數(shù)據(jù)驅(qū)動型企業(yè)經(jīng)營者集中實質(zhì)性審查標準研究

吳家驊

摘 要：隨著算法技術(shù)的進步，數(shù)據(jù)驅(qū)動型企業(yè)經(jīng)營者集中交易變得越來越頻繁。由于數(shù)據(jù)驅(qū)動型企業(yè)具有一些與傳統(tǒng)行業(yè)不同的特性，尤其是現(xiàn)有的實質(zhì)性審查標準在面對數(shù)據(jù)驅(qū)動型企業(yè)經(jīng)營者集中時稍顯力不從心。因此，建議消費者福利標準能夠作為數(shù)據(jù)驅(qū)動型企業(yè)經(jīng)營者集中的實質(zhì)性審查標準，原因在于其能夠克服傳統(tǒng)實質(zhì)性審查標準的缺陷，更符合新時代下反壟斷法的立法目的。

關(guān)鍵詞：數(shù)據(jù)驅(qū)動型企業(yè);經(jīng)營者集中;消費者福利標準;實質(zhì)性審查標準

中圖分類號：F272 ? ? ? ?文獻標志碼：A ? ? ?文章編號：1673-291X（2019）16-0186-02

一、數(shù)據(jù)驅(qū)動型企業(yè)的基本概念

本文討論的數(shù)據(jù)驅(qū)動型企業(yè)是通過互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)，以數(shù)據(jù)分析結(jié)果進行產(chǎn)品和服務(wù)創(chuàng)新及優(yōu)化企業(yè)運營的企業(yè)。數(shù)據(jù)驅(qū)動型企業(yè)需要符合以下條件：第一，企業(yè)可以在日常經(jīng)營過程中搜集足夠多的數(shù)據(jù);數(shù)據(jù)是企業(yè)的核心資源。并且，數(shù)據(jù)必須是正確的、即時的、清晰的和值得相信的，這其實就是大數(shù)據(jù)中對于數(shù)據(jù)的要求。第二，企業(yè)擁有相匹配的高質(zhì)量互聯(lián)網(wǎng)算法技術(shù)，對數(shù)據(jù)進行分析整理。數(shù)據(jù)并不是現(xiàn)在才出現(xiàn)的產(chǎn)品，除了以往對于數(shù)據(jù)的收集能力存在限制的原因之外，更主要的原因是在以往企業(yè)沒有能力通過算法對搜集的數(shù)據(jù)進行篩選、處理和使用。在談?wù)摂?shù)據(jù)的作用時，不可避免地要討論算法的重要性。沒有算法，數(shù)據(jù)只是一堆無用的編碼而已。第三，企業(yè)根據(jù)數(shù)據(jù)分析的結(jié)果能夠改進自身的產(chǎn)品和服務(wù)等，這也是數(shù)據(jù)驅(qū)動型企業(yè)的優(yōu)勢和本質(zhì)所在。

數(shù)據(jù)驅(qū)動型企業(yè)是依靠處理數(shù)據(jù)來提供服務(wù)和產(chǎn)品，他們的大多數(shù)服務(wù)都是為消費者提供一個平臺。以網(wǎng)約車企業(yè)為例，企業(yè)本身并不擁有車輛與司機，但其成為了溝通和串聯(lián)司機和乘客的平臺。因此，數(shù)據(jù)驅(qū)動型企業(yè)是具有互聯(lián)網(wǎng)特征的平臺企業(yè)。

二、數(shù)據(jù)驅(qū)動型企業(yè)經(jīng)營者集中面臨的困境

由于大數(shù)據(jù)和算法技術(shù)的飛躍式發(fā)展，數(shù)字經(jīng)濟在世界經(jīng)濟中的比重越來越大。相較于傳統(tǒng)企業(yè)，數(shù)據(jù)驅(qū)動型企業(yè)的部分特征使得競爭審查機構(gòu)在審查是否允許其合并時存在困難。例如數(shù)據(jù)驅(qū)動型企業(yè)依賴信息網(wǎng)絡(luò)技術(shù)，其特點是虛擬性和即時性，同時還有網(wǎng)絡(luò)外部性、平臺市場及鎖定效應(yīng)等特征，這些特征至少會使經(jīng)營者集中的審查面臨以下困境。

首先，數(shù)據(jù)影響存疑。數(shù)據(jù)逐步成為數(shù)字時代的核心資產(chǎn)。但是數(shù)據(jù)沒有經(jīng)過算法的整合運用是沒有價值的。自學算法陡峭的經(jīng)驗曲線可能會大大增加先發(fā)優(yōu)勢，并導(dǎo)致雪球效應(yīng)和網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)。當然，在某些情況下，由于消費者同時歸屬于多個在線平臺，使得先發(fā)優(yōu)勢的作用沒有那么大。并且有觀點認為，數(shù)據(jù)是非競爭性，同時也是非排他的。任何一家企業(yè)也不能排除他人搜集相同的數(shù)據(jù)，而技術(shù)、法律以及合同限制卻有可能削減數(shù)據(jù)的非排他性，而增強其獨占性。

其次，平臺競爭評估困難。平臺經(jīng)濟具有跨界競爭、生態(tài)競爭以及用戶多歸屬等特征，這些特征都會對大型平臺企業(yè)造成競爭約束。數(shù)據(jù)驅(qū)動型企業(yè)通常也是平臺企業(yè)，具有平臺企業(yè)的競爭特點。如果將數(shù)據(jù)驅(qū)動型企業(yè)經(jīng)營者集中審查的重點關(guān)注特定產(chǎn)品和服務(wù)之間的競爭，很容易導(dǎo)致審查機構(gòu)在審查中發(fā)生假陰性或者假陽性誤差。

最后，在界定數(shù)據(jù)驅(qū)動型企業(yè)的相關(guān)市場方面也并不容易。相關(guān)市場界定迄今為止還是競爭評估的邏輯起點。雖然面對數(shù)據(jù)驅(qū)動型企業(yè)的來勢洶洶，有學者開始提出要越過相關(guān)市場來對企業(yè)的市場力量進行評估。但是有一個基本的邏輯是，要對進行競爭評估勢必需要明確競爭的范圍以及基本的競爭者等。而數(shù)據(jù)驅(qū)動型企業(yè)所提供的產(chǎn)品或服務(wù)沒有清晰的界限，各種產(chǎn)品和服務(wù)之間的功能很容易重疊。若將免費的產(chǎn)品或服務(wù)作為競爭評估中的對象，那么SSNIP測試法將會完全失效。數(shù)據(jù)驅(qū)動型企業(yè)提供的服務(wù)是虛擬的，理論上，數(shù)據(jù)驅(qū)動型企業(yè)可以向全球范圍的用戶提供產(chǎn)品或服務(wù)，也可以通過網(wǎng)絡(luò)接受來自全球用戶的要求。

判斷經(jīng)營者集中審查通過與否的傳統(tǒng)路徑是對相關(guān)企業(yè)進行競爭評估，判斷其合并是否會對市場競爭產(chǎn)生一定程度的影響。而前述的特點和特征加大了競爭評估的難度和不確定性，同時也意味著加大了數(shù)據(jù)驅(qū)動型企業(yè)經(jīng)營者集中的審查難度和不確定性。因此，有必要探討是否存在更契合數(shù)據(jù)驅(qū)動型企業(yè)經(jīng)營者集中的實質(zhì)性標準。

三、經(jīng)營者集中實質(zhì)性審查標準的比較

審查經(jīng)營者集中常見的實質(zhì)性審查標準是實質(zhì)性減少競爭標準和嚴重妨礙有效競爭標準，但是，各司法管轄區(qū)已開始在一定程度上將消費者福利標準作為實質(zhì)審查的參考標準之一。

以美國為代表的實質(zhì)性減少競爭的標準，是從兩個角度來考慮：實質(zhì)性指的是經(jīng)營者集中對競爭的影響需要達到一定的度，即經(jīng)營者集中會使相關(guān)市場的的競爭者減少，并對市場競爭產(chǎn)生明顯損害;減少競爭指的是減少競爭要達到一定的量，即相關(guān)市場的競爭者大量減少，并可能造成壟斷行為的產(chǎn)生。嚴重妨礙有效競爭標準以歐盟為代表，即如果并購不會嚴重損害歐盟市場或者其中重大部分的有效競爭，特別是不會增強企業(yè)市場支配地位時，那么該合并就可以被通過;若并購嚴重損害歐盟市場或其中重大部分的競爭時，那么這個合并就不能被通過，這兩種標準可以稱之為競爭評估標準。

而消費者福利標準的界定，理論界及實務(wù)界也未達成統(tǒng)一，如芝加哥學派的總體效率理論、消費者總體福利標準及狹義消費者福利標準等。筆者比較認可的是歐盟的狹義消費者福利標準，即消費者能夠分享經(jīng)營者合并帶來的效率并從中獲益。我國反壟斷法的立法目的最終指向保護消費者利益和社會公共利益。由于數(shù)據(jù)驅(qū)動型企業(yè)的競爭難以評估，采用競爭評估標準會面臨困難，而消費者福利標準能夠減弱由于競爭評估的不確定性所帶來的影響。無論是以往的Facebook合并Whatsapp案，還是微軟合并Linked案等，各國執(zhí)法機關(guān)在當初做出的執(zhí)法判斷似乎都可能需要反思以及重新考量。但是僅就當初擁有的競爭評估工具以及當時的競爭現(xiàn)狀，做出當時的決策，也難以說有所偏頗。而消費者福利標準能夠在一定程度上越過和解決競爭評估標準的困境。

比較前述三種實質(zhì)性審查標準可以發(fā)現(xiàn)，前兩種標準存在明顯的趨同趨勢，即主要通過競爭評估來決定經(jīng)營者集中通過的與否。但是就目前的理論來看，數(shù)據(jù)驅(qū)動型企業(yè)的競爭評估困難很大;而消費者福利標準的評判依據(jù)是消費者能否分享因為集中產(chǎn)生的福利。這在一定程度上越過了競爭評估這個尖銳的問題，而將審查關(guān)鍵著眼于新時代反壟斷法的立法目的——維護消費者的利益。數(shù)據(jù)驅(qū)動型企業(yè)提供商品及服務(wù)的地域性限制越來越小，消費者可以接受來自域外企業(yè)的服務(wù)。為保護本國企業(yè)發(fā)展，域外企業(yè)的合并審查可能會受到政治因素的影響，而消費者福利標準能夠減少政治博弈帶來的影響。

四、消費者福利標準適用的建議

依托互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)，數(shù)據(jù)驅(qū)動型企業(yè)的經(jīng)營者集中會加強其數(shù)據(jù)搜集、整合能力，為消費者提供更加優(yōu)質(zhì)化的服務(wù)。采用傳統(tǒng)的實質(zhì)性標準來對數(shù)據(jù)驅(qū)動型企業(yè)的經(jīng)營者集中進行評判時，發(fā)現(xiàn)有些路徑難以走通。反壟斷法的重要作用是保護競爭，促進公平競爭。而促進公平競爭，提升效率的最重要的目標就是使得消費者能夠受益，提升消費者福利。而數(shù)據(jù)驅(qū)動型企業(yè)的經(jīng)營者集中還有一個明顯的特點就是越大的數(shù)據(jù)驅(qū)動型企業(yè)越可能為消費者帶來優(yōu)質(zhì)的產(chǎn)品和服務(wù)。

數(shù)據(jù)驅(qū)動型企業(yè)在集中前后的市場份額會有所改變，但這不是代表會加強相關(guān)市場的進入壁壘。數(shù)據(jù)驅(qū)動型企業(yè)的競爭通常情況下是依靠創(chuàng)新技術(shù)和商業(yè)模式的競爭，經(jīng)營者集中本身并不會天然地鞏固企業(yè)的市場支配地位。而且，選擇消費者福利標準，可以準確判斷企業(yè)集中后，消費者能否分享到這些福利。同時，使用消費者福利標準還能在一定程度上越過相關(guān)市場界定、市場力量評估以及競爭評估等重點疑難問題，而將關(guān)注的重點直接落腳到核心問題——如何保護消費者，并讓消費者分享因為市場公平競爭而帶來的福利。

筆者建議，可以將消費者福利標準嵌入經(jīng)營者集中的指南之中，包括各種綜合考慮因素，以最終確定該合并是否會損害競爭或損害消費者福利。同時，豁免抗辯制度里也應(yīng)當體現(xiàn)消費者福利標準的內(nèi)涵。在“贏者通吃”的“客觀規(guī)律”的背景，數(shù)據(jù)驅(qū)動型企業(yè)規(guī)模變大很有可能會帶來效率的提升，但同時也會面臨被禁止合并的風險。所以，在豁免制度中明確消費者福利這個豁免因素也變得非常重要。消費者福利標準本身的模糊性使得其在適用時也面臨相當程度的不確定性，所以審查部門在前述《指南》中也需要明確和細化具體的運用。若消費者福利標準的適用是模糊和不帶有指引性的，則可能造成經(jīng)營者集中審查機構(gòu)過度行使自由裁量權(quán)等不良后果;反之，則可以引導(dǎo)企業(yè)合并后將相關(guān)利益分享給消費者。

總之，消費者福利標準是解決數(shù)據(jù)驅(qū)動型企業(yè)合并的重要標準，其與我國國情相符合相適應(yīng)。促進公平競爭，維護消費者和社會公共利益是我國反壟斷法的重要目標。在互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境中，消費者福利標準對于消費者及其他主體的保護是科學的、合理的，能夠為市場經(jīng)濟的穩(wěn)健發(fā)展帶來巨大的好處。

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