事實陳述、意見表達與我國誤導(dǎo)性司法認定標準的構(gòu)建

程子薇

法律應(yīng)當(dāng)保護人們賴以做出決策的信息基礎(chǔ)不被篡改。為此，不同部門法有著不同的制度設(shè)計。在傳統(tǒng)私法語境下，它涉及“意思自治”，受到以欺詐[注]作為市場規(guī)制法的《消費者權(quán)益保護法》同樣規(guī)定了欺詐制度。但消法中的欺詐在適用過程中已經(jīng)發(fā)生了變化，因此與傳統(tǒng)私法中的欺詐已不完全等同。本文所稱“欺詐”，是指規(guī)定于傳統(tǒng)私法(民法通則、合同法)中的欺詐制度。為代表的系列制度的保護；在市場規(guī)制法領(lǐng)域中，它被理解為“知情決策”，受到誤導(dǎo)性相關(guān)制度(主要集中在廣告法、反不正當(dāng)競爭法及消費者權(quán)益保護法當(dāng)中)的保護。由于規(guī)范功能上的相近性，傳統(tǒng)私法視野下的“欺詐”與市場規(guī)制法視野下的“誤導(dǎo)”存在千絲萬縷的聯(lián)系。但是相較于始終處于理論和實務(wù)鎂光燈之下的欺詐[注]劉勇：《締約過失與欺詐的制度競合——以欺詐的“故意”要件為中心》，《法學(xué)研究》2015年第5期；尚連杰：《締約過失與欺詐的關(guān)系再造——以錯誤理論的功能接入為輔線》，《法學(xué)家》2017年第4期；楊立新：《消費欺詐行為及侵權(quán)責(zé)任承擔(dān)》，《清華法學(xué)》2016年第4期；馬一德：《虛假宣傳構(gòu)成欺詐之認定》，《法律科學(xué)》2014年第6期。，誤導(dǎo)性認定甚少獲得理論的關(guān)注[注]孔祥?。骸兑苏`解的虛假表示研究——兼論〈反不正當(dāng)競爭法〉有關(guān)規(guī)定的完善》，《中國法學(xué)》1998年第3期；劉蓉：《試論我國〈反不正當(dāng)競爭法〉對知識產(chǎn)權(quán)的保護與完善》，《政治與法律》2006年第6期；程子薇：《廣告主民事責(zé)任條款適用研究》，《安徽大學(xué)學(xué)報(哲學(xué)社會科學(xué)版)》2018年第6期。，法律實務(wù)也多面臨困惑。那么，市場規(guī)制法中的誤導(dǎo)性究竟如何認定？這正是本文所擬解決的問題。

一、我國誤導(dǎo)性認定的司法實踐考察

有關(guān)誤導(dǎo)性認定的案例為數(shù)眾多，本文提取“絕對化用語商業(yè)宣傳”作為典型樣本，以此管窺問題的癥結(jié)。筆者對北大法寶、中國裁判文書網(wǎng)中涉絕對化用語的案件進行搜集、整理，得到若干典型案例如下表：

涉及絕對化用語的典型案例

為確定絕對化用語商業(yè)宣傳是否具有誤導(dǎo)性，法院判決出現(xiàn)了三種不同的分析模式：一種為真?zhèn)文Ｊ?，即以商業(yè)宣傳的客觀真實性為依據(jù)，真實則不具有誤導(dǎo)性，反之具有誤導(dǎo)性。例如電子電力行業(yè)的展會向來豐富，智展展覽公司卻稱自己舉辦的是“中國唯一的電磁線、絕緣材料專業(yè)展會”顯然有違事實，法院據(jù)此認定涉爭宣傳具有誤導(dǎo)性[注]深圳市福田區(qū)人民法院(2012)深福法知民初字第1373號判決書。。另一種是認識模式，即否認宣傳內(nèi)容真?zhèn)闻c誤導(dǎo)性的直接聯(lián)系，而以消費者是否因該宣傳而陷入認識錯誤作為判斷依據(jù)。如榮事達夸耀某型號洗衣機是“世界級巔峰力作，稟性不凡”，法院未考察該用語是否符合事實而徑行認定其對消費者產(chǎn)生誤導(dǎo)[注]河南省鄭州市管城回族區(qū)人民法院(2011)管民初字第53號判決書。。最后一種是混合模式，即同時考慮宣傳內(nèi)容的真?zhèn)闻c消費者認識，進而做出判斷。如加多寶稱其涼茶為“中國飲料第一罐”，原因是該涼茶在國內(nèi)罐裝飲料市場中多年銷量第一。法院接受這一抗辯，認為宣傳內(nèi)容屬實，但又指出，該宣傳語使消費者認為獲此殊榮者為加多寶涼茶，但蟬聯(lián)罐裝飲料銷量榜首的卻是王老吉紅罐涼茶，因此宣傳語具有誤導(dǎo)性[注]北京市高級人民法院(2015)高民(知)終字第879號判決書。。

針對同樣問題運用不同分析模式，這首先威脅了同案同判的法治基本要求，因此需要獲得正當(dāng)性支撐。其次，真?zhèn)文Ｊ降倪\用以商業(yè)宣傳能夠被判斷真?zhèn)螢榍疤?，而絕對化用語恰好常常真?zhèn)坞y辨。大眾點評自稱“中國最大的城市消費指南網(wǎng)站”[注]北京市海淀區(qū)人民法院(2010)海民初字第24463號判決書。，但何謂“最大”并沒有統(tǒng)一的標準：既可能指企業(yè)注冊資本最高，擁有員工數(shù)最多，也可能指網(wǎng)站內(nèi)容覆蓋面最廣，有效點評數(shù)量最多，還可能指網(wǎng)站受關(guān)注度最高，用戶最多。法院在未確定標準的情形下堅持真?zhèn)文Ｊ剑浜侠硇源嬉?。再次，認識模式的運用以能夠明確消費者內(nèi)心所想為前提。而他人主觀想法深藏于內(nèi)心，旁人難以得知，故歷來為困擾法學(xué)理論及實踐的難題。上表中恩貝氏稱其嬰兒洗浴品“給予嬰幼兒皮膚最佳保護”遭到誤導(dǎo)性起訴后，法院認為該用語“雖有不妥，但不會誤導(dǎo)消費者”[注]泰州市中級人民法院(2016)蘇民終第1766號判決書。。既然不妥，為什么不會誤導(dǎo)消費者？判決書對此未做論證，受到質(zhì)疑。最后，即使兩種分析模式并存具有實踐意義，不同分析模式所分別適用的情形也應(yīng)當(dāng)有盡可能清晰且符合邏輯的界定，否則允許法院自由選擇，將損害法律的穩(wěn)定性與可預(yù)見性。如王老吉與加多寶糾紛案中，法院為涉爭廣告語是否具有誤導(dǎo)性展開了篇幅可觀的論證。論證涉及“中國飲料第一罐”的真實性與該榮譽的歸屬兩個要素，并為此分別運用了真?zhèn)文Ｊ胶驼J識模式。但是，為何要進行分析模式的交替與切換？判決書未做說明。

絕對化用語常真?zhèn)坞y辨，不少法院卻堅持真?zhèn)文Ｊ降姆治鲞M路，表現(xiàn)了誤導(dǎo)性認定對客觀真?zhèn)蔚囊蕾?。部分判決轉(zhuǎn)向認識模式，表現(xiàn)了法院另行構(gòu)建分析模式的切實需求，但對消費者認識的確定過程不加論證，意味著認識模式的制度化欠缺。解決問題當(dāng)以明確該問題產(chǎn)生的根源為前提。那么，司法裁判中究竟為什么會出現(xiàn)分析模式的種種分歧？這需要首先從不同分析模式的理論背景談起。

二、誤導(dǎo)性認定分歧的理論解讀

(一)真?zhèn)文Ｊ降睦碚摻庾x

“真?zhèn)文Ｊ健睂ⅰ罢妗薄皞巍迸c誤導(dǎo)性有無對應(yīng)，意味著有效判斷誤導(dǎo)性以所涉及商業(yè)宣傳能夠進行真?zhèn)谓缍榍疤?。這實際上限制了誤導(dǎo)性制度的規(guī)范范圍，即只有當(dāng)商業(yè)宣傳內(nèi)容為“事實陳述”(事實型宣傳)[注]“事實陳述”是指可以被事后驗證真?zhèn)蔚男畔ⅰＰ枰獜娬{(diào)的是，這里的“事實陳述”并不意味著一定陳述者說了真話，能夠被證偽的假話同樣屬于“事實陳述”。vgl. Ohly/Sosnitza, Kommentar zum Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb, 7 Aufl, 2016, §5 Rn 84.時，誤導(dǎo)性制度才能夠發(fā)揮規(guī)范作用，而若商業(yè)宣傳為“意見表達”(意見型宣傳)[注]“意見表達”在客觀上無法進行真?zhèn)闻袛?，而毋寧只是“是否是令人信服的”?！笆聦嶊愂觥迸c“意見表達”的區(qū)分在公法、私法以及經(jīng)濟法領(lǐng)域皆有著廣泛的運用。vgl. Ohly/Sosnitza, Kommentar zum Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb, 7 Aufl, 2016, Einf D Rn 9, §5 Rn 87.，則原則上不受誤導(dǎo)性規(guī)制。這一限制透露著傳統(tǒng)私法的色彩——傳統(tǒng)私法對意思自治的保護以所涉及信息能夠“事后驗證真?zhèn)巍睘榍疤醄注]vgl.Münchener Kommentar zum BGB, Band 1, Aufl.7, §123 Rn 28.。該限制并非隨意為之，而是與傳統(tǒng)私法的基本構(gòu)造密切相關(guān)。

私法是構(gòu)造市民社會的基石，這意味著私法必須對形形色色、方方面面的民事關(guān)系進行調(diào)整。私法被期待能夠保護個人對絕對自由的追求，這造就了私法對確定性的偏愛，并由此排斥個案判斷[注]維爾納·弗盧梅：《法律行為論》，遲穎譯，北京：法律出版社，2013年，第514頁。。為了既完成復(fù)雜的調(diào)整任務(wù)，又實現(xiàn)對確定性的追求，私法一方面發(fā)展出了精致細膩的制度體系，一方面又不得不極力簡化其復(fù)雜的調(diào)整對象[注]休·柯林斯：《規(guī)制合同》，郭小莉譯，北京：中國人民大學(xué)出版社，2014年，第43頁。。欺詐制度認為只有當(dāng)商業(yè)宣傳不真實時，消費者的意思自治才真正受到了威脅，但這只是一個簡化判斷的結(jié)果，并不符合實際情況——人們的認識活動必然受情境因素的影響。然而探求具體情境對公眾認知的影響對于私法而言過于復(fù)雜和缺乏穩(wěn)定性，而將這些因個案而變化，依賴于法官個人判斷的因素排除出考量范圍，則是簡化判斷程序，維護制度可預(yù)見性最為便捷的途徑。

欺詐制度在傳統(tǒng)私法中的邊緣性地位，是其僅規(guī)制事實型宣傳的另一因素。一方面，欺詐行為通過向消費者傳遞某種信息，使得后者期待通過購買產(chǎn)品或接受服務(wù)能夠獲得事實上無法獲得的利益，而消費者這一終將落空的期待，被傳統(tǒng)私法描述為“動機錯誤”。然而動機錯誤在傳統(tǒng)私法中可謂“備受歧視”[注]原因是具有動機錯誤的表意人進行意思表示時并未受到強制，因此應(yīng)當(dāng)自行承擔(dān)設(shè)想錯誤的風(fēng)險。參見維爾納·弗盧梅：《法律行為論》，第524頁。。另一方面，借助欺詐制度，消費者有機會從已經(jīng)締結(jié)的合同中脫身。該制度設(shè)計雖然源于保護意思自治，但往往是由結(jié)果的不公平所推動——正是消費者簽訂了不公平的合同才想要通過欺詐制度予以撤銷。然而由于傳統(tǒng)私法通常并不關(guān)注法律實施所帶來的社會效果，且法律基于公平而對弱勢一方發(fā)起的救濟常被認為難得償所愿，因此傳統(tǒng)私法對結(jié)果公平的考量極其有限[注]休·柯林斯：《規(guī)制合同》，第282、283頁。。動機錯誤被邊緣化意味著私法僅對其做有限的矯正，這在具體制度構(gòu)造上有鮮明的體現(xiàn)——欺詐制度的構(gòu)成要件極為嚴格。其中，要求欺詐所包含的內(nèi)容必須能夠被“事后驗證真?zhèn)巍奔礊槔C。

(二)認識模式的理論解讀

認識模式否認了商業(yè)宣傳的真?zhèn)闻c誤導(dǎo)性之間的直接對應(yīng)關(guān)系，更加關(guān)心消費者是否確實產(chǎn)生錯誤認識這一實質(zhì)問題。這既是因為真?zhèn)文Ｊ揭?guī)制商業(yè)行為愈發(fā)捉襟見肘，也與消費者知情決策之于市場規(guī)制法的核心意義密切相關(guān)。

消費社會中商業(yè)宣傳的發(fā)展呈現(xiàn)出模糊真?zhèn)蔚内厔?，廣告語詞傾向于不提供解釋與意義[注]讓·鮑德里亞：《消費社會》，劉成富、全志鋼譯，南京：南京大學(xué)出版社，2014年，第120頁。。用博爾斯坦的話來說，“廣告藝術(shù)主要在于創(chuàng)造非真非偽的勸導(dǎo)性陳述”[注]轉(zhuǎn)引自讓·鮑德里亞：《消費社會》，第119頁。，用法律的語言表述則是：意見型宣傳成為趨勢。同時，技術(shù)的革新為營銷大師們模糊真?zhèn)卧鎏砹丝赡堋Ｔ陔娮用浇檎Q生之前，商業(yè)宣傳主要依靠印刷媒介。而印刷媒介傳遞信息倚賴于文字和圖片。盡管文字與圖片已經(jīng)能夠創(chuàng)造出可觀的表達空間，但既要規(guī)避真?zhèn)蔚呐袛嘤忠行У貏裾T消費者需要高超的藝術(shù)表達能力。與電子媒介伴隨而來的鏡頭語言使得既完成勸誘又能夠精心抹去關(guān)于真?zhèn)蔚淖C據(jù)變得容易。

面對日益成為主流的意見型宣傳，傳統(tǒng)私法囿于自身基礎(chǔ)性的法律地位，龐大、復(fù)雜的制度結(jié)構(gòu)或許既不必、也難以做出積極回應(yīng)。但保護消費者做出決策的信息基礎(chǔ)卻是市場規(guī)制法的價值取向與核心任務(wù)。然而我國市場規(guī)制法領(lǐng)域的誤導(dǎo)性研究卻十分薄弱，有限研究集中于對反不正當(dāng)競爭法(1993年制定)第9條所規(guī)定的“引人誤解的虛假宣傳”的解釋之上，并在解釋論層面形成以真?zhèn)文Ｊ綖榛A(chǔ)、以認識模式為輔助的分析框架[注]孔祥?。骸兑苏`解的虛假表示研究——兼論〈反不正當(dāng)競爭法〉有關(guān)規(guī)定的完善》，《中國法學(xué)》1998年第3期；劉蓉：《試論我國〈反不正當(dāng)競爭法〉對知識產(chǎn)權(quán)的保護與完善》，《政治與法律》2006年第6期。。即首先對商業(yè)宣傳的內(nèi)容進行客觀上非真即偽的判斷，當(dāng)宣傳被判斷為真實時，原則上認為其不具有誤導(dǎo)性，但若這一判斷結(jié)果顯著違背常識，則可以“使消費者陷入認識錯誤”為由，例外地認為具有誤導(dǎo)性；宣傳被認為虛假時則相反。但此分析框架仍無法有效應(yīng)對意見型宣傳，原因在于“意見表達”無所謂真?zhèn)?，而學(xué)界并沒有提出協(xié)調(diào)“真?zhèn)巍迸c“無法判斷真?zhèn)巍敝g矛盾的理論或方法。于是，兩者間的緊張關(guān)系只能夠依靠“不把真?zhèn)闻袛喈?dāng)真”的方法予以緩解。而這反映在實踐中，則表現(xiàn)為對意見型宣傳的真?zhèn)翁幚砗翢o章法，進而引發(fā)誤導(dǎo)性認定混亂。絕對化用語商業(yè)宣傳的誤導(dǎo)性認定司法實踐即為例證。另外，既有分析框架雖然關(guān)注消費者對商業(yè)宣傳內(nèi)容的理解，但這種關(guān)注是后置于真?zhèn)闻袛嗟摹?/p>

綜上，真?zhèn)文Ｊ揭詡鹘y(tǒng)私法理論為內(nèi)核，用更易被外部觀察到的指征作為誤導(dǎo)性判斷標準。當(dāng)商業(yè)宣傳為事實陳述時，真?zhèn)文Ｊ胶唵伪憬?，能夠為?jīng)營者提供穩(wěn)定的預(yù)期。然而現(xiàn)代營銷手段使得意見型宣傳漸成主流。誤導(dǎo)性認定的理論及實踐嘗試通過確定消費者認識來判斷誤導(dǎo)性有無，但均未能完成具體的制度構(gòu)造。

三、德國反不正當(dāng)競爭法中的誤導(dǎo)性分析模式

(一)真?zhèn)文Ｊ较蛘J識模式的變遷

由于脫胎于侵權(quán)法中的故意背俗條款，德國反不正當(dāng)競爭法誕生時被認為是侵權(quán)法的特別法，而反不正當(dāng)競爭法中的誤導(dǎo)性制度也表現(xiàn)出鮮明的傳統(tǒng)私法的風(fēng)格。1896年德國第一部反不正當(dāng)競爭法第1條(當(dāng)時公認的誤導(dǎo)性條款)的措辭體現(xiàn)了這一點。該條款以“不真實的宣傳”而非“誤導(dǎo)性”進行立法表述[注]vgl. Ohly/Sosnitza, Kommentar zum Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb, 7 Aufl, 2016, §5 Rn 2.。1909年該法修訂后，由第3條規(guī)制誤導(dǎo)性，第1條被作為兜底性的一般條款?！安徽鎸嵉男麄鳌边@一立法表述在第3條中得以延續(xù)。然而隨后，學(xué)界及實務(wù)界卻共同推動了誤導(dǎo)性認定模式的變遷。德國法院一方面不斷突破著誤導(dǎo)性規(guī)制條款中“不真實宣傳”所暗含的真?zhèn)我?，并逐漸轉(zhuǎn)為以公眾認知作為判斷誤導(dǎo)是否成立的核心要件[注]vgl. BGH GRUR 1960, 563, 565; BT-Drucks. V/4035, abgedruckt in GRUR, 1969, 338; WRP 1993, 233; Baumbach, Kommentar zum Gesetz gegen den unlauten Wettbewerbsrecht, 1929, Kap XII 13C.；另一方面，許多雖然并不符合內(nèi)容虛假的要求，卻可能誤導(dǎo)公眾的商業(yè)行為被第1條兜底條款規(guī)制，從而擴張了誤導(dǎo)性制度的實際調(diào)整范圍[注]vgl. GRUR 1968, 514.。1969年德國反不正當(dāng)競爭法再次修訂，誤導(dǎo)性條款的立法表述從“不真實的宣傳”改為“誤導(dǎo)性”，而立法者、學(xué)界及實務(wù)界的主流聲音皆表示，這一更改不會影響實踐，因為對誤導(dǎo)性的判定不再拘泥于內(nèi)容真?zhèn)我训玫秸J可[注]vgl. BT-Drucks. V/4035, abgedruckt in GRUR, 1969, 338; BGH GRUR 1970, 468; GRUR 1968, 511.。德國反不正當(dāng)競爭法保護消費者知情決策這一分析模式的變化，即是真?zhèn)文Ｊ较蛘J識模式的變遷。

在認識模式下，消費者形象對于誤導(dǎo)性認定至關(guān)重要。在20世紀90年代以前，德國反不正當(dāng)競爭法傾向于保護“愚蠢的”消費者，這使得法官必須立足于極少數(shù)群體，努力探究“愚蠢的”消費者對某商業(yè)行為的理解[注]vgl. Emmerich, in Festschrift für Gernhuber,1993, S. 857; WRP 1993, 39, 44.。由于通常情況下法官的認知水平與“愚人”消費者相去甚遠，因此個案中，法官不得不依賴于調(diào)查問卷對消費者認知進行判斷，從而導(dǎo)致誤導(dǎo)性認定成本高昂[注]vgl. G?tting, Wettbewerbsrecht, 2005, S.150.。20世紀末期，歐洲經(jīng)濟一體化迅速發(fā)展，規(guī)制不正當(dāng)競爭行為的標準急需統(tǒng)一。德國最高法院做出系列標志性判決，接受歐盟多數(shù)國家所秉持的“一般理性消費者”標準。由于法官與一般消費者形象在多數(shù)情形下的重合，因此法官可以不依賴于民意調(diào)查，而依據(jù)自身的認識、知識及經(jīng)驗來確定消費者認知，從而極大地降低了司法裁判的成本，認識模式因此獲得了巨大的發(fā)展空間。

(二)認識模式下的信息分類

從外觀上來看，德國反不正當(dāng)競爭法中的誤導(dǎo)性制度同樣構(gòu)造于“事實陳述”與“意見表達”的區(qū)分之上，誤導(dǎo)性判斷只涉及“事實陳述”部分。這意味著德國反不正當(dāng)競爭法中的誤導(dǎo)性制度所處理的信息同樣需要進行真?zhèn)闻袛?。但是，此處的“事實陳述”與欺詐制度所要求的“可以被事后驗證真?zhèn)巍庇兄@著的區(qū)別——欺詐制度中的“事實陳述”以商業(yè)宣傳本身為評判對象，而反不正當(dāng)競爭法中的“事實陳述”則以商業(yè)宣傳所引起的消費者期待為評判對象[注]vgl. BGH GRUR 1963, 482, 483.。若作為“意見表達”的商業(yè)宣傳可能使消費者產(chǎn)生某種具體期待，則被認為含有“事實內(nèi)核”。該“事實內(nèi)核”具有誤導(dǎo)性判斷上的意義[注]vgl. BGH GRUR 1963, 482, 483.。

于是，反不正當(dāng)競爭法中“事實陳述”的范圍擴張了。那么，究竟是否能夠從消費者期待中提取出事實內(nèi)核呢？德國法院已積累了一些相對穩(wěn)定的規(guī)則：第一，由于經(jīng)營者身份是影響消費者期待的重要因素，因此內(nèi)容相同的商業(yè)宣傳可能因為經(jīng)營者身份的不同而分別被認定為“事實陳述”或“意見表達”[注]例如小商販的夸夸其談通常不被認為誤導(dǎo)，而具有較高市場地位的經(jīng)營者做出的相似表述則可能受到誤導(dǎo)性條款規(guī)制。vgl. BGH LMRR 2001, 1.。第二，市場行為習(xí)慣應(yīng)當(dāng)被納入考量范圍中。德國老牌啤酒公司K?nig-Pilsner廣告稱其啤酒為“最私家的釀造”而遭到競爭對手起訴。在這一糾紛中，聯(lián)邦最高院固然考慮了公眾對啤酒偏好的不同，但“啤酒宣傳市場充斥著為數(shù)眾多的絕對化用語廣告使得類似的宣傳從一開始就只具有相對意義”，卻是法院論證涉爭廣告語并不具有誤導(dǎo)性的重要依據(jù)[注]vgl. GRUR 1983, 135.。第三，商業(yè)宣傳的指向?qū)κ欠窬哂小笆聦崈?nèi)核”的判斷影響顯著。通常情況下，商業(yè)宣傳涉及健康、安全等易于受到消費者關(guān)注的要素時，法院傾向于將宣傳認定為“事實陳述”或具有“事實內(nèi)核”[注]vgl. BGH LMRR 2001, 1.。另外，若商業(yè)宣傳涉及品質(zhì)[注]所謂品質(zhì)是指根據(jù)交易習(xí)慣，一切對于產(chǎn)品或服務(wù)的價值評估具有意義的要素，常見有自然屬性、產(chǎn)品質(zhì)量、是否為真貨、純度、新舊、新鮮程度、年齡、效果(醫(yī)療產(chǎn)品)等。vgl. Ohly/Sosnitza, Kommentar zum Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb, Aufl.7,§5 Rn 247.，則無論經(jīng)營者商業(yè)地位如何，經(jīng)營規(guī)模大小，皆認為其在傳遞嚴肅的信息，因此必須充分考慮案件事實，評價其是否可能造成誤導(dǎo)[注]vgl. BGH GRUR 1940, 379.。

(三)認識模式下的真實性判斷

確定消費者期待至少具有可提取的“事實內(nèi)核”之后，還需要確定該“事實”的真實性，只有與真實狀況不符的“事實”才能夠被認為具有誤導(dǎo)性。當(dāng)從消費者期待中提取出了具有競爭性的不同事實內(nèi)核時[注]若可能的消費者期待過多，則通常認為沒有明確的消費者期待，因此不具有可提取的事實內(nèi)核。但是個別情況下會出現(xiàn)能夠從消費者期待中提取兩種甚至三種不同的事實內(nèi)核，每一種事實內(nèi)核均有比例相當(dāng)?shù)南M者支持，這時稱為出現(xiàn)具有“競爭性的”不同事實內(nèi)核。，真實性判斷面臨困難。

在具有標志性意義的美國電信公司與德意志電信糾紛案中，被告德意志電信以系列廣告自稱“歐洲最大的在線服務(wù)公司”[注]涉爭議系列廣告語分別是：a)xx是歐洲最大的在線服務(wù)公司；b)xx是歐洲最大的在線服務(wù)公司擁有超過xx的顧客；c)擁有超過xx顧客的xx是歐洲最大的在線服務(wù)公司。vgl. GRUR 2004, 786.。德意志電信能夠證明其在歐洲擁有數(shù)量最多的客戶。但是聯(lián)邦最高法院拒絕將消費者期待確定為“在歐洲擁有最多的顧客”，而是結(jié)合網(wǎng)絡(luò)服務(wù)公司的特性分析后認為，“德意志電信擁有歐洲最強的合同履行能力”是否符合實際情況才是關(guān)鍵。但是聯(lián)邦最高法院卻并未就此認定該系列的所有廣告語均具有誤導(dǎo)性，而是指出：“擁有最多的顧客”在被告所提供的調(diào)查報告中排在第三位，這表明“最大的在線服務(wù)公司”意味著“擁有最多的顧客”并非完全出乎消費者意料。因此，當(dāng)宣傳語強調(diào)“擁有最多的顧客”是其自稱“最大的在線服務(wù)公司”的理由時，可以認為該宣傳語因符合真實狀況而不具有誤導(dǎo)性。以此為標準，聯(lián)邦最高法院徑行認定未加任何說明即聲稱“歐洲最大的在線服務(wù)公司”的涉爭議宣傳語因為不符合真實情況而具有誤導(dǎo)性，而對同時包含“擁有顧客數(shù)目”和“歐洲最大的在線服務(wù)公司”雙要素的廣告語則進行了區(qū)別對待：對“擁有顧客數(shù)目”進行強調(diào)的廣告語被認為不具有誤導(dǎo)性，而未進行強調(diào)的，則遭到禁止[注]根據(jù)德語語言習(xí)慣，通常將一句話中需要強調(diào)的部分置于句首。因此，法院判決宣傳語“xx是歐洲最大的在線服務(wù)公司擁有超過xx的顧客”因為沒有強調(diào)顧客數(shù)量而具有誤導(dǎo)性。相對應(yīng)的，宣傳語“擁有超過xx顧客的xx是歐洲最大的在線服務(wù)公司”則因為強調(diào)了顧客數(shù)量而不具有誤導(dǎo)性。vgl. GRUR 2004, 788，789.。

(四)德國經(jīng)驗的總結(jié)與反思

可以看到，相比真?zhèn)文Ｊ剑J識模式更為復(fù)雜。雖然兩種模式下誤導(dǎo)性認定都以“真實狀況是否與……一致”為最終標準，但是真?zhèn)文Ｊ绞且陨虡I(yè)宣傳的內(nèi)容作為比較的基礎(chǔ)，而認識模式則以“消費者期待”為基礎(chǔ)。詳細見圖1：

圖1 真?zhèn)文Ｊ脚c認知模式比較

由于認識模式將意見型宣傳也納入規(guī)制范圍，使它所處理信息的客觀性程度下降，因此導(dǎo)致誤導(dǎo)性認定的環(huán)節(jié)增多，所需要考量的要素大為增加?？梢钥吹剑乱氲摹跋M者期待”成為誤導(dǎo)性認定的關(guān)鍵環(huán)節(jié)。同傳統(tǒng)上由制定法保護意思自治不同，由于確定“消費者期待”不可避免地附著濃厚的法官價值判斷，認定誤導(dǎo)性的主要職責(zé)事實上轉(zhuǎn)由法院承擔(dān)。

由此帶來的好處顯而易見：基于個案判斷的誤導(dǎo)性認定成為可能，更多的情境因素能夠被納入考量范圍，這使得法律所考慮的情形更貼近消費者做出決策的真實狀態(tài)，從而有利于消費者保護。但是個案裁量卻也可能降低法律適用的穩(wěn)定性與可預(yù)見性。那么，誤導(dǎo)性認定是如何在法律的穩(wěn)定與發(fā)展間保持平衡呢？這首先與德國高質(zhì)量的法學(xué)教育、嚴格的國家考試確保了法官的法學(xué)素養(yǎng)密切相關(guān)，同時也要歸功于德國最高法院對統(tǒng)一裁判文書所做出的貢獻。雖然德國并沒有強制法官必須受到上級法院做出的判決的約束，但現(xiàn)實中上級法院，特別是聯(lián)邦最高法院做出的判決深受下級法院尊重，法院公開背離這一“不成文”規(guī)則的舉動并不常見[注]茨威格特、克茨：《比較法總論》，潘漢典、米健等譯，北京：中國法制出版社，2017年，第470頁。。德國聯(lián)邦最高法院就誤導(dǎo)性認定做出過數(shù)量可觀、論證翔實的判決，這些判決在下級法院審理的類似案件中被反復(fù)引用，為經(jīng)營者預(yù)測自己行為的法律后果提供了標準。

四、誤導(dǎo)性標準的本土構(gòu)建

(一)本土要素的考量

相比德國，我國誤導(dǎo)性認定處于起步階段，沒有百年司法經(jīng)驗可以依賴，學(xué)界的關(guān)注亦有限。更重要的是，我國市場的發(fā)展狀況也與德國差異顯著。可能與德國反不正當(dāng)競爭法早期嚴厲禁止不真實的商業(yè)宣傳有關(guān)，德國經(jīng)營者多通過“意見型宣傳”爭取交易機會，“指鹿為馬”式的虛假陳述極為少見。這使得德國模式下不再就商業(yè)宣傳的內(nèi)容來區(qū)分“事實”與“意見”是合理的——既然虛假的“事實型宣傳”寥寥無幾，那么區(qū)分也沒有太大的意義。

我國則不同，雖然意見型宣傳聲勢漸隆，但顯著虛假的“事實型宣傳”依然隨處可見。我國幅員遼闊，發(fā)展極不均衡，不同群體的認知能力和信息能力差異巨大，明顯虛假的宣傳總能使部分消費者產(chǎn)生錯誤認識，且有的商業(yè)宣傳正是以這些“輕信”的消費者為目標受眾。因此，運用認識模式分析“事實型宣傳”對于案件處理結(jié)果的合理性增進非常有限，卻會迫使法官進行許多基于個案的復(fù)雜判斷，大幅增加法官的負擔(dān)。再者，比起德國相對成熟穩(wěn)定的“靜態(tài)市場”，我國市場處于高速發(fā)展的“動態(tài)”變化中——不斷有新的市場被開辟，有新的經(jīng)營者進入市場，市場中的既有經(jīng)營者亦不斷被淘汰。消費升級是近年來的大事件，這意味著我國消費者普遍面臨著新的市場與新的選擇，而關(guān)于這些“新事物”，消費者經(jīng)驗不足。因此，如果說經(jīng)營者與消費者之間的重復(fù)博弈削弱了德國市場中經(jīng)營者與消費者之間的信息不對稱，那么動態(tài)變化的中國市場則使得經(jīng)營者擁有大量一次博弈的機會，這更刺激了短視與投機行為，導(dǎo)致更多消費者因明顯虛假的宣傳而陷入認識錯誤。在此背景下，相對嚴厲的誤導(dǎo)性規(guī)制具有正當(dāng)性。因此，本土化的誤導(dǎo)性分析框架既應(yīng)當(dāng)借鑒德國經(jīng)驗，也應(yīng)當(dāng)保留“形式化”的真?zhèn)文Ｊ?，從而為誤導(dǎo)性認定增添穩(wěn)定性與可預(yù)見性。

(二)誤導(dǎo)性分析框架的形成

我國市場規(guī)制法中的誤導(dǎo)性判斷應(yīng)當(dāng)兼顧運用“真?zhèn)文Ｊ健迸c“認識模式”。質(zhì)言之，用“真?zhèn)文Ｊ健睂Α笆聦嵭托麄鳌边M行誤導(dǎo)性認定，而針對“意見型宣傳”則運用“認識模式”。其中，真?zhèn)文Ｊ娇梢猿浞挚紤]既有理論研究成果以避免極端情況下的謬誤，而認識模式則可引入德國經(jīng)驗以推進其制度化發(fā)展。具體見下圖：

圖2 誤導(dǎo)性分析框架

第一，根據(jù)商業(yè)宣傳的內(nèi)容區(qū)別事實與意見，若為事實型宣傳，則法院可以徑行適用真?zhèn)文Ｊ健Ｐ枰⒁獾氖?，由于“事實”與“意見”的邊界具有流動性，為了防止法院為避免復(fù)雜論證而“向真?zhèn)文Ｊ教右荨保瑢嵺`中對“事實型宣傳”的認定應(yīng)當(dāng)從嚴把控。被歸入“事實型宣傳”后，比對真實情況與宣傳的內(nèi)容，若兩者一致則通常情況下認為不具有誤導(dǎo)性，反之則具有誤導(dǎo)性。極端情況下的例外是存在的，例如西安攤販以“秦始皇兵馬俑”的招牌出售復(fù)制品，但這并非意在誤導(dǎo)他人——絕大多數(shù)游客應(yīng)當(dāng)明白自己用數(shù)十元購買的不可能是價值連城的真品，但裁判中仍然需要對例外情況嚴格控制，以防止減輕法院裁判負擔(dān)、提高裁判效率的目標落空。

第二，確定消費者期待。若商業(yè)宣傳內(nèi)容無法被證偽，則歸入“意見型宣傳”。這時誤導(dǎo)性判斷轉(zhuǎn)換至消費者視角，考慮消費者基于該商業(yè)宣傳所產(chǎn)生的期待。這里的“消費者期待”并非個體消費者認知狀況，而是由法官依據(jù)自身的認識與經(jīng)驗徑行做出判斷。當(dāng)然，消費者保護的整體視角，并不意味著對所有宣傳的分析都須以全部消費者的平均認知作為度量衡，不同宣傳受眾群體的差異必須受到關(guān)注。例如藥物廣告面向疾病纏身的公眾，正在承受痛苦者的認知能力與健康人迥然不同，法官必須考慮這一差異，并將其反映在自己所構(gòu)造的一般理性消費者身上。通常情況下調(diào)查問卷并非必需，但是能夠作為證據(jù)使用。

第三，嘗試從消費者期待中提取事實內(nèi)核。明確消費者期待之后，需要考察該期待是否能夠被提取出可證偽的要素，即是否具有“事實內(nèi)核”。然而是否能夠提取出事實內(nèi)核是包含著法官價值判斷的選擇。前文已述及德國法院及學(xué)界共同構(gòu)筑的裁判規(guī)則，這些裁判規(guī)則對于解決本土問題同樣具有指導(dǎo)意義：

(1)經(jīng)營者的知名度及經(jīng)濟地位越高，越傾向于認為其商業(yè)宣傳具有事實內(nèi)核。王婆自夸不必當(dāng)真，但大眾點評網(wǎng)自稱“國內(nèi)最大的城市消費指南網(wǎng)站”[注]參見北京市海淀區(qū)人民法院(2010)海民初字第24464號判決書。便必須接受嚴格的誤導(dǎo)性審查。消費者會如何期待“最大、最全的網(wǎng)上消費指南”呢？大眾點評網(wǎng)是獨立第三方點評網(wǎng)站，提供了消費者分享消費經(jīng)驗的平臺。這一點在消費者眼中與“網(wǎng)上消費指南”相吻合。因此消費者期待的“最大”“最全”的點評類網(wǎng)站也應(yīng)當(dāng)是“大眾點評網(wǎng)所收錄的有效點評數(shù)量最多，覆蓋面最廣，受到關(guān)注度最高”。訴訟中大眾點評網(wǎng)舉證獲得的獎項、融資以及所開展的業(yè)務(wù)合作以證明“最大、最全”偏離方向。至于被告愛幫聚信以“圖吧網(wǎng)”“地圖網(wǎng)”能夠就個別關(guān)鍵詞提供比大眾點評網(wǎng)更多的搜索結(jié)果來否認后者的抗辯并不能成立：“圖吧網(wǎng)”和“地圖網(wǎng)”是電子地圖服務(wù)提供商，在普通消費者眼中與第三方點評網(wǎng)站在功能上不具可比性。盡管或許在經(jīng)營者看來，擁有電子地圖資源后，向第三方點評功能拓展沒有實質(zhì)性門檻，但誤導(dǎo)性判斷以消費者認識為標準。

(2)當(dāng)商業(yè)行為指向產(chǎn)品或服務(wù)的關(guān)鍵屬性，或涉及消費者重大權(quán)益時，通常認為具有事實內(nèi)核。恩貝氏“給予嬰幼兒最佳保護”廣告語看似應(yīng)當(dāng)屬于“意見型宣傳”，但恩貝氏為知名洗浴品牌，且宣傳語涉及嬰幼兒健康安全，易于引起家長關(guān)注，因此應(yīng)當(dāng)持嚴格標準，不能徑行認定其為泛泛夸張。嬰幼兒洗浴產(chǎn)品質(zhì)量優(yōu)劣的關(guān)鍵在于安全、無刺激，作為消費者的家長基于此宣傳語期待涉爭洗浴產(chǎn)品的配方相比同類產(chǎn)品更加天然、溫和是為情理之中。

(3)商業(yè)宣傳被不同解讀的可能性越大，消費者越容易了解這種可能性，被認為具有事實內(nèi)核的可能性越小。榮事達公司宣傳其洗衣機為“世界級巔峰力作，稟性不凡”遭到起訴[注]參見河南省鄭州市管城回族區(qū)人民法院(2011)管民初字第53號判決書。。然而不同消費者對洗衣機的要求并不相同，有的要求造型美觀，工業(yè)質(zhì)感優(yōu)異；有的要求節(jié)電環(huán)保、聲噪控制好；有的要求功能多樣，滿足多種需求，等等。普通消費者在不同的時段可能有不同的需求，對這些需求差異也完全應(yīng)當(dāng)了解，因此難謂該宣傳能夠引起可判斷真?zhèn)蔚木唧w期待。

(4)尊重市場習(xí)慣。當(dāng)一種商業(yè)宣傳在行業(yè)內(nèi)具有普遍性時，則通常情況下認為消費者已經(jīng)習(xí)慣了此種宣傳方法，并對此具有免疫力。但需要注意的是，對市場習(xí)慣的尊重需要充分考慮不同市場間的差異。比如炒貨的價值主要在于口感，而口感屬于經(jīng)驗品，通過食用即可得知。再加上多數(shù)炒貨屬于低價重復(fù)購買產(chǎn)品，因此炒貨關(guān)于口感的信息不對稱能夠很快得到克服，這時法律并沒有必要去追究市場中的絕對化表達。然而當(dāng)市場情況變化較大，且商業(yè)宣傳指向的屬性無法通過較為簡單的方式得到驗證時，則法律不能夠因為市場中已經(jīng)存在大量的類似宣傳而放任。

第四，認識模式下，“真實性”判斷需要考慮真實狀況與所提取出的“事實內(nèi)核”之間的“重合度”。德國法上的經(jīng)驗是，若商業(yè)宣傳所指涉的內(nèi)容可精確度量，則其產(chǎn)品或服務(wù)需要確實達到該宣傳所承諾的水平[注]vgl. BGH GRUR-RS 2012, 13391.。若指涉內(nèi)容無法精確度量，優(yōu)于平均水平即可。若商業(yè)宣傳使用了絕對化用語，則真實性要求的滿足還需要再增添一個附加條件，即行業(yè)內(nèi)沒有具有明顯優(yōu)勢的其他產(chǎn)品[注]若行業(yè)內(nèi)存在其它經(jīng)營者就商業(yè)宣傳所描述的屬性具有顯著的優(yōu)勢，則涉爭產(chǎn)品或服務(wù)的該屬性僅僅優(yōu)于行業(yè)平均水平不能作為使用絕對化宣傳語的正當(dāng)理由。vgl. Ohly/Sosnitza, Kommentar zum Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb, 7 Aufl, 2016, §5 Rn 651.。如此一來，前文所討論“給予嬰兒皮膚最佳保護”這一宣傳語的誤導(dǎo)性判斷則取決于“是否存在對嬰兒肌膚刺激程度顯著輕微的洗浴產(chǎn)品”。由于洗浴品的刺激性主要取決于其所使用的表面活性劑，一般認為以氨基酸作為主要表面活性劑的產(chǎn)品最為溫和。然而涉爭洗浴品的配方顯示，恩貝氏使用的主要表面活性劑并非氨基酸，此時應(yīng)當(dāng)認為涉爭宣傳語具有誤導(dǎo)性。

最后需要指出的是，相比真?zhèn)文Ｊ?，認識模式賦予法官更多的自由裁量權(quán)。由于認識模式高度依賴于論證，因此認識模式對法官說理能力提出了較高的要求。上述分析框架雖然可以在一定程度上為法官裁判提供指引，但由于價值判斷環(huán)節(jié)的嵌入，其無法承諾“唯一正確”的裁判結(jié)果。因此該分析框架如何在實踐中落地，還需要獲得相關(guān)制度的支持：首先應(yīng)當(dāng)充分重視案例指導(dǎo)制度。選取論證清晰、說理透徹的誤導(dǎo)性認定判決書為指導(dǎo)性案例，既能夠為下級法院說理論證提供參照，也能夠規(guī)范法官自由裁量權(quán)，統(tǒng)一全國范圍內(nèi)類似案件的司法尺度。在運用認識模式判斷誤導(dǎo)性的案件得到一定積累之后，可嘗試從中提煉抽象規(guī)則并形成司法解釋，以進一步指導(dǎo)法院裁判。待司法解釋適用趨于成熟后，可考慮于反不正當(dāng)競爭法再次修訂時將具體行為規(guī)則寫入法律文本，形成類似于德國反不正當(dāng)競爭法中的“黑名單條款”，以強化規(guī)則的約束力。如此，通過促進案例與抽象規(guī)則之間的動態(tài)對話，推動法律制度的穩(wěn)步革新，這不僅是因應(yīng)社會變革的必要舉措，也應(yīng)當(dāng)成為實現(xiàn)規(guī)制現(xiàn)代化的路徑選擇。