王敏超

【摘要】自08年《勞動法》頒布以來，勞動爭議仲裁案件呈現(xiàn)井噴式增長，而ADR運動在全世界范圍的興起，也為我們解決如此龐大的案件量提供了一個新的思路——調(diào)解。我國在社會治理方式上，大力推廣“大調(diào)解”運動，勞動爭議仲裁調(diào)解成為我國特色的勞動爭議處理機制。而在仲裁調(diào)解的進程中，調(diào)解員的策略選擇成為決定案情走向的關(guān)鍵一招，本文也將就調(diào)解員的策略選擇和影響因素進行探討。

【關(guān)鍵詞】勞動爭議;仲裁調(diào)解;策略選擇;影響因素

解決勞動爭議案件的途徑有多種，傳統(tǒng)的勞動爭議案件處理方式是開庭裁決，但與裁決這種傳統(tǒng)的司法解決途徑相比，調(diào)解結(jié)案的運行周期短，同時，調(diào)解結(jié)案與裁決結(jié)案相比，更能緩解爭議雙方的矛盾，能達(dá)到維穩(wěn)和高效結(jié)案的雙重效用，政府一直對這一方面相當(dāng)重視。2006年，隨著ADR運動在全世界范圍內(nèi)興起，同時中國的勞動爭議案件數(shù)量呈現(xiàn)爆炸增長，政府開始重視調(diào)解在司法手段中發(fā)揮的效用，大調(diào)解運動在各個省市開始推進，并取得了相當(dāng)不錯的成效，2006年勞動爭議案件結(jié)案數(shù)為310780件，其中調(diào)解結(jié)案的有104435件，調(diào)解結(jié)案率是33.6%。隨著大調(diào)解在中國的推進，越來越多的仲裁員開始追求調(diào)解結(jié)案，同時一些地方仲裁院將調(diào)解結(jié)案率作為仲裁員的績效考核指標(biāo)。到2016年，勞動爭議案件結(jié)案數(shù)為827889件，這其中仲裁調(diào)解和案外調(diào)解結(jié)案數(shù)為629037件，調(diào)解結(jié)案率達(dá)到了76%，是2006年的兩倍有余?？梢哉f勞動爭議仲裁調(diào)解在我國勞動爭議大幅增長的情況下，逐步成為仲裁員在勞動爭議處理中的采取的重要手段，在有效化解勞動爭議中發(fā)揮了積極作用。

國內(nèi)對于調(diào)解的研究甚少，對于仲裁調(diào)解策略的研究更是趨于空白，為了彌補這種理論框架的缺失，我們針對仲裁調(diào)解員的策略選擇進行研究時，可以從縱向和橫向兩個維度進行探討。本文欲研究在勞動爭議仲裁調(diào)解中，什么樣的因素會對調(diào)解員的策略選擇做出影響，以及調(diào)解員會根據(jù)這些影響做出什么樣的策略選擇。通過縱向?qū)χ袊鴼v史上的傳統(tǒng)調(diào)解分析，我們似乎可以找尋到些許蛛絲馬跡?；仡櫸覈{(diào)解的悠久歷史，我們可以發(fā)現(xiàn)，雖然在不同的時期和階段，調(diào)解的重要性有所不同，但它始終植根于我國的司法制度和人民的意識形態(tài)，調(diào)解在處理社會糾紛的實踐中始終發(fā)揮著不可替代的作用。

一、調(diào)解的發(fā)展歷史

有調(diào)解的地方就有策略選擇，早在春秋戰(zhàn)國時期，就有專門負(fù)責(zé)調(diào)解的官員，稱為“調(diào)人”，調(diào)人專司調(diào)解而不管審判，調(diào)解在中國的發(fā)展歷史悠久，與近現(xiàn)代調(diào)解方式不同，中國傳統(tǒng)的調(diào)解方式主要有鄉(xiāng)里調(diào)解、宗族調(diào)解和鄰里調(diào)解、親友調(diào)解等方式，這也是由舊社會的調(diào)解背景所決定，在那個鄉(xiāng)土社會，百姓注重傳統(tǒng)習(xí)俗，講究人情調(diào)解。所以，傳統(tǒng)調(diào)解是由禮治社會中擁有聲望和權(quán)勢人士充當(dāng)調(diào)解者，基于儒家和合傳統(tǒng)文化道德而更注重和解，在這種情形下，調(diào)解員一般會采取較為溫和的調(diào)解策略，講求以德服人、以理服人，這也是因為當(dāng)時的調(diào)解并沒有明確的法律依據(jù)。1931年，第一部調(diào)解法《民事調(diào)解法》誕生，調(diào)解才開始帶上了法律的色彩（溫丙存，2014）。民國時期建立的一套現(xiàn)代法典和法律設(shè)施標(biāo)志著對國家法改造的基本完成，但“習(xí)慣法被有意識地在現(xiàn)代意義上予以改造、吸收，其與國家法之關(guān)系亦被重新調(diào)整，它仍相對完整地延續(xù)下來，并繼續(xù)在民間的社會和經(jīng)濟生活中發(fā)揮重要作用”。因此，民國時期雖移植了訴訟、仲裁等西方先進調(diào)解糾紛機制，但只形成相對完善的“書面上”的法與“理論上”的調(diào)解糾紛方式，而非真正廣泛踐行訴訟法制，維持社會秩序和糾紛調(diào)處之道依然是扎根于中國古老鄉(xiāng)土社會、以儒家傳統(tǒng)禮俗文化和習(xí)慣法文化為基礎(chǔ)的調(diào)解。1949年到1977年，新中國成立直到鄧小平上臺，這段時間的調(diào)解發(fā)展并不順利，該時期帶有共產(chǎn)主義意識形態(tài)色彩的調(diào)解已與根植于儒家禮俗的傳統(tǒng)調(diào)解相背離，意識形態(tài)化調(diào)解幾乎沒有相應(yīng)的法律基礎(chǔ)，調(diào)解逐漸政治化、政策化。根據(jù)溫先生的文章，結(jié)合網(wǎng)上搜索到的數(shù)據(jù)我們可以發(fā)現(xiàn)，這個時期調(diào)解被作為共產(chǎn)黨組織和動員群眾的政治工具，是黨的群眾路線組成內(nèi)容，是“關(guān)心群眾”的體現(xiàn)，在調(diào)解過程中，調(diào)解員會選擇壓迫式的調(diào)解策略，他們使用“一切為了集體”，“集體的利益高于一切”等話語對發(fā)生糾紛的雙方強行調(diào)解，就這樣，他們適用抽象的原則，強調(diào)為了國家團結(jié)、集體生活和提高生產(chǎn)而無爭并相互協(xié)助，置雙方當(dāng)事人的爭議淹沒于其中，這種受政治因素影響所做出的策略選擇并不能解決雙方的爭議糾紛，而是讓老百姓將這股怒氣壓在心里，為國家的動亂埋下了火種。直到1977年，文革結(jié)束，鄧小平上臺，國家的秩序開始逐漸恢復(fù)，因為政治環(huán)境發(fā)生變化，調(diào)解員的調(diào)解策略也不再是當(dāng)時的壓迫式調(diào)解，政府要求新的調(diào)解策略要合情合理合法。這就是調(diào)解的新生：“情、理、法”調(diào)解。調(diào)解的這種新生，既不同于上一時期那種帶有政治強制色彩的意識形態(tài)化調(diào)解，也不同于扎根于經(jīng)濟上自給自足、文化上對儒家文化強烈認(rèn)同的鄉(xiāng)土熟人社會中的傳統(tǒng)調(diào)解，新生調(diào)解的內(nèi)在支撐性力量就是基于“情、理、法”開展糾紛調(diào)處。

時過境遷，從2001年至今，ADR運動從美國興起，向全世界拓展，ADR這個單詞是Alternative Dispute Resolution的縮寫，該項運動起源于美國。它最初是指本世紀(jì)逐漸形成的各種形式的非訴訟糾紛解決方案。它已擴展到世界上流行的民事訴訟制度。非訴訟爭議解決程序或機制的一般術(shù)語。中國也因與日俱增的勞動案件開始推動大調(diào)解進程，各種調(diào)解模式如雨后春筍般出現(xiàn)。城鄉(xiāng)社區(qū)在積極探索多元化糾紛解決機制的過程中，尋求實現(xiàn)對調(diào)解的重構(gòu)。這種對調(diào)解的重構(gòu)當(dāng)前主要表現(xiàn)出積極探索包括行政調(diào)解、人民調(diào)解、訴訟調(diào)解等在內(nèi)的“大調(diào)解”格局（邢鴻飛，2014）。各級法院注重發(fā)揮司法調(diào)解在化解矛盾、構(gòu)建和諧社會中的積極作用，在新時期民商事審判工作中采取“能調(diào)則調(diào)，當(dāng)判則判，調(diào)判結(jié)合，案結(jié)事了”的重要原則，加強城鄉(xiāng)社區(qū)調(diào)解制度建設(shè)，發(fā)揮居委會、業(yè)委會、人民調(diào)解委員會等機構(gòu)的糾紛調(diào)解功能，人民調(diào)解工作基本趨于穩(wěn)定，努力把糾紛化解在社區(qū)基層，真正實現(xiàn)社區(qū)黨建、經(jīng)濟、管理、文化和自治整體化發(fā)展。

二、策略選擇與影響因素

由于對于勞動爭議仲裁調(diào)解的研究文章甚少，我們不得不拓寬視野，將勞動爭議仲裁調(diào)解與歷史對話，找出調(diào)解員的調(diào)解策略。比如，自從1977年之后，在調(diào)解策略的選擇上，調(diào)解員在實行法治調(diào)解的同時也注重人情調(diào)解，在剛性調(diào)解策略的實行中加入柔性調(diào)解，最大程度緩解勞資雙方矛盾，調(diào)解員的思想也轉(zhuǎn)變成以維穩(wěn)，提升辦案效率為先決條件。通過對調(diào)解的縱向研究，與歷史對話，我們找到了這些調(diào)解策略與影響他們的因素，接下來，我們對調(diào)解策略進行橫向研究，將調(diào)解員采取的策略分為技術(shù)性調(diào)解策略和嵌人性調(diào)解策略。技術(shù)性調(diào)解策略即泛用式調(diào)解策略，能針對各種不同案件的統(tǒng)一調(diào)解策略，比如：一、將雙方的是非對錯分清，增強自己的說服力;二、針對不同案件，有著不同的解決方法，有的案件采取面對面調(diào)解，有的案件有調(diào)解員擔(dān)任雙方溝通的橋梁進行調(diào)解，集體性案件，把調(diào)解重心放在領(lǐng)頭人上。而嵌入性調(diào)解策略具有其針對性，對于某一類型的案件有著卓越的成效，比如：一、在地方調(diào)解中，說普通話、官話的調(diào)解員調(diào)解成功率不如說方言鄉(xiāng)音的調(diào)解員，營造一種親切感，拉近自己與調(diào)解對象的距離是關(guān)鍵。二、善于利用調(diào)解對象身邊的人，比如家人、朋友，上下級。三、針對性的派出調(diào)解員，比如針對年輕人的爭議案件，年輕的調(diào)解員可能比上了年紀(jì)的調(diào)解員更有親和力。

在研究調(diào)解員的策略選擇的同時，本文同時也研究影響調(diào)解員做出選擇的因素，我們可以將這些影響因素大致分為兩類，內(nèi)部因素和外部因素。外部因素，即通過影響技術(shù)性調(diào)解策略，對調(diào)解的大方向產(chǎn)生影響，如政治環(huán)境，社會背景這些因素。政治制度影響國家政策，而國家政策又影響人類行為。正如新制度主義基本理論所說，制度束縛和腐蝕人類的行為，但它們也提供了解放人類的途徑。社會制度不包括人類的基本特性，相反，作為歷史的產(chǎn)物，制度促生了特定行為，而作為人類的創(chuàng)造物，它們能夠被政策加以改變。政治制度可以更公正，在這些制度下做出的政治決策也將為塑造更好的公民而改變它們（埃倫·M·伊梅古特，2003）。1949到1977年的意識形態(tài)調(diào)解就是受當(dāng)時的毛澤東執(zhí)政時的社會制度和政治環(huán)境影響而誕生，1977年鄧小平上臺執(zhí)政，肅清了社會上的不正之風(fēng)，國家制度回歸正常，也因此誕生了“情理法”調(diào)解策略。內(nèi)部因素，即通過影響嵌入性調(diào)解策略，對調(diào)解的實踐產(chǎn)生影響，比如作風(fēng)強硬的調(diào)解員，在調(diào)解的進程中會采取壓迫式的調(diào)解策略。一般來說，影響調(diào)解員策略選擇的外部因素有：調(diào)解制度、社會環(huán)境、政治背景和審理傳統(tǒng)。影響他們選擇的內(nèi)部因素有：調(diào)解員自身因素，案情案由，調(diào)解對象。具體的影響因素有哪些，我們需要對調(diào)解員采取大量的發(fā)放調(diào)查問卷和訪談來獲知。

調(diào)解員在勞動爭議案件中會采取什么樣的調(diào)解策略，又是收到了什么因素的影響，理清這之間的關(guān)系和概念，對我們推動大調(diào)解進程，加深對勞動爭議仲裁調(diào)解的理解無疑有著重要作用。