● 林 昇/文

一、基本案情

2011年11月3日，犯罪嫌疑人甲成立A商貿有限公司（下稱“A公司”）。犯罪嫌疑人乙、犯罪嫌疑人丙先后到A公司工作。在A公司未取得煙草專賣零售許可證的情況下，甲通過網上購買、朋友代購等方式從國外購買雪茄回A公司后用于對外銷售。其間，乙負責雪茄的保管和銷售，丙負責相關財務工作。同時，甲、乙、丙幫助接收從國外購回的雪茄，并向外地客戶快遞寄售雪茄。

2015年2月10日，A公司取得煙草專賣零售許可證并延續(xù)至今。甲、乙、丙等人繼續(xù)通過上述方式對外銷售雪茄。2018年4月17日，煙草專賣局對A公司的經營地點進行執(zhí)法檢查，現(xiàn)場查獲未帶中文官方標識的外國雪茄50多個品種近5000支及若干輔料。

經鑒定，2011年11月3日至2015年2月9日，A公司對外銷售外國雪茄的經營數(shù)額為80余萬元；2015年2月10日至案發(fā)，A公司對外銷售外國雪茄的經營數(shù)額為500余萬元。

二、分歧意見

對甲、乙、丙三人如何定罪，存在三種不同的意見：

第一種意見認為，盡管A公司后期持有煙草專賣零售許可證，但是甲、乙、丙三人從非正規(guī)渠道購入外國雪茄并銷售的行為完全繞開了國家煙草專賣體系、嚴重破壞了國家煙草專賣管理秩序，實質上侵犯了刑法第225條保護的法益。因此，A公司成立至案發(fā)前整個期間，三人的行為均構成非法經營罪。

第二種意見認為，根據(jù)修訂前《煙草專賣法》第29條的規(guī)定，三人需持有特種煙草專賣經營企業(yè)許可證才能銷售外國雪茄，而2015年4月24日《煙草專賣法》修訂時刪去了特種煙草專賣經營企業(yè)許可證的相關規(guī)定。因此，A公司成立至《煙草專賣法》修訂前，三人的行為構成非法經營罪。

第三種意見認為，在A公司持有煙草專賣零售許可證期間，三人銷售從非正規(guī)渠道購入的外國雪茄的行為不違反刑法及相關司法解釋的規(guī)定，根據(jù)罪刑法定原則，不構成非法經營罪。因此，只能認定A公司成立至取得煙草專賣零售許可證之前，三人的行為構成非法經營罪。

三、評析意見

我們同意第三種意見，理由如下：

（一）甲、乙、丙三人行為破壞了國家煙草專賣管理秩序，在無煙草專賣零售許可證期間三人銷售外國雪茄的行為應以非法經營罪定罪處罰

我國現(xiàn)行《煙草專賣法》第3條規(guī)定：“國家對煙草專賣品的生產、銷售、進出口依法實行專賣管理，并實行煙草專賣許可證制度。”現(xiàn)行《煙草專賣法實施條例》第23條第2款規(guī)定：“取得煙草專賣零售許可證的企業(yè)或者個人，應當在當?shù)氐臒煵輰Ｙu批發(fā)企業(yè)進貨，并接受煙草專賣許可證發(fā)證機關的監(jiān)督管理?！备鶕?jù)上述規(guī)定，甲、乙、丙三人應在法律規(guī)定的煙草專賣批發(fā)企業(yè)進貨，但是三人未從該渠道進貨，而是從國外網站訂購、托朋友從國外代購等非正規(guī)渠道進貨，該行為違反了《煙草專賣法》、《煙草專賣法實施條例》的相關規(guī)定，擾亂、破壞了國家對煙草制品的專賣管理秩序，應當予以打擊。

2011年11月3日至2015年2月9日期間，甲、乙、丙三人在未持有煙草專賣零售許可證的情況下銷售外國雪茄。2010年3月“兩高”《關于辦理非法生產、銷售煙草專賣品等刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（下稱《兩高司法解釋》）第1條第5款規(guī)定：“違反國家煙草專賣管理法律法規(guī)，未經煙草專賣行政主管部門許可，無煙草專賣生產企業(yè)許可證、煙草專賣批發(fā)企業(yè)許可證、特種煙草專賣經營企業(yè)許可證、煙草專賣零售許可證等許可證明，非法經營煙草專賣品，情節(jié)嚴重的，依照《刑法》第225條的規(guī)定，以非法經營罪定罪處罰。”根據(jù)該司法解釋，三人無證期間銷售外國雪茄的行為構成非法經營罪。對于這一點，各方意見統(tǒng)一、均無異議。

（二）根據(jù)罪行法定原則和國家調控趨勢，在持有煙草專賣零售許可證期間，不宜認定甲、乙、丙三人銷售外國雪茄的行為構成非法經營罪

2015年2月10日至案發(fā)前，甲、乙、丙三人持有煙草專賣零售許可證對外銷售外國雪茄。如何認定三人該階段的行為性質，目前存在較大爭議。前述的第一種意見具有較大代表性，該意見認為：本案與2011年5月最高法批復的李明華案（[2011]刑他字第21號）不同，李明華持有國內A地的煙草專賣零售許可證而從國內B地進貨，其雖未在各地區(qū)指定部門進貨，但都是在國家煙草專賣體系內進貨，煙草行業(yè)市場秩序未受到嚴重影響。各省煙草的稅收雖然受到影響，但國家對于煙草行業(yè)的整體稅收未受損害，李明華的行為不具有嚴重的社會危害性，因此李明華不構成非法經營罪。而本案中，甲、乙、丙三人從國外網站訂購、托人從國外代購等非正規(guī)渠道進貨而對外銷售，持續(xù)時間長、經營數(shù)額巨大，已經不是簡單的跨地區(qū)、超范圍銷售的行為，三人的行為已經完全繞開了國家整個煙草專賣體系，且國家未從中獲得任何稅收，煙草專賣體系被嚴重破壞。三人雖持有煙草專賣零售許可證，但其行為實質上與無證銷售雪茄無異，相關法益已被侵犯，三人構成非法經營罪。

目前煙草類非法經營案件在實踐認定中存在很多爭議，法院不乏無罪判決。分析相關無罪判決，發(fā)現(xiàn)這些案件的一個共同點即為被告人持有煙草專賣零售許可證等許可證[1]。關于超范圍經營的行為是否按照非法經營罪處理，最高法對《兩高司法解釋》的理解和適用意見認為，該行為雖然違反了有關行政法規(guī)，但是對社會的危害性不大，不宜按照犯罪處理，給予行政處罰即可[2]。同時，最高法批復認為李明華的行為“屬于超范圍和超地域經營的情形，不宜按照非法經營罪處理”，均表明法院對煙草類非法經營案件謹慎、從嚴入罪的立場。我們認為，《刑法》第225條第1款明確規(guī)定“未經許可經營法律、行政法規(guī)規(guī)定的專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品的……”，2010年3月《兩高司法解釋》第1條第5款也明確規(guī)定無煙草專賣零售許可證等許可證明、非法經營煙草制品的以非法經營罪定罪處罰，說明“沒有許可證”是認定構成非法經營罪的重要條件。只有法律明文禁止的行為，公民才不可為；反之，如果法律沒有明文禁止的行為，公民都是可為的[3]。許可是對前期禁止的解除，《刑法》第225條第1款即是從刑法層面對特許經營、行政許可等許可制度的具體保護。因此，根據(jù)罪刑法定、刑法謙抑性原則，在后期持有煙草專賣零售許可證期間，不宜貿然對非法經營罪的適用情形進行擴張解釋而認定甲、乙、丙三人銷售外國雪茄的行為構成非法經營罪。

同時，從歷史的角度看，非法經營罪衍生于1979年《刑法》規(guī)定的投機倒把罪[4]，目的是為了保護某些行業(yè)、領域的發(fā)展和流通。隨著市場經濟的發(fā)展和成熟，這些領域如同行政許可一樣，是被限制減縮的，只會越來越少[5]。無論是2010年3月《兩高司法解釋》，還是2011年5月最高法批復，都在不斷明確、縮小煙草類非法經營案的入罪范圍，這些變化既體現(xiàn)了國家對煙草專賣領域逐漸放開的調控趨勢、又體現(xiàn)了法律對社會發(fā)展的預判和引領作用。

綜上，從罪刑法定原則出發(fā)，結合國家對煙草領域的調控趨勢，在持有煙草專賣零售許可證期間，不宜認定甲、乙、丙三人銷售外國雪茄的行為構成非法經營罪。

（三）甲名下A公司無法取得特種煙草專賣經營企業(yè)許可證，不能以無該許可證而認定三人構成非法經營罪

第二種意見認為，甲、乙、丙三人銷售的外國雪茄屬于外國煙草制品，根據(jù)修訂前的《煙草專賣法》規(guī)定，銷售外國雪茄需要持有特種煙草專賣經營企業(yè)許可證，否則構成非法經營罪。修訂前《煙草專賣法》第29條規(guī)定：“經營煙草專賣品進出口業(yè)務、經營外國煙草制品寄售業(yè)務或者在海關監(jiān)管區(qū)內經營免稅的外國煙草制品購銷業(yè)務的企業(yè)，必須經煙草專賣行政主管部門或者省級煙草專賣行政主管部門批準，取得特種煙草專賣經營企業(yè)許可證?！?對于實踐中如何發(fā)放及管理特種煙草專賣經營企業(yè)許可證（以下簡稱“特種許可證”），經案頭查詢和向煙草專賣行政主管部門工作人員走訪咨詢，我們了解到特種許可證主要有四種持證人，包括從事外國煙草制品或罰沒外國煙草制品批發(fā)業(yè)務的煙草公司、從事煙草專賣品進出口業(yè)務的中國煙草國際有限公司及其各口岸公司、從事免稅外國煙草制品批發(fā)業(yè)務的免稅集團、從事免稅外國煙草制品零售業(yè)務的免稅商店、從事罰沒煙草制品拍賣業(yè)務的煙草拍賣行等，后為了履行加入WTO的開放市場的相關協(xié)議，在政府簡政放權的大背景下，我國在2015年修訂《煙草專賣法》時刪去了該特種許可證?？梢钥闯?，上述四類持證人大都為國資背景，具有批發(fā)、拍賣、進出口等專門資質，實踐中該特種證的發(fā)放、持有，與普通的煙草制品零售戶、企業(yè)沒有關系。甲名下的A公司只是普通的煙草制品零售企業(yè)，不具有相關資質，在實踐中是沒有資格申請?zhí)胤N許可證的，其如果要銷售外國雪茄，需要持有煙草專賣零售許可證并從國家指定的煙草企業(yè)進貨外國雪茄。

2015年4月24日，《煙草專賣法》被修訂，刪去了特種許可證的相關規(guī)定，銷售環(huán)節(jié)僅保留煙草專賣批發(fā)企業(yè)許可證、煙草專賣零售許可證，2016年2月發(fā)布的《煙草專賣法實施條例》亦做出相應調整。對于A公司這樣的普通煙草制品零售企業(yè)，《煙草專賣法》及其實施條例的這次修訂并不影響其銷售外國雪茄的正規(guī)流程，其同樣需要在持有煙草專賣零售許可證的情況下從國家指定的煙草企業(yè)進貨外國雪茄。因此，在實踐中甲名下的A公司無法取得特種許可證的情況下，不能以第二種意見來認定其未持有特種許可證而構成非法經營罪。

同時，即使在《煙草專賣法》修訂前， A公司銷售外國雪茄在實踐中需要持有該特種許可證，但是后期國家為了履行加入WTO的承諾、逐步放開相關市場，在簡政放權大背景下刪去了特種許可證的相關法律規(guī)定。從煙草專賣許可制度發(fā)展的趨勢，可以看出國家對該領域逐步放開的態(tài)度。即使當時三人的行為具有違法性，但后來國家規(guī)定刪去了該許可，從煙草許可發(fā)展趨勢和“從舊兼從輕”原則出發(fā)，也不宜用刑事手段處罰當時的行為。

（四）對甲、乙、丙三人購買雪茄的上游行為可以走私普通貨物、物品罪處理，對三人有證期間違規(guī)銷售外國雪茄的行為可予以行政處罰

《煙草專賣法》第37條規(guī)定：“走私煙草專賣品，構成走私罪的，依照刑法有關規(guī)定追究刑事責任；走私煙草專賣品，數(shù)額不大，不構成走私罪的，由海關沒收走私貨物、物品和違法所得，可以并處罰款?！痹陔y以認定持證期間甲、乙、丙三人銷售雪茄的下游行為構成非法經營罪的情況下，從刑法角度還可以考慮以走私普通貨物、物品罪來打擊三人購買雪茄的上游行為。本案甲在網上訂購雪茄的具體流程為：甲先在外國雪茄網站下一筆大訂單購買大量雪茄，要求賣家將該訂單分拆成多個小包裹，每個小包裹裝一兩盒雪茄，然后備注甲、乙、丙及其他多個收件人的地址信息，賣家將小包裹分別發(fā)貨，這些包裹陸續(xù)以自用名義通過海關（海關對自用物品只進行抽查），三人及其他收件人從國內不同地點各自接收包裹再匯總。三人即以這樣“化整為零”的方式將大量雪茄走私入國內用于銷售。該行為持續(xù)時間長、購入雪茄案值巨大，甲、乙、丙三人未如實向海關申報、未繳納相應稅額，其行為已經涉嫌走私普通貨物、物品罪。

當然，由于該走私方式較為隱蔽、通關時海關難以識別，發(fā)貨網站又在國外、偵查取證難度大，實踐中可能會出現(xiàn)獲取走私相關證據(jù)不理想的情況?！稛煵輰Ｙu法實施條例》第56條規(guī)定：“取得煙草專賣零售許可證的企業(yè)或者個人違反本條例第23第2款的規(guī)定，未在當?shù)責煵輰Ｙu批發(fā)企業(yè)進貨的，由煙草專賣行政主管部門沒收違法所得，可處以進貨總額5%以上10%以下的罰款。” 2000年2月國務院批復的《關于嚴厲打擊卷煙走私整頓卷煙市場的通告》第4條規(guī)定：“無許可證或超過許可證規(guī)定范圍經營沒收非法進口卷煙的，由工商行政管理和煙草專賣行政主管部門沒收其經營的非法進口卷煙。情節(jié)嚴重的，工商行政管理部門可依法吊銷其營業(yè)執(zhí)照?！备鶕?jù)上述規(guī)定，如果認定走私罪的證據(jù)情況不理想，還可以考慮用行政處罰的方式打擊三人違規(guī)進貨、銷售雪茄的行為，由工商行政管理或煙草專賣行政主管部門根據(jù)法律規(guī)定進行沒收煙草制品及違法所得、罰款、注銷許可證、吊銷營業(yè)執(zhí)照等行政處罰。

表1 不同期間、持證狀態(tài)下對甲、乙、丙三人行為的不同評價

注釋：

[1]參見周筱赟：《從36份無罪判決書看非法經營罪的26個有效無罪辯點》，載《北大法寶法學文獻》數(shù)據(jù)庫2018年。

[2]參見李曉：《〈關于辦理非法生產、銷售煙草專賣品等刑事案件具體應用法律若干問題的解釋〉的理解與適用》，載《人民司法·應用》2010年第11期。

[3]參見陳興良：《違反行政許可構成非法經營罪問題研究》，載《政治與法律》2018年第6期。

[4]參見鄭勇：《非法經營罪的擴張: 原因及其對策》，載《中國刑事法雜志》2018年第1期。

[5]參見馬蕭惠：《淺談非法經營罪在涉煙犯罪領域的適用變化》，載《山東社會科學》2015年第5期。