在當(dāng)代美國的法律體系中，判例法是重要的組成部分。在美國的法律體系下分析互聯(lián)網(wǎng)廣告攔截的法律地位的難點(diǎn)之一是缺乏相關(guān)的判例法、法規(guī)來規(guī)范使用廣告屏蔽軟件或互聯(lián)網(wǎng)的實(shí)踐。反對(duì)廣告屏蔽軟件一方認(rèn)為廣告屏蔽屬于盜竊行為。盡管廣告攔截與傳統(tǒng)意義上的盜竊不同，互聯(lián)網(wǎng)廣告投放一方作為原告可以針對(duì)廣告攔截軟件的用戶或生產(chǎn)商提起兩項(xiàng)訴訟：一是起訴廣告攔截的行為屬于制作未經(jīng)授權(quán)的衍生作品，侵犯了原告網(wǎng)站所有者或內(nèi)容創(chuàng)作者對(duì)網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容的獨(dú)家著作權(quán)。二是起訴廣告攔截行為構(gòu)成侵權(quán)行為，侵犯了網(wǎng)站所有者和廣告商之間的合同關(guān)系。

一、網(wǎng)絡(luò)廣告屏蔽軟件侵犯著作權(quán)的法律分析

在美國著作權(quán)法框架下，考慮網(wǎng)站所有者或廣告商對(duì)廣告屏蔽軟件的用戶或創(chuàng)建者提出的侵犯著作權(quán)索賠時(shí)，重點(diǎn)在于對(duì)基礎(chǔ)作品即網(wǎng)站是否具有著作權(quán)。網(wǎng)站的相關(guān)元素是具有功能性的，比如腳本、文本超鏈接或者圖形按鈕。作為功能特征，而不是創(chuàng)造性表達(dá)，這些元素不符合著作權(quán)保護(hù)的條件。創(chuàng)造性的內(nèi)容如寫作、設(shè)計(jì)元素、音頻或視頻內(nèi)容一般都受版權(quán)保護(hù)。廣告本身，就其所包含的創(chuàng)造性表達(dá)而言，也會(huì)受到著作權(quán)保護(hù)。因此判斷網(wǎng)絡(luò)廣告屏蔽是否侵犯著作權(quán)難點(diǎn)在于，網(wǎng)站作為一個(gè)整體，能否被視為著作權(quán)保護(hù)的單一作品。

2005年，美國最高法院在Metro Goldwyn Mayer電影公司訴Grokster公司一案1中應(yīng)用了索尼規(guī)則2。Grokster公司是P2P軟件的經(jīng)銷商，在本案中被訴侵權(quán)。Grokster公司辯稱，其軟件可以被用于非侵權(quán)用途，但證據(jù)表明，Grokster的軟件不僅侵權(quán)，而且還以不作為的方式允許用戶使用其軟件侵犯著作權(quán)。法院認(rèn)為，如果原告能夠證明Grokster誘使其軟件用戶使用其軟件進(jìn)行版權(quán)侵犯，那么原告就可以證明索尼規(guī)則并不適用于Grokster公司。

在美國著作權(quán)法下，著作權(quán)人有權(quán)對(duì)使用屏蔽軟件的個(gè)人提出侵權(quán)索賠，也可以對(duì)屏蔽軟件的發(fā)行者提出侵權(quán)索賠。但是，著作權(quán)人起訴個(gè)人用戶存在很大限制。首先，識(shí)別被告用戶很困難。其次，單個(gè)用戶不太可能承擔(dān)得起大額損害賠償。因此從經(jīng)濟(jì)角度，向廣告屏蔽軟件的發(fā)行者提出索賠更為實(shí)際。發(fā)行者不僅具有賠償能力，而且還可能要為廣告攔截軟件用戶所造成的累積損害承擔(dān)責(zé)任。

在針對(duì)廣告屏蔽軟件發(fā)行者的侵權(quán)訴訟中，例如，Eyeo公司3的廣告屏蔽軟件4，原告會(huì)訴稱，該類軟件的廣告屏蔽功能，誘導(dǎo)用戶實(shí)施了侵犯著作權(quán)的行為。原告在證明Grokster案中所闡述的問題方面不存在困難，因?yàn)閺V告屏蔽軟件的目的是攔截廣告。難點(diǎn)在于如何證明廣告攔截侵犯著作權(quán)。在索尼案中，快速瀏覽廣告或完全刪除廣告被認(rèn)為是侵權(quán)，是因?yàn)楸粍h除廣告的節(jié)目屬于未經(jīng)授權(quán)的作品。從表面上看，這類似于使用廣告屏蔽軟件從網(wǎng)站上刪除廣告，但一個(gè)關(guān)鍵的區(qū)別是屏蔽軟件并不會(huì)修改原始作品。

美國第九巡回法院在Lewis Galoob Toys公司訴美國任天堂公司一案5中判決了相似的問題，本案中， Galoob公司的“游戲精靈”是一款可以與任天堂的視頻游戲系統(tǒng)結(jié)合使用來改變游戲運(yùn)行方式的設(shè)備。游戲精靈會(huì)連接游戲盒和視頻游戲系統(tǒng)，阻止系統(tǒng)讀取存儲(chǔ)在游戲盒中的特定數(shù)據(jù)，并向系統(tǒng)提供用戶輸入的新數(shù)據(jù)。用戶通過輸入代碼，增加生命、移動(dòng)速度等。法院認(rèn)為游戲精靈對(duì)游戲玩法只有暫時(shí)的影響，它沒有改變存儲(chǔ)在游戲盒或系統(tǒng)中的任何數(shù)據(jù)，這意味著游戲精靈沒有修改任天堂擁有的版權(quán)作品。因此認(rèn)為游戲精靈并沒有創(chuàng)作出獨(dú)立的作品，不存在侵權(quán)。對(duì)于本案涉及到的索尼規(guī)則，第九巡回法院陳述如下： “索尼規(guī)則表明，發(fā)行受方不能決定如何使用這些作品。消費(fèi)者可以在更方便的時(shí)間使用Betamax觀看受版權(quán)保護(hù)的作品。他們同樣可以使用游戲精靈來增強(qiáng)任天堂游戲盒的視聽顯示，從而使體驗(yàn)更加愉快?！?/p>

第九巡回法院將游戲精靈的使用比作索尼案中的Betamax，它與使用廣告屏蔽軟件來增強(qiáng)用戶體驗(yàn)也有明顯的相似之處。就像游戲精靈一樣，廣告屏蔽軟件無法自己創(chuàng)建任何內(nèi)容，只會(huì)改變用戶使用瀏覽器的體驗(yàn)，不會(huì)改變?cè)紨?shù)據(jù)。廣告屏蔽軟件與游戲精靈（Genie）有相似之處，與之相對(duì)應(yīng)，和Betamax也有相似之處，因此，美國法院判定廣告攔截軟件構(gòu)成版權(quán)侵權(quán)的可能性非常小。廣告攔截軟件的發(fā)行者同樣不太可能因?yàn)镚rokster案中的侵權(quán)要求而被追究責(zé)任。

二、網(wǎng)絡(luò)廣告屏蔽軟件涉嫌侵犯廣告商和網(wǎng)站之間的廣告合同

假設(shè)網(wǎng)站所有者和廣告商之間存在合同，雙方會(huì)約定，廣告商按廣告瀏覽量向網(wǎng)站所有者支付一定的費(fèi)用，或協(xié)議約定網(wǎng)站保證廣告商最低瀏覽量和頁面流量，網(wǎng)站一方有權(quán)收取傭金或回扣。因此，當(dāng)用戶使用廣告屏蔽軟件，這種行為無疑侵犯了廣告商和網(wǎng)站所有者之間的合同。

問題在于，網(wǎng)站所有者或廣告商是否可以起訴軟件發(fā)行者的該侵權(quán)行為。在美國法律體系下，侵權(quán)行為對(duì)合同履行的侵犯受到法律的管轄，根據(jù)美國《侵權(quán)法重述（第二版）》6的相關(guān)規(guī)定，第三人必須故意或者不正當(dāng)?shù)馗深A(yù)合同的履行，誘導(dǎo)合同當(dāng)事人之一不履行合同，并對(duì)不履行合同造成的損失承擔(dān)責(zé)任?！肚謾?quán)法重述（第二版）》要求具備以下兩種證明責(zé)任的構(gòu)成要件：故意和不當(dāng)干涉。

在廣告屏蔽的相關(guān)案件中，如何證明發(fā)行者否是故意難以界定。廣告屏蔽軟件的用戶攔截廣告，但并不能證明其目的在于阻止廣告還是要干涉廣告商和網(wǎng)站之間的合同?！肚謾?quán)法重述（第二版）》的框架內(nèi)，如果用戶意識(shí)到使用廣告屏蔽軟件會(huì)導(dǎo)致對(duì)合同的干擾，雖然他并沒有以干擾合同為目的，但是仍會(huì)被認(rèn)為具有故意。像Eyeo這樣的軟件開發(fā)商已經(jīng)對(duì)他們的屏蔽軟件所造成的經(jīng)濟(jì)損害進(jìn)行了大量的研究，因此其肯定可以意識(shí)到該軟件可能造成的侵后果。

此外，對(duì)于軟件開發(fā)者發(fā)布廣告屏蔽軟件是否不當(dāng)?！肚謾?quán)法重述》7規(guī)定了以下七個(gè)要件：（1）行為性質(zhì)，（2）行為人的動(dòng)機(jī)，（3） 行為人干涉的另一方利益，（4）行為人追求的利益，（5）社會(huì)利益和合同利益，（6）干涉行為的程度，（7）雙方關(guān)系。

在美國的司法實(shí)踐中，這些因素需要在個(gè)案的基礎(chǔ)上加以應(yīng)用。就Eyeo軟件而言，開發(fā)者目的在于增強(qiáng)用戶上網(wǎng)體驗(yàn)，保護(hù)用戶的個(gè)人財(cái)產(chǎn)和隱私。因此分析得出Eyeo是有益于增強(qiáng)社會(huì)利益的，它對(duì)廣告合同的干涉很難被貼上不正當(dāng)?shù)臉?biāo)簽。Eyeo公司還實(shí)施了一個(gè)白名單廣告計(jì)劃，在最大限度減少對(duì)網(wǎng)站經(jīng)濟(jì)損害的同時(shí)，只有達(dá)到該公司對(duì)網(wǎng)頁廣告要求的“可接受廣告”，網(wǎng)頁廣告才能顯示，最大限度地為用戶帶來利益。

三、美國廣告屏蔽相關(guān)司法實(shí)踐的啟示

從上述美國相關(guān)司法經(jīng)驗(yàn)和實(shí)踐措施來看，不管是在司法裁判過程中還是如何發(fā)揮屏蔽軟件功能上都做了很多的嘗試，在認(rèn)定屏蔽軟件侵權(quán)中，無論是認(rèn)定侵犯版權(quán)，還是認(rèn)定對(duì)廣告商與網(wǎng)站之間的合同侵權(quán)，都應(yīng)當(dāng)充分考慮用戶及公共利益。基于互聯(lián)網(wǎng)“注意力經(jīng)濟(jì)”的特點(diǎn)，只有用戶體驗(yàn)好的軟件才能占領(lǐng)市場(chǎng)，并因用戶的“注意力”而營利。因此在處理屏蔽軟件案件時(shí)，可以借鑒域外相關(guān)經(jīng)驗(yàn)，從用戶的利益出發(fā)，根據(jù)被屏蔽網(wǎng)站廣告的質(zhì)量和數(shù)量酌情考慮網(wǎng)絡(luò)用戶的需求和利益，結(jié)合屏蔽軟件開發(fā)者的主觀目的和行為性質(zhì)對(duì)于網(wǎng)絡(luò)廣告屏蔽行為進(jìn)行認(rèn)定。

參考文獻(xiàn)：

[1]Metro-Goldwyn-Mayer Studios， Inc. v. Grokster， Ltd. 545 U.S. 913 （2005）.

[2]1984年，美國聯(lián)邦最高法院通過美國環(huán)球電影制片公司訴索尼公司案（Sony Corp. of Am. v. Universal City Studios， Inc.）將版權(quán)領(lǐng)域間接侵權(quán)責(zé)任原則適用于技術(shù)，形成了著名的索尼規(guī)則。即如果某一產(chǎn)品能夠具有“實(shí)質(zhì)性非侵權(quán)用途”，那么僅僅銷售該產(chǎn)品，即使銷售者知道該產(chǎn)品可能被用于侵權(quán)活動(dòng)，也不需要承擔(dān)間接侵權(quán)責(zé)任。

[3]美國主流的屏蔽廣告軟件Ad-block Plus 插件的發(fā)行公司

[4]About Ad-block Plus， ADBLOCK PLUS， http：//adblockplus.org/about.

[5]Lewis Galoob Toys， Inc. v. Nintendo of America .964 F.2d 965， 968 （9th Cir. 1992）.

[6]RESTATEMENT （SECOND） OF TORTS § 766 （AM. LAW INST. 1979）.

[7]RESTATEMENT （SECOND） OF TORTS§767.

作者簡(jiǎn)介：

郭晴（出生年1994-） 性別：女 ?民族：漢族 籍貫：北京 ?學(xué)歷：碩士研究生 ?就職單位：北方工業(yè)大學(xué) ?寫作方向：經(jīng)濟(jì)法。