齊艷華

摘 要：強制締約制度的功能在很大程度上與自由競爭、合同自由是相互補充的。對主導(dǎo)電信運營商強制性締約義務(wù)的規(guī)定，是保護(hù)弱勢的新興電信運營商利益，促進(jìn)電信業(yè)競爭的方式。通過比較我國與美國的主導(dǎo)電信運營商強制締約制度，認(rèn)為法律制度的完善是實現(xiàn)電信業(yè)競爭的基礎(chǔ)。

關(guān)鍵詞：主導(dǎo)電信運營商;強制締約義務(wù);自由競爭;法律救濟(jì)

中圖分類號：F627? ? ? 文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A? ? ? 文章編號：1673-291X（2019）26-0080-03

強制締約是指基于法律的直接規(guī)定，一個法律主體在無意思拘束力的情況下，承擔(dān)的最有利相對方的方式簽訂的契約，或者由中立一方確定內(nèi)容訂立的契約。

由強制締約的概念可知，強制締約是一項法定義務(wù)，其基礎(chǔ)來源于法律。這里的法律不僅包括法律、行政法規(guī)，還包括條例、地方性法規(guī)與規(guī)章。

一、我國主導(dǎo)電信運營商強制締約法律制度

我國為了實現(xiàn)電信業(yè)的競爭，在《電信條例》與《公用電信網(wǎng)間互聯(lián)管理規(guī)定》中對電信運營商的強制締約義務(wù)進(jìn)行了規(guī)定。這種對主導(dǎo)電信運營商強制締約義務(wù)的規(guī)定，屬于強制承諾[1-2]。①

（一）電信運營商強制締約義務(wù)

1.非捆綁網(wǎng)絡(luò)元素義務(wù)?！胺抢壘W(wǎng)絡(luò)元素”是指新興的電信運營商不必向主導(dǎo)電信運營商獲取或者購買實現(xiàn)互聯(lián)的一整套或者全部的網(wǎng)絡(luò)元素，而只須購買一部分即可[2]。我國《電信條例》第18條只規(guī)定主導(dǎo)電信運營商提供的非捆綁網(wǎng)絡(luò)元素目錄由電信監(jiān)管部門批準(zhǔn)。

2.非歧視接入義務(wù)?！胺瞧缫暋笔侵笇μ岢龌ヂ?lián)要求的電信運營商，主導(dǎo)電信運營商提供平等的互聯(lián)條件與條款。為保證做到“非歧視”，電信監(jiān)管部門應(yīng)要求主導(dǎo)電信運營商提供給其他電信運營商的互聯(lián)條件與條款不低于它本身網(wǎng)絡(luò)內(nèi)的互聯(lián)條件。我國《電信條例》第18條對非歧視作出了規(guī)定，②第21條第2款對網(wǎng)間通信質(zhì)量作出了規(guī)定。③

3.在規(guī)定期限內(nèi)互聯(lián)的義務(wù)?；ヂ?lián)協(xié)議的簽訂過程，是嚴(yán)格依照法律規(guī)定與電信監(jiān)管部門的要求進(jìn)行的。簽訂互聯(lián)協(xié)議的具體內(nèi)容與簽訂方式都由法律事先規(guī)定，只有少數(shù)技術(shù)細(xì)節(jié)由電信運營商雙方進(jìn)行協(xié)商確定。

我國《公用電信網(wǎng)間互聯(lián)管理規(guī)定》第11條規(guī)定，主導(dǎo)的電信運營商應(yīng)在規(guī)定的互聯(lián)時限內(nèi)提供互聯(lián)，但并沒有對具體的互聯(lián)時限作出明確的規(guī)定。第28條規(guī)定，電信運營商之間應(yīng)從互聯(lián)啟動之日起60日簽訂互聯(lián)協(xié)議。

（二）主導(dǎo)電信運營商違反強制締約義務(wù)承擔(dān)的法律救濟(jì)

1.實際履行。電信是關(guān)乎人們?nèi)粘Ｉ畹男袠I(yè)，主導(dǎo)運營商負(fù)有與弱勢企業(yè)締結(jié)契約的義務(wù)，有學(xué)者將之稱為強制締約，即強制承諾。我國《電信條例》第17條2款規(guī)定，主導(dǎo)的電信運營商不得拒絕其他電信運營商與專用網(wǎng)運營單位提出的互聯(lián)互通要求;《公用電信網(wǎng)互聯(lián)管理規(guī)定》第8條也規(guī)定，電信運營商不得拒絕其他電信運營商提出的互聯(lián)要求。這是給予處于交易弱勢地位的企業(yè)以公平交易的機會。適用強制締約制度的最基本救濟(jì)方式，就是實際履行。

2.公法上的救濟(jì)。強制締約義務(wù)一般來源于公法上設(shè)定的義務(wù)，在違反強制締約義務(wù)時，被強制人不僅要承擔(dān)合同法與侵權(quán)法上的責(zé)任，還要承擔(dān)公法上的處罰。我國《電信條例》第73條規(guī)定，對電信運營商違反強制締約義務(wù)的處罰，規(guī)定了財產(chǎn)罰——罰款、行為罰——責(zé)令改正、責(zé)令停業(yè)整頓①三種處罰方式。

二、美國主導(dǎo)電信運營商強制締約制度

（一）電信運營商強制締約義務(wù)

1.非捆綁網(wǎng)絡(luò)元素義務(wù)。美國要求主導(dǎo)電信運營商向競爭者提供非捆綁網(wǎng)絡(luò)元素的接入義務(wù)。1996年美國《電信法》第251條（3）（C）款對市話交換運營商的附加義務(wù)中規(guī)定了非綁定接入義務(wù)，之后，美聯(lián)邦通信委員會還專門發(fā)布了詳細(xì)的網(wǎng)絡(luò)元素非綁定規(guī)則。

2.非歧視接入義務(wù)。美國要求本地的主導(dǎo)電信運營商所提供的網(wǎng)間互聯(lián)服務(wù)費用、條件、條款，應(yīng)是合理、公正與非歧視的。1996年美國《電信法》第251（C）（2）（C）對互聯(lián)非歧視的質(zhì)量作出了規(guī)定，這是為了保證主導(dǎo)本地電信交換運營商用相同的技術(shù)與服務(wù)標(biāo)準(zhǔn)提高互聯(lián);1996年美國《電信法》第251（C）（2）（D）規(guī)定了互聯(lián)非歧視的最低國家標(biāo)準(zhǔn)。

3.臨時性強制互聯(lián)規(guī)則。在互聯(lián)協(xié)議的簽訂過程中，會經(jīng)常發(fā)生電信運營商雙方就互聯(lián)談判具體條款發(fā)生分歧的情況，會使互聯(lián)協(xié)議談判陷入僵局，為促進(jìn)盡快實現(xiàn)互聯(lián)互通，應(yīng)允許非主導(dǎo)電信運營商決定是否采取臨時性強制互聯(lián)規(guī)則，同主導(dǎo)電信運營商進(jìn)行臨時性互聯(lián)，直到互聯(lián)協(xié)議訂立時為止。

（二）電信運營商強制締約義務(wù)的除外情況

美國法律規(guī)定了互聯(lián)強制義務(wù)的除外情況，主導(dǎo)電信運營商必須向州政府電信監(jiān)管部門證明：第一，向提出互聯(lián)要求的電信運營商，提供特定服務(wù)、網(wǎng)絡(luò)元素或者互聯(lián)成本，超出原互聯(lián)協(xié)議簽訂時的成本。第二，向提出互聯(lián)要求的電信運營商，提供特定服務(wù)、網(wǎng)絡(luò)元素或者互聯(lián)成本，在技術(shù)上是不可行的[3]。

（三）電信運營商違反強制締約義務(wù)承擔(dān)的法律救濟(jì)

1.實際履行。美國1996年《電信法》第251條[47USC251]規(guī)定，任何電信運營商請求與本地電信運營商的網(wǎng)絡(luò)進(jìn)行網(wǎng)間互聯(lián)，該市話電信運營商必須為其提供符合用途的網(wǎng)間互聯(lián)業(yè)務(wù)。在主導(dǎo)電信運營商違反強制締約義務(wù)時，必須保證用強制執(zhí)行方式讓締約人履行契約，即實際履行，這可保障交易人的平等權(quán)利。

2.違約損害賠償。對無法強制執(zhí)行或者實際履行沒有實際意義的情況下，違約損害賠償是對實際履行的重要補充。在被強制人因違約行為導(dǎo)致無法實現(xiàn)契約的目的時，他必須承擔(dān)違約損害責(zé)任。損害賠償?shù)姆秶ㄏ鄬θ艘蛴喠⑵跫s機會喪失而受到的損失，實質(zhì)上以能恢復(fù)原狀的損害為原則。美國1996年《電信法》第206條對電信運營商賠償責(zé)任作出了規(guī)定。②

3.侵權(quán)損害賠償。在適用強制締約時，會同時存在違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任，主導(dǎo)電信運營商違反強制締約義務(wù)，造成新興電信運營商違約損害賠償責(zé)任時，也侵害了電信消費者的合法權(quán)益，構(gòu)成了侵權(quán)損害賠償。美國1996年《電信法》第207條，對電信運營商賠償責(zé)任作出了規(guī)定。

（四）強制締約義務(wù)的豁免

對于農(nóng)村電信運營商，美國法律規(guī)定不作為負(fù)有承擔(dān)本地電信運營商的網(wǎng)間互聯(lián)接入的強制性義務(wù)。1996年美國《電信法》，對提供視頻節(jié)目的農(nóng)村電信運營商提供強制締約義務(wù)，作了豁免規(guī)定[4]。

三、中美主導(dǎo)電信運營商強制締約制度的比較

通過對中美主導(dǎo)電信運營商強制締約制度的比較，找出異同，便于中國吸收借鑒美國主導(dǎo)電信運營商強制締約制度的有益經(jīng)驗。

（一）相同點

1.提供的強制締約義務(wù)相同。中美法律都規(guī)定了主導(dǎo)電信運營商強制締約義務(wù)包括非捆綁網(wǎng)絡(luò)元素義務(wù)和非歧視接入義務(wù)。

2.強制締約制度基本救濟(jì)方式相同。實際履行是強制締約制度的最基本救濟(jì)方式，中美法律都規(guī)定了主導(dǎo)電信運營商違反強制締約義務(wù)時應(yīng)適用實際履行。

（二）不同點

1.臨時性強制互聯(lián)規(guī)則的規(guī)定不同。我國《電信條例》僅規(guī)定了主導(dǎo)電信運營商應(yīng)在規(guī)定的互聯(lián)時限內(nèi)提供互聯(lián)。

2.強制互聯(lián)義務(wù)除外情況規(guī)定不同。我國《電信條例》只規(guī)定了電信運營商強制締約義務(wù)，沒有對主導(dǎo)電信運營商強制締約義務(wù)的例外情況作出規(guī)定。美國《電信法》規(guī)定了兩種主導(dǎo)電信運營商互聯(lián)強制義務(wù)的除外情況。

3.違反強制締約義務(wù)承擔(dān)法律責(zé)任不同。在《電信條例》中，只是規(guī)定了主導(dǎo)電信運營商違反強制締約義務(wù)時應(yīng)承擔(dān)公法上的處罰，但是并沒有對電信運營商違反強制締約義務(wù)應(yīng)承擔(dān)的民事責(zé)任作出明確的規(guī)定。美國《電信法》直接規(guī)定，主導(dǎo)電信運營商違反強制締約義務(wù)應(yīng)承擔(dān)的違約損害賠償責(zé)任和侵權(quán)損害賠償責(zé)任。

4.強制締約義務(wù)豁免不同。我國僅在《電信條例》和《公用電信網(wǎng)間互聯(lián)管理規(guī)定》中對電信主導(dǎo)運營商的強制締約義務(wù)作出了規(guī)定，而美國1996年《電信法》對提供視頻的農(nóng)村電信主導(dǎo)運營商的強制締約義務(wù)作出了豁免規(guī)定。

四、美國主導(dǎo)運營商強制締約制度對我國的啟示

通過對中美主導(dǎo)電信運營商的強制締約制度的比較，發(fā)現(xiàn)我國在很多方面沒有相應(yīng)的法律依據(jù)，使此制度的優(yōu)勢難以發(fā)揮應(yīng)有作用，應(yīng)在以下方面完善：

第一，規(guī)定非捆綁網(wǎng)絡(luò)元素義務(wù)。建議對主導(dǎo)電信運營商向競爭者提供非捆綁網(wǎng)絡(luò)元素的接入義務(wù)和非捆綁網(wǎng)絡(luò)元素目錄作出規(guī)定，并對何種網(wǎng)絡(luò)元素應(yīng)提供非捆綁及提供非捆綁的方式作出明確的規(guī)定，明確規(guī)定非捆綁網(wǎng)絡(luò)元素如何進(jìn)行界定的方式。

第二，明確規(guī)定拒絕強制締約的條件。針對主導(dǎo)電信運營商在與新興電信運營商互聯(lián)時因技術(shù)上的原因與互聯(lián)成本的問題不能實現(xiàn)互聯(lián)互通的情況，建議規(guī)定主導(dǎo)電信運營商的強制締約義務(wù)的除外情況，但是應(yīng)向電信監(jiān)管部門提供相應(yīng)的證明文件。

第三，規(guī)定臨時性強制互聯(lián)規(guī)則。為了防止主導(dǎo)電信運營商不合理地拖延互聯(lián)協(xié)議的訂立，以便對電信主導(dǎo)運營商締約進(jìn)行制約，建議我國在制定的《電信法》中也應(yīng)建立臨時性互聯(lián)規(guī)則制度。

第四，明確規(guī)定電信運營商違反強制締約義務(wù)應(yīng)承擔(dān)的民事責(zé)任。主導(dǎo)電信運營商違反強制締約義務(wù)，造成另一方經(jīng)濟(jì)損失的，承擔(dān)的主要違約責(zé)任是財產(chǎn)責(zé)任。對于違反強制性締約義務(wù)的電信運營商承擔(dān)法律責(zé)任的形式，應(yīng)以民事責(zé)任為主、行政與刑事責(zé)任為輔[5]。

第五，明確規(guī)定在何種情況下電信主導(dǎo)電信運營商的強制締約義務(wù)豁免。具有基本服務(wù)型的競爭性準(zhǔn)公共產(chǎn)品在電信運營商者供給能力外應(yīng)豁免其強制締約義務(wù)。建議制定《電信法》時對電信主導(dǎo)運營商的強制締約義務(wù)豁免情況，作出明確規(guī)定。

結(jié)語

通過對中美兩國主導(dǎo)電信運營商強制締約制度的比較，可以看出美國法律制度的完善，促進(jìn)了電信業(yè)的競爭。要避免處于壟斷地位的電信主導(dǎo)運營商通過壟斷地位獲得超過強制締約的利益，只有通過制定強制締約制度對主導(dǎo)電信運營商的締約自由行為進(jìn)行限制，以實現(xiàn)社會福利最大化。

目前在三網(wǎng)融合的形勢下，我國應(yīng)借鑒美國的經(jīng)驗，完善強制締約制度，促進(jìn)電信業(yè)的競爭。

參考文獻(xiàn)：

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