樊華中

摘 要：飲酒交通肇事后找人頂包涉及一系列犯罪行為。肇事后讓他人頂包并保險理賠的，雖然保險合同并未將頂包作為免賠情形，但讓他人頂包屬于對發(fā)生的保險事故編造虛假原因，騙取保險人可減免的利益，屬于騙取保險金，數額較大的構成保險詐騙罪。讓他人頂包的，肇事者雖在現(xiàn)場，但基于法益保護目的與文義解釋的雙重理由，應將讓他人頂包行為認定為逃逸。頂包者既可構成包庇罪，亦可構成偽證罪或妨害作證罪，具體看肇事者與頂包者的合意內容。飲酒后找人頂包致使無法對肇事者做血液酒精檢測的，若不構成交通肇事罪，間接證據充分的，仍然可認定構成危險駕駛罪。

關鍵詞：頂包 保險詐騙 危險駕駛 交通肇事逃逸 妨害作證

交通肇事后找人頂包的行為在司法實踐中越來越多。找人頂包之動機各種各樣，如飲酒、吸毒后駕車擔心失去公職；飲酒、吸毒、無駕駛證、一年周期內扣分已滿12分后駕駛等擔心保險公司不予理賠等。本文以如下案例展開分析。

[案例一]張某系擔任一定領導職務的國家機關工作人員。某日飲酒后駕車發(fā)生事故，致使前方摩托車駕駛員倒地不醒，血流如柱。張某邊打電話報警叫救護車，邊讓單位駕駛人員劉某到現(xiàn)場。因擔心丟失公職，遂指使劉某頂包，替自己承擔交通事故責任。警察在事故勘查中認定劉某承擔事故全部責任。隨后，頂包者劉某因被判決構成交通肇事罪，遂揭發(fā)領導張某酒后駕車并指使自己頂包。因時過境遷，無法對張某血液內酒精含量做出檢測。

[案例二]邵某與朋友小聚，微量飲酒后駕駛機動車返家。行至中途撞擊路牙后翻車。因擔心飲酒后保險公司不予理賠，遂電話商請由劉某某作為駕駛員報警。警察根據劉某某報案做出事故責任認定。后邵某又根據事故責任認定書、身份證明、劉某某身份證明、保險合同等文書證據向保險公司申請商業(yè)理賠。保險公司理賠人民幣5萬元整。事后，保險公司發(fā)現(xiàn)頂包，遂向公安機關報案。但事過境遷，公安機關無法對邵某體內血液做酒精含量檢測。

一、肇事后讓他人頂包并理賠的可構成保險詐騙罪

應當明確，飲酒、吸毒后駕駛，無駕駛證，在暫扣、吊銷、注銷駕駛證期間駕駛、扣分已滿12分后駕駛等屬于保險合同約定的免賠情形，在免賠情形下進行商業(yè)理賠的，屬于典型保險詐騙。但，現(xiàn)有商業(yè)理賠條款中并未將找人頂包作為免責情形。因此，案例中張某因擔心丟失公職讓人頂包，邵某微量飲酒肇事因擔心保險公司不予理賠而指使他人頂包，如果在他人頂包后再要求理賠的，能否構成保險詐騙罪須結合《刑法》第198條保險詐騙罪犯罪構成進行解釋。

（一）頂包屬“對發(fā)生的保險事故編造虛假的原因”

根據罪刑法定原則，構成犯罪必須符合刑法罪名條文?！缎谭ā返?98條惟有“投保人、被保險人或者受益人對發(fā)生的保險事故編造虛假的原因……，騙取保險金的”可能涵攝找人頂包的行為。一般會認為，交通事故是客觀的，只要發(fā)生碰撞、毀損等約定情形，保險公司應基于客觀事實理賠，與何人駕駛無關。但筆者認為這種客觀事故發(fā)生即賠付的觀點，并不恰當。交通事故屬于人類有意識支配特定工具在社會交往過程中發(fā)生的特定損害事件。在哲學范疇，人類社會各項活動既是客觀的，也是主觀的。保險事故理賠的情形既包括碰撞損害等客觀致?lián)p情形，也包括由何人駕駛、何人在何種情形下操控交通工具致使事故發(fā)生等主觀方面情形。因此，“損壞是客觀的，駕駛是主觀的”應當是交通事故或保險事故評價時不可分割的兩個側面。找人頂包者顯然是編造事故發(fā)生的主觀方面因素。換言之，找人頂替的行為，無論是駕駛人還是頂替者，雖然沒有挪動事故車輛，不存在故意破壞、偽造現(xiàn)場等物理性毀滅證據行為，但其隱瞞駕駛者真實身份，已經使得道路警察無法查清事故發(fā)生的真實駕駛人、真實駕駛狀態(tài)，在效果上與物理性毀滅證據并無差異，應當評價為駕駛者在主觀方面毀滅證據情形（此處的主觀屬于哲學范疇的主觀，而非刑法上的主觀），屬于“對發(fā)生的保險事故編造虛假的原因”。

另外，根據中國保險行業(yè)協(xié)會《機動車綜合商業(yè)保險示范條款》第8條規(guī)定，“故意破壞、偽造現(xiàn)場、毀滅證據”屬于免賠情形。[1]既然找人頂包者是編造事故發(fā)生的主觀方面的因素，在效果上與物理性毀滅證據并無差異，也可以解釋為駕駛人“故意毀滅證據，偽造證據，編造事故發(fā)生原因”的情形。

（二）頂包后理賠屬騙取保險人責任減免利益

酒后、吸毒后駕駛，駕駛未年檢車輛，無證駕駛等情形屬于保險公司明確約定免賠情形。騙取保險公司免除賠償責任的利益，當然構成保險詐騙。但是，對于這些明確約定情形之外的其他情形，保險公司就不免責？騙取其他情形的附屬利益，就無法構成保險詐騙？顯然并非如此。根據《保險法》第21條規(guī)定事故發(fā)生后的及時通知義務，對于“故意或者因重大過失未及時通知，致使保險事故的性質、原因、損失程度等難以確定的”，保險人對無法確定的部分不承擔賠償或者給付保險金的責任。《保險法》第27條又規(guī)定了保險事故發(fā)生后，欺騙理賠情形及法律后果：“以偽造、變造的有關證明、資料或者其他證據，編造虛假的事故原因或者夸大損失程度的，保險人對其虛報的部分不承擔賠償或者給付保險金的責任?！闭宜隧敯?，屬于刻意隱瞞事故發(fā)生時的真實情況，在客觀上導致了交通管理部門無法根據真實駕駛人、真實駕駛能力作出事故責任認定，也導致保險人得到了錯誤的事故責任認定書，錯誤的身份證明。這些當然屬于《保險法》第27條規(guī)定的“保險人對其虛報的部分不承擔賠償或者給付保險金的責任”內容。因此，酒后、吸毒后駕駛等情形之外的其他非典型情形，保險公司也可能會免責，騙取這些非典型情形的附屬利益，當然也屬于騙取保險人責任減輕或免除的利益。

（三）騙取保險人責任減免利益屬于騙取保險金

實踐中，保險公司對頂包案以“編造虛假事故發(fā)生的原因”請求免除理賠責任的請求，不同地方司法判案支持力度不一。據此，有觀點認為保險公司的利益并不一定受損，自然也就不能完全認定找人頂包就一定騙取保險公司的利益。本文認為，法院對于保險公司賠償請求之認定與支持，受到諸多因素影響。如取決于保險公司訴請具體理由，提供證據是否充分、正當，個案裁判者對法條的個人理解。但是在法理層面，除了強制險無條件賠償外，商業(yè)險賠付應當嚴格恪守合同約定內容，根據契約精神，分清雙方間責任關系。交通事故屬于駕駛人員在特定的駕駛認知、駕駛能力、駕駛狀態(tài)下操作機動車所致。肇事后，不論駕駛者出于何種動機，其均認識到了自己不適合駕車使被保險機動車危險程度顯著增加。肇事后找人頂包并要求理賠，必然認識到頂包屬于規(guī)避誠信原則的情形，必然認識到法院根據《保險法》具體條款與基本目的會對自己作不利責任判定。保險公司根據《保險法》規(guī)定“保險人對投保人虛報的部分不承擔賠償或者給付保險金的責任”而免責。因此肇事者騙取了此部分的保險利益，屬于保險公司利益損失，可認定為保險詐騙罪中詐騙數額。實踐中，根據數額大小確定是否構成犯罪。

綜上，交通肇事后讓他人頂包并保險理賠的，屬于對發(fā)生的保險事故編造虛假原因，偽造證據，騙取保險公司可免賠利益，數額達到法定標準，可構成保險詐騙罪。

二、讓他人頂包后滯留現(xiàn)場仍應認定為逃逸

交通肇事后逃逸，一般是指行為人在發(fā)生交通事故后，為了逃避法律追究而逃跑的行為。肇事者找他人頂包屬于毀滅偽造證據，根本目的是為了逃避法律追究，在法律上可評價為交通肇事后逃逸，解析如下。

（一）法益保護原則要求將頂包行為認定為逃逸

法律之所以對逃逸從重處罰，其目的在于保護事故發(fā)生后被害人的利益和保障國家相關權力正常行使等雙重法益，進而對肇事者施加了搶救義務和接受法律制裁的雙重義務。肇事者找人頂包主要有以下三種情形：第一，找人頂包后自己并未離開現(xiàn)場，并對受害者施以一定的人身、財產救助等。第二，找人頂包后自己并未離開現(xiàn)場，但也無其他救助行為。第三，找人頂包后自己離開事故現(xiàn)場，對于事故發(fā)生致財產損害人身損壞的情形，置之不理。雖然第一種情形肇事者履行了救助被害人的義務，但是對于權力機關查清事故真實原因，對肇事者與受害者車輛責任清晰劃定，決定其承擔行政責任還是刑事責任制造了障礙。這種制造障礙的行為，屬于射幸行為或者說博弈行為。[2]無論認定為射幸行為還是博弈行為都妨害了權力機關的正常權力行使活動，屬于逃避法律責任的范疇，具有社會危害性。不過，在具體的責任承擔上，要對那些找人頂包但仍然留在事故現(xiàn)場，并對被害人的財產或人身施以救助的行為從輕處罰。畢竟此種行為與找人頂包后雖留在現(xiàn)場但無所作為、找人頂包后離開現(xiàn)場對現(xiàn)場情形置之不理有所不同。

（二）逃離現(xiàn)場并非逃逸的唯一情形

公安部《交通事故處理程序規(guī)定》第61條規(guī)定，有發(fā)生道路交通事故后逃逸或者故意破壞、偽造現(xiàn)場、毀滅證據情形之一的，承擔全部責任。[3]第112條又將“交通肇事逃逸”解釋為“發(fā)生道路交通事故后，當事人為逃避法律責任，駕駛或者遺棄車輛逃離道路交通事故現(xiàn)場以及潛逃藏匿的行為。”因此，“逃離現(xiàn)場與潛逃藏匿”成為界定逃匿的主要形式。但應當認識到，逃離現(xiàn)場僅僅是逃逸的表現(xiàn)形式之一，因為行政規(guī)章無法對交通事故發(fā)生后逃逸的形式一一列舉。這也是法律詞語解釋必須結合法律規(guī)范的目的與精神，重新理解的應有之義。

交通事故發(fā)生后，離開現(xiàn)場將導致被害人無法得到及時有效救治，又導致交通事故責任無法認定等不利后果。因此，逃離現(xiàn)場是逃逸的典型情形，但并非唯一表現(xiàn)。[4]在文義上，逃逸可區(qū)分為積極逃逸與消極逃逸、狹義逃逸與廣義逃逸。對于滯留現(xiàn)場但隱藏身份的，仍應當認定為未救助或未接受法律處罰的消極逃逸行為。逃離事故現(xiàn)場是狹義的逃逸行為，廣義的逃逸行為，除了逃離現(xiàn)場外，還包括在現(xiàn)場躲藏或者在現(xiàn)場但謊稱自己不是肇事者，或者在現(xiàn)場但指使、或同意他人冒名頂替等情形。

（三）現(xiàn)有判例認可頂包構成肇事后逃逸

有判例認為交通肇事后，肇事者雖然未離開事故現(xiàn)場，但是為逃避法律追究而隱匿肇事者身份，默認他人為自己頂罪或者指使他人為自己頂罪的，應當認定為交通肇事后逃逸。[5]更進一步解釋，逃逸的實質在于隱瞞肇事者身份，逃避追究法律責任的法律特性。是否滯留現(xiàn)場，僅僅是表現(xiàn)形式。唯有在現(xiàn)場對被害人予以救助，唯有交待肇事事實并積極配合公安機關做出交通事故責任認定的，方能免除逃逸之責任，方能體現(xiàn)肇事者積極表明自身身份，接受法律制裁之目的。換言之，即便人在現(xiàn)場甚至打電話讓他人至現(xiàn)場救助被害人，也不影響其主觀上逃避法律追究的目的認定。救助被害人與接受法律追責雙重法益才是認定構成逃逸的評價標準，單單是否救助被害人并不完整。

三、頂包者既可構成包庇罪亦可構成妨害作證罪

通常認為，交通肇事后讓他人頂包的，肇事者仍然構成交通肇事罪。但是，對于肇事者是否還需要評價為妨害作證罪？本文認為，肇事者找人指使他人頂包的行為，是肇事后逃逸的當然解釋，直接評價為交通肇事后逃逸，依法定情節(jié)從重處罰即可，不需要單獨認定妨害作證罪。對于頂包者，實踐中一般都認為，頂包者明知犯罪嫌疑人有犯罪行為而積極幫助逃離，擾亂司法秩序，構成包庇罪。但本文認為，頂包者既可以構成包庇罪，還可能構成偽證罪或妨害作證罪。具體要根據肇事者與頂包者之間的意思聯(lián)絡，即犯罪合意情況進行判斷。

根據《刑法》第307條規(guī)定，妨害作證罪是指以暴力、威脅、賄買等方法阻止證人作證或者指使他人作偽證的行為。雖然《刑法》第307條規(guī)定，妨害作證罪的行為方式條文可涵蓋威脅性、強迫性或者誘惑性等特點，但現(xiàn)實當中，除了這些方法外，還包括唆使、囑托、請求、引誘等方法。[6]在交通事故發(fā)生后，肇事者與頂包者一般而言都存在著身份上的特殊關系。無論肇事者是基于職位關系、領導關系，還是基于親友關系請求頂包者幫自己頂替責任的，都必然存在著意思聯(lián)絡與責任安排。如案例一中張某基于領導關系要求單位駕駛員幫自己頂包，案例二中邵某基于親友關系要求他人為自己頂包。現(xiàn)實中不少肇事者還存在著明顯的指示、謀劃等語言、行為要求。因此，肇事者指使他人作偽證，或者要求他人提供虛假證言，客觀上行為完全符合妨害作證的條件。

實踐中，存在肇事者發(fā)現(xiàn)頂包者被公安機關以危險駕駛罪、交通肇事罪追究刑事責任后，于心不忍，便向公安機關講明真相的，請求釋放頂包者。這類請求行為是否能體現(xiàn)肇事者反對頂包者被追究刑事責任，或者體現(xiàn)肇事者主觀上追求查清事實、撤銷案件，進而不構成偽證罪、妨害作證罪？本文認為，肇事者發(fā)現(xiàn)頂包者被公安機關刑事立案后于心不忍而為一定行為的，可構成偽證罪、妨害作證罪的犯罪中止。根據犯罪中止的規(guī)定，對頂包者可以減輕或者免除刑事處罰。

一些案件中，肇事者讓人頂包，時常辯稱自己并沒有想讓公安機關在執(zhí)行公務中出錯，或者并未想讓刑事案件中存在虛假情形。這種辯解涉及到妨害司法秩序主觀方面的認定是以犯罪人的主觀認識為標準，還是以司法人員的客觀判斷為標準。一般而言，駕駛機動車應當具備哪些情形，在哪些情形下不得駕駛機動車，如酒后駕駛，吸毒后駕駛，無證駕駛，超越駕駛證資格駕駛，均是在考駕駛資格證的時候便已普及的內容，屬于駕駛人員應該具備的基本常識。在肇事者具備上述常識之后，發(fā)生交通事故讓他人頂包，顯然知道指使他人頂包行為屬于影響交通事故認定的情形。而交通事故責任一旦做出認定，必然會涉及民事責任、行政責任和刑事責任等一系列后果。雖然何種法律責任并不明確，但恰恰也正是因為不明確，才可能是影響了民事法、行政法、刑事法等法律適用秩序與效力。

四、無法做血液酒精檢測仍可構成危險駕駛罪

上述案例均存在飲酒后找人頂包導致無法及時檢驗肇事者血液酒精含量情形。因此，對于無法鑒定血液酒精含量的案件如何處理，本文認為，醉酒后駕駛發(fā)生交通事故，致人重傷或死亡的，即便找人頂包且事后頂包被發(fā)現(xiàn)的，肇事者以交通肇事罪論處一般就能達到罪責刑相適應。但輕微飲酒后肇事未致人重傷或死亡，找人頂包且事后頂包被發(fā)現(xiàn)的，因無法對肇事者血液酒精含量作鑒定，仍然要考慮是否構成危險駕駛罪。

血液酒精含量的鑒定意見是認定危險駕駛的直接證據。[7]在無法對行為人血液酒精含量進行檢驗的情況下，收集其他證據形成間接證據鏈條，仍能認定其構成危險駕駛罪。血液酒精含量鑒定意見是認定危險駕駛罪的直接證據，但不是唯一證據?，F(xiàn)實中，不少人醉酒駕駛后認為只要及時逃脫，待酒精揮發(fā)、消化、排泄，血液內酒精含量降低、消失就能夠逃避刑罰處罰，進而實施棄車、規(guī)避懲罰等行為。對此類行為不處罰，并非法律適用的正當目的。如一段時間內，不少飲酒后駕駛員在面對交警檢查時，當場喝酒，造成無法舉證被查之前與被查之后的血液內酒精含量，認為根據疑罪從無原則就可逃脫處罰。顯然，針對這種故意規(guī)避法律的射幸行為，如果將被查時的血液內酒精含量作為認定危險駕駛的惟一證據標準，自然無法查清是否飲酒。但從常識上看，此種行為屬于欲蓋彌彰、妨害執(zhí)法的不利行為，據證據法則可實施不利推定。2013年最高人民法院、最高人民檢察院、公安部印發(fā)的《關于辦理醉酒駕駛機動車刑事案件適用法律若干問題的意見》便實施了不利推定，規(guī)定“犯罪嫌疑人在公安機關依法檢查時，為逃避法律追究，在呼氣酒精含量檢驗或者抽取血樣前又飲酒，經檢驗其血液酒精含量達到醉酒標準的，應當認定為醉酒?！?/p>

對于頂包行為是否直接可以實施“飲酒頂包”的不利推定？本文認為，頂包案件犯罪動機多樣，不像“呼氣酒精含量檢驗或者抽取血樣前又飲酒”那般，事前飲酒與檢查時飲酒逃避有直接聯(lián)系，司法實踐中對肇事者仍要根據充分的間接證據定案。只要間接證據能達到確實充分的證明程度，能夠排除合理懷疑，就可定罪處罰。間接證據包括：第一，肇事者在駕駛前曾經飲酒或者肇事時呈現(xiàn)醉態(tài)的證人證言、被害人陳述。第二，肇事者飲酒駕車離開餐飲場所的監(jiān)控錄像，車輛行使道路監(jiān)控錄像等視聽資料。第三，專家鑒定意見。根據酒精在人體內代謝的一般標準，如10mg（100mL/h）的血液清除率，如果間隔頂包案時間不長，可以委托專業(yè)人員按照上述標準推算行為人要求他人頂包時的血液內酒精含量而出具鑒定意見。第四，進行偵查實驗。根據有關證人證言，監(jiān)控錄像視頻資料等間接證據證實行為人飲酒的時間、品種、數量、度數以及駕駛間隔的時間等情節(jié)進行偵查實驗，還原行為人駕駛時的狀態(tài)，提取其血樣送檢。如果血液酒精含量達到了80mg/100mL可認定行為人駕駛時呈醉酒狀態(tài)。

綜上，交通肇事后讓他人頂包可能涉及一系列犯罪行為。讓他人頂包并保險理賠的，在犯罪構成上屬于對發(fā)生的保險事故編造虛假原因騙取保險金，數額較大的可構成保險詐騙罪。肇事者讓他人頂包，雖人在現(xiàn)場，但仍然可認定為肇事后逃逸。根據肇事者與頂包者之間合意內容，頂包者既可構成包庇罪，亦可構成偽證罪或妨害作證罪。飲酒后找人頂包致使無法做血液酒精檢測的，只要間接證據充分，仍然可以認定構成危險駕駛罪。

注釋：

[1]參見唐文、彭婧婕、楊偉：《駕駛人被頂包，保險公司不予賠償》，載《人民法院報》2018年6月7日。

[2]此處“射幸”即“僥幸”，指自己的利益獲取建立在他人失誤或信息不對稱等基礎上，以他人的利益損失為自己的利益所得，如保險、賭博等。

[3]該條規(guī)定通常被認為行政法上逃逸與刑法上逃逸之典型區(qū)別的法條基礎。公安機關通常簡單依據肇事者不在現(xiàn)場就認定承擔事故全部責任。反對者認為交通事故發(fā)生時，責任人駕駛車輛發(fā)生碰撞致他人財產損失的事件一旦發(fā)生，碰撞導致財產損失、人員等事故責任劃分已經確定，至于人是否在現(xiàn)場只會引起刑法上救助義務的產生，并不能確定行為人在肇事事件中的事故責任分配。因此行政責任的法條認定不宜作為刑法中逃逸的從重處罰情節(jié)。

[4]參見谷昔偉、齊海生：《頂包后肇事者滯留現(xiàn)場構成交通肇事逃逸》，載《人民司法》2014年第24期。

[5]參見（2013）昆刑初字第0437號的刑事判決、（2013）蘇中刑終字第0176號刑事裁定。兩判決裁定均認為：被告人在交通肇事發(fā)生后，被告人雖未離開事故現(xiàn)場，但是在交警到達之后，默認他人為自己頂罪，故意隱匿自身肇事者的身份，隱瞞交通肇事事實經過，隔日才向公安機關投案，主觀上具有逃避法律追究的目的，客觀上實施了讓他人冒名頂替的行為，應當認定為交通運輸肇事后逃逸。

[6]參見張明楷：《刑法學》，法律出版社2016年版，第1085頁。

[7]參見最高人民法院刑事審判第一、二、三、四、五庭：《刑事審判參考（總第94集）》，法律出版社2014年版。第904號張紀偉、金鑫危險駕駛案，在這個典型案例中，一審法院根據間接證據認定駕駛者構成危險駕駛罪。但二審法院撤銷了一審法院的判決，認定不構成犯罪。其理由或原因在于，二審法院將血液酒精含量鑒定意見作為認定醉酒駕駛的唯一直接證據，認為案件中缺乏血液酒精含量鑒定意見，無法認定構成危險駕駛罪。但二審法院的審理思路顯然違背了基本訴訟證據法理，一審法院審理思路更為可取。