李丹 鄭艷輝

2015年6月26日，美國聯(lián)邦最高法院在“奧伯格費爾訴霍奇斯案”中的一紙判決，以5：4的大法官投票結果宣告同性婚姻合法，推翻了全美14個州的婚姻法，使得美國成為全球第21個承認同性婚姻的國家。這起案件源于一段美好的故事，吉姆？奧伯格費爾和約翰？亞瑟是俄亥俄州辛辛那提市的一對同性伴侶，多年前二人一見鐘情，從此便再也沒有分離過。2010年，亞瑟不幸患上漸凍人癥，三年后病情惡化，他們開始考慮婚姻問題，然而俄亥俄州禁止同性婚姻，他們不得不選擇最近的馬里蘭州。此時的亞瑟已經(jīng)不能行動，在親朋好友的資助下，二人雇傭了一輛價值一萬三千多美元的醫(yī)療飛機前往馬里蘭州，最終在飛機艙內(nèi)舉行了簡單的婚禮。三個月后，飽受疾病摧殘的亞瑟去世。為了爭取將自己的名字以“配偶”的名義寫在亞瑟的死亡證明上，奧伯格費爾將這場官司一路打到了美國聯(lián)邦最高法院。用奧伯格費爾自己的話講，這場官司是“為了保護我所愛的人，那個我愿意花費全天24小時都要保護的人，我必須為這段關系的合法而奮斗。我的愛，不能久等”。

眾所周知，美國聯(lián)邦最高法院一共有九位身穿黑色法袍、白發(fā)蒼蒼的大法官，他們由總統(tǒng)提名，參議院批準方可任職。大法官們品行端正、個性獨立，一經(jīng)任命、終身任職。每位大法官都有獨立的一票投票權。由于制度的原因，自美國立憲建國到今日，圍繞美國最高法院大法官的任命和批準，美國行政和立法部門一直充斥著政治考慮和黨派斗爭，幾乎沒有多少變化。大法官更多是按照其政治立場而投票。審判“奧伯格費爾案”的九位大法官，分別是首席大法官約翰·羅伯茨、克拉倫斯·托馬斯、安東尼·斯卡利亞、塞繆爾·阿利托、安東尼·肯尼迪、露絲·金斯伯格、斯蒂芬·布雷耶、索妮婭·索托馬約爾和艾琳娜·卡根。這九位大法官中，五位保守派大法官斯卡利亞、肯尼迪、托馬斯、首席大法官羅伯茨、阿利托都是由共和黨總統(tǒng)提名，而其中里根總統(tǒng)提名的肯尼迪大法官經(jīng)常投下最高法院里關鍵性的一票，肯尼迪一度被稱之為“最有權勢的大法官”。四位自由派大法官金斯伯格、布雷耶、索托馬約爾、卡根則分別由民主黨總統(tǒng)克林頓和奧巴馬提名。大法官根據(jù)政治立場來投票，最高法院的政黨分化在當今美國已是常態(tài)。

在“奧伯格費爾案”中，多數(shù)意見派和異議派針鋒相對、互不相容，大法官便是按照政治立場來投票的，但是持搖擺票的肯尼迪大法官站在了自由派一方，支持同性婚姻權，投下了關鍵性的一票。由肯尼迪大法官起草的多數(shù)意見書認為，隨著歷史的演進，婚姻的定義也經(jīng)歷著不斷演化的過程，同性伴侶尋求婚姻平等便是真正出于對婚姻制度的尊重和實際需要。他肯定婚姻對撫養(yǎng)子女和維系家庭以及社會秩序的基石作用，異性和同性婚姻都是一樣的，而且“受到傷害的個人在主張基本權利時無需等待法律行為”。四位異議大法官則認為同性婚姻合法化的判決不僅違反了民主與法治精神，而且違反了聯(lián)邦制原則。首席大法官約翰·羅伯茨認為，“美國聯(lián)邦最高法院不是一個立法機關，同性婚姻是不是一個好想法與我們無關”。他反問，“我們到底把自己當成誰了？”安東尼·斯卡利亞大法官更是直言不諱：“一個使人民屈服于九個非民選大法官的政府體制不配被稱之為民主”，“奧伯格費爾案”讓同性婚姻的民主進程戛然而止，“威脅到了美國民主”。塞繆爾·阿利托大法官則認為“多數(shù)派將自己的見解強加于整個國家，實際上是促使持有傳統(tǒng)觀念的美國人被邊緣化?！蓖瑫r持異議的大法官們還預測了同性婚姻權與宗教自由等其他權利的沖突，羅伯茨認為，“當行使宗教的自由和新創(chuàng)造的同性婚姻權沖突時，會產(chǎn)生許多問題。比如，當一個教會學校只向異性夫婦提供住宿，或當一個宗教收容機構拒絕同性伴侶收養(yǎng)小孩時。”由此可見，“奧伯格費爾案”中的多數(shù)意見派和異議派最大分歧在于最高法院有沒有權力干預同性婚姻。異議派大法官認為，這是立法部門的事情，最高法院應該奉行司法節(jié)制，回避這一問題，而多數(shù)派則認為，法院應該奉行司法能動，積極保護受害者的權利。

要理解這一判決，我們必須要了解美國同性婚姻合法化的發(fā)展歷程。美國同性戀組織是如何爭取婚姻權利的？最高法院在同性婚姻的合法化進程中到底扮演了什么樣的角色？在當代美國，同性婚姻權為什么會與宗教自由等其他權利產(chǎn)生不可避免的沖突？

一

20世紀60年代，美國同性戀組織搭上了民權運動的快車，開始尋求他們的權利，但這一時期的同性戀權利運動并沒有形成全國性的運動，而是分散在各州，同性戀者也不被社會主流所認同，更遑論是最高法院了，這一時期并沒有案件上訴至聯(lián)邦最高法院。七八十年代，同性戀權利運動取得了極大的成就，實現(xiàn)了同性戀“去病化”。但是，聯(lián)邦最高法院對涉及同性婚姻和同性戀權利的訴求，并沒有給予同情。雖然最高法院在1967年的“羅文訴弗吉尼亞州”一案中，認可了黑白種族通婚，但對同性婚姻并不認同。同性戀權利運動試圖將自由選擇配偶的權利延伸至同性戀人士中，但當“貝克訴尼爾森案”訴諸聯(lián)邦最高法院時，最高法院認為該案件并不具有可司法性，用一句“這不關乎實質性的聯(lián)邦問題”，便打發(fā)了同性婚姻的訴求。

1986年，最高法院甚至在“鮑爾斯案”中以5：4判決同性之間的性行為有罪。到90年代，在爭取婚姻權方面，同性戀者首先在一些開明的州法院如夏威夷州法院取得了進展，但這一運動也遭到了州政府乃至全國人民的反抗。1996年，聯(lián)邦政府通過了《捍衛(wèi)婚姻法》，明確規(guī)定婚姻是一男一女的結合。但從90年代開始，聯(lián)邦最高法院的態(tài)度卻開始轉變，最高法院明確表態(tài)，不能基于性取向而歧視同性戀者。不可否認的是，在同性戀組織爭取婚姻權的曲折道路中，同性戀組織每取得一次進步，都伴隨著保守勢力的反撲。

進入21世紀后，同性婚姻合法化浪潮飛速猛進。2003年，聯(lián)邦最高法院在“勞倫斯案”中推翻了先前的“鮑爾斯案”，實現(xiàn)了同性戀“去罪化”。2003年，馬薩諸塞州最高法院在“古德里奇案”中，承認該州同性婚姻合法化，馬薩諸塞州也成為美國第一個準許同性戀結婚的州。2010年，奧巴馬總統(tǒng)廢除了克林頓時期通過的軍隊中的“不問不說政策”。截止到2015年“奧伯格費爾案”判決之前，隨著公眾意見的改變與支持，全美有36個州通過州立法、全民公投或者聯(lián)邦下級法院的判決，確立了同性婚姻權。如果單從民意來看，最高法院在“奧伯格費爾案”的判決確實是順從了多數(shù)州的民意的。

二

“同性婚姻合法化的歷程見證了美國個人權利邊界的再一次擴張，美國個人基本權利的列表中又多了一項同性婚姻平等權，這的確是美國式民主的勝利！”然而，美國同性婚姻合法化的進程很復雜，它不是通過國會的民主討論程序，也不是通過全民公投，而是通過美國最高法院的司法審查權，由最高法院一案判定并通行于全美國的。它的5：4判決既是美國最高法院政治兩極分化的外在表現(xiàn)，也是美國社會政治兩極分化的表現(xiàn)。

通過最高法院判決在全國實現(xiàn)同性婚姻合法化，無疑是同性戀人士獲得婚姻權最便利的一條捷徑。同性戀人士不必等待聯(lián)邦立法機關花費漫長的時間去討論和決定，而由美國最高法院繞開民主程序，通過司法判決的方式進行“一刀切”，把同性婚姻推廣到全美各地。然而這樣的判決卻又不可避免地使得“傳統(tǒng)婚姻”的支持者淪入“多數(shù)人的暴政”，堵塞了各州人民充分辯論、民主協(xié)商的渠道。就像持異議的大法官所講，“奧伯格費爾案”的多數(shù)意見無情地把這個問題從人民手中“搶了”過來，終止了民主進程。自此之后，支持和反對同性婚姻的雙方?jīng)]有了公開辯論和協(xié)商的渠道，彼此間的敵視愈演愈烈。很明顯現(xiàn)如今在美國，同性戀人士及其支持者在某些地方已不再是弱勢族群，他們掌握著公共領域里的話語權，讓主張“傳統(tǒng)婚姻”的言論幾乎消聲。同性婚姻自此淪為“政治正確”，不管在學術界還是其他領域，那些“反對同性戀”的言論，都會在媒體上遭遇批評和攻擊。

“在一個公民可以暢所欲言、協(xié)商對話的環(huán)境中，真理必將戰(zhàn)勝謬誤。而為了讓觀念自由交鋒，不受政府控制的輿論自由十分重要?！边@種不受政府控制的輿論當然也包括最高法院的判決意見，最高法院以為它是順從了民意，然而卻增加了敵對雙方的暴力沖突，使得反同性戀人士無法通過正常的渠道抒發(fā)不滿，從而走向極端。2016年，美國發(fā)生了奧蘭多同性戀酒吧槍擊案，造成了49人身亡，毫無疑問這樣的暴力事件給大法官們敲響了警鐘，也讓同性戀人士意識到，雖然他們在法院里取得了一系列勝利，然而依然面臨歧視和暴力。就像 “墮胎案”（“羅伊案”及其之后的判決）的判決一樣，最高法院的司法能動并沒能解決這些復雜的社會問題，反而使其自身的聲望受損，卷入無窮無盡的社會爭議之中。這將對最高法院之后的同性權利案件判決產(chǎn)生深遠的影響。

三

就像“奧伯格費爾案”中持異議的大法官們預測了同性婚姻權與宗教自由等其他權利的沖突一樣，毋庸置疑，這些問題很快就出現(xiàn)在了最高院面前。而如何平衡同性戀者的婚姻權利與宗教信徒的宗教自由權利，將成為聯(lián)邦最高法院的一大難題。

2018年6月4日，聯(lián)邦最高法院九位大法官以7：2對“蛋糕案”做出裁決，該案源于一對同性婚姻伴侶請求位于科羅拉多州的一家蛋糕店定制結婚蛋糕，但蛋糕店店主基于自己的宗教信仰，拒絕了他們的請求。這一案件涉及的便是同性權利與宗教信仰自由權利的沖突。在這一案件中，最高法院里的四位自由派大法官產(chǎn)生了分歧。金斯伯格和索托馬約爾持異議，但卡根和布雷耶兩位大法官持協(xié)同意見（concurrence）加入了多數(shù)派別，于是形成了7：2的判決。多數(shù)意見書仍然是由肯尼迪大法官起草，認定科羅拉多州民權委員會的審查官員沒有中立、平等對待蛋糕店店主的宗教信仰，判決科羅拉多州民權委員會敗訴，這似乎與2015年同性婚姻合憲的判決結果并不一致。然而在這一案中，最高法院卻回避了核心的宗教自由和言論自由，就事論事，奉行司法節(jié)制，并沒有回答這一關鍵問題，即聯(lián)邦最高法院到底是支持宗教自由權還是同性婚姻權。

曾在“奧伯格費爾案”中主筆多數(shù)意見書的肯尼迪大法官這一次奉行司法節(jié)制，試圖調(diào)和宗教信徒和同性戀人士之間的矛盾，主張雙方對彼此寬容。就像美國當今社會面臨的種族暴力案件一樣，最高法院倡導雙方寬容。這樣做，其實也是“保守地但卻敞開了一條走向支持同性婚姻反向的通道”。然而就像面對當今美國的很多社會問題一樣，最高法院越是企圖平衡雙方的分歧，越是兩邊不討好。對于最高法院來說，一旦涉入這一領域，想要脫身將非常困難，這次是蛋糕，下次說不定就是鮮花了（有關鮮花的案件或許不久即將到達最高法院，參見Arlenes Flowersv. Washington）。

時至今日，共和黨總統(tǒng)特朗普上臺后，已經(jīng)獲得了兩次提名大法官的機會。2016年2月13日，斯卡利亞大法官去世。次年，特朗普提名了當時年僅49歲的保守派法官尼爾·戈薩奇填補斯卡利亞席位的空缺。2018年7月，一直持“搖擺票”的肯尼迪大法官宣布退休，隨后特朗普任命了54歲的布雷特·卡瓦諾接替肯尼迪，因為肯尼迪的席位至關重要，美國兩黨圍繞這一提名進行了激烈的爭論。雖然幾經(jīng)波折，但最終卡瓦諾得到了批準。這兩位新任大法官年富力強，在很多政治議題上也更為保守，未來的司法影響將不容忽視。最高法院在未來涉及同性婚姻自由權和宗教自由的案例會如何判決，恐怕同性戀人士并不樂觀。