張?jiān)萍? 郝晉

摘 要：隨著中國經(jīng)濟(jì)社會(huì)文化的全方面發(fā)展，物質(zhì)生活豐富的同時(shí)，離婚率越來越高成為當(dāng)前社會(huì)焦點(diǎn)問題。我國2003年出臺(tái)的新《婚姻法》奉行離婚自由原則，極其簡便的手續(xù)方便了婚姻雙方當(dāng)事人結(jié)束婚姻的同時(shí)，也為拉高離婚率提供了動(dòng)力。由此，《民法典》出臺(tái)了離婚冷靜期這一制度，希望借此來降低離婚率，以至于保護(hù)婚姻，維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定。但是冷靜期制度自從出生，就受到熱議，其中不乏批判與質(zhì)疑的聲音。由此，本文將從登記離婚制度的分析入手，具體闡釋離婚冷靜期的建構(gòu)合理性及其完善建議。

關(guān)鍵詞：離婚登記;冷靜期;民法典

中圖分類號(hào)：D923.9文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A文章編號(hào)：2095-4379-（2019）17-0128-02

作者簡介：張?jiān)萍В?994-），男，漢族，河北保定人，法律碩士研究生，蘭州大學(xué)法學(xué)院，研究方向：民商法。

一、離婚冷靜期的界定

離婚冷靜期，是指離婚雙方以協(xié)議離婚的方式，從請求離婚開始，由登記機(jī)關(guān)備案一個(gè)月后，再由雙方當(dāng)事人決定是否堅(jiān)持解除婚姻關(guān)系或撤銷離婚申請。根據(jù)我國民法典的規(guī)定，本文所研究的離婚冷靜期僅適用于登記離婚。因此要想了解以及完善離婚冷靜期制度，則必須先分析我國的登記離婚制度。

二、各國登記離婚的要件

目前各國的立法實(shí)踐，對登記離婚的法定要件主要有以下兩類：

（一）符合法定離婚條件

（1）雙方當(dāng)事人主體適格。（2）雙方意思自治，具有離婚合意。（3）雙方對離婚事宜及法律結(jié)果達(dá)成書面協(xié)議。（4）履行法定離婚程序。

（二）限制性要件

（1）結(jié)婚時(shí)長限制：法國民法規(guī)定此期間為6個(gè)月;墨西哥規(guī)定為結(jié)婚滿1年;比利時(shí)規(guī)定為2年。這一限制性要件主要體現(xiàn)了國家行政權(quán)或者司法權(quán)的適當(dāng)干預(yù)，這可以在一定程度上避免離婚的隨意性和盲目性，防止閃婚閃離。（2）雙方提出申請后，應(yīng)當(dāng)經(jīng)過一定時(shí)長的冷靜期。（3）須經(jīng)過國家公權(quán)力對離婚協(xié)議的審查確認(rèn)。（4）雙發(fā)未生育、撫養(yǎng)未成年子女。

由此可見，對比國外家事立法中關(guān)于登記離婚的規(guī)定，我國婚姻法對于這一制度，尤其是限制性要件的規(guī)定比較寬松，程序性和實(shí)體性代價(jià)相對較低導(dǎo)致了我國沖動(dòng)型離婚的數(shù)量不斷上漲。我國應(yīng)當(dāng)根據(jù)時(shí)代形式和社會(huì)中出現(xiàn)的新問題，不斷完善登記離婚制度，以降低離婚率，提高公民的婚姻穩(wěn)定之重要性的認(rèn)識(shí)，維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定。

三、冷靜期制度的意義

（一）從登記離婚角度來看，保障離婚自由并合理限制這一權(quán)利是它的本質(zhì)目的

1.登記離婚制度保障離婚自由是婚姻的本質(zhì)使然。即如果夫妻間感情關(guān)系確已破裂，雙方當(dāng)事人有權(quán)利選擇在符合法律規(guī)定的離婚要件的前提下解除婚姻關(guān)系。并且這一自由也體現(xiàn)著基本人權(quán)，是雙方當(dāng)事人都享有的一項(xiàng)重要的基本人身權(quán)利。

2.法律同時(shí)也要限制離婚自由是因?yàn)?，“人人生而自由，卻無往不在枷鎖之中”——所有的自由和權(quán)利都要法律規(guī)定的范圍內(nèi)行使。所以用比較嚴(yán)格的離婚規(guī)定來限制當(dāng)事人離婚，表面上雖然看似干涉了離婚自由的權(quán)利，但是事實(shí)上它僅僅是為了防人們?yōu)E用權(quán)利而進(jìn)行的規(guī)范。

所以我們的民法典在登記離婚制度中加入離婚冷靜期并沒有干涉婚姻自由，也并不等于“限制離婚”。我們通過在登記離婚中構(gòu)建冷靜期制度，想達(dá)到的目的在于：

（1）為了更多的保護(hù)離婚當(dāng)事人的自身利益。事實(shí)上，大多數(shù)公民希望法律規(guī)定能夠幫助他們維持自身婚姻的穩(wěn)定性。為了自身的婚姻家庭和諧和安穩(wěn)，他們樂于并且積極的接受法律的約束，也樂于承擔(dān)家庭和社會(huì)賦予他們的責(zé)任。

（2）為了個(gè)體利益與社會(huì)利益的平衡。過高的離婚率離婚能夠影響整個(gè)社會(huì)的穩(wěn)定。根據(jù)相關(guān)調(diào)查顯示，離婚率越高，則會(huì)導(dǎo)致與犯罪率越高;反之則越低。正是基于此，為了維持整個(gè)社會(huì)的穩(wěn)定，我們的法律需要對公民的離婚自由做出限制——即使這是公民的基本權(quán)利。

（3）為了對子女最大利益原則的貫穿落實(shí)。子女，尤其是未成年子女作為失敗的婚姻關(guān)系中的最大受害者，所喪失的絕不僅僅是物質(zhì)支持，更多的是來自父母精神上的愛和關(guān)懷。有相關(guān)數(shù)據(jù)表明，來自離異家庭的子女大多數(shù)有著不同于正常家庭中成長的孩子的情感缺失，父母離異不僅影響他們對感情的看法和態(tài)度，更直接影響了他們對自身感情的處理。

近現(xiàn)代國家一般奉行相對自由的離婚主義。離婚冷靜期制度主要適用于草率離婚的夫妻雙方，所以該制度并不是限制當(dāng)事人離婚，而是提示當(dāng)事人，避免草率離婚，起到挽救危機(jī)家庭，進(jìn)而促進(jìn)社會(huì)穩(wěn)定的目的。

（二）保護(hù)弱者利益，追求實(shí)質(zhì)平等

女性在婚姻關(guān)系中的弱勢群體，原因如下：一是男性更傾向于找比自己年幼的女性;二是女性在婚姻中付出的成本要高于男性。因?yàn)樗齻円?、喂養(yǎng)子女、暫停工作等;三是男性在離異后再婚的幾率高于女性。面對著這樣的情況，立法在登記離婚制度和冷靜期制度中就要有傾向性的保護(hù)弱勢一方的利益，以達(dá)到實(shí)質(zhì)平等的目的。如對于離婚協(xié)議內(nèi)容的設(shè)定上，我們應(yīng)注重怎樣避免對弱勢一方更嚴(yán)重的損害，以及維護(hù)夫妻間的平等關(guān)系。

（三）防止沖動(dòng)型離婚

除了要保護(hù)當(dāng)事人雙方的人身權(quán)利——自由，法律同時(shí)還需要兼顧當(dāng)事人與社會(huì)之間的利益平衡。這也是其他國家在登記離婚制度中都設(shè)立了較為嚴(yán)格的限制性條件的原因，也是我國民法典考慮建立冷靜期制度，以防止當(dāng)事人輕率離婚的原因所在。

以上，是借鑒國外立法經(jīng)驗(yàn)和我國立法及實(shí)踐得出的關(guān)于我國離婚登記制度的不足與完善建議，由此我們可以清楚的看到設(shè)置離婚冷靜期的必要性及合理性，但同時(shí)離婚冷靜期對離婚自由的限制應(yīng)處于合理限度。離婚冷靜期作為登記離婚制度下的一個(gè)具體細(xì)節(jié)，其制度構(gòu)建應(yīng)當(dāng)符合登記離婚制度的價(jià)值追求。所以，借鑒國外立法經(jīng)驗(yàn)和我國實(shí)際，建議具體的離婚冷靜期的制度構(gòu)架如下：

1.離婚冷靜期的期間設(shè)置

關(guān)于冷靜期的期限，我國民法典草案對于離婚冷靜期的規(guī)定是一個(gè)月。歐洲方面，法國民法典規(guī)定為3個(gè)月;比利時(shí)、瑞典規(guī)定為6個(gè)月的考慮期;俄羅斯亦規(guī)定為1個(gè)月。

韓國對冷靜期時(shí)間的設(shè)置更多的考慮了子女，尤其是未成年子女的利益：將子女分為需要被撫育的和不需要被撫育的兩種，這樣一來，韓國冷靜期期間一共三種：當(dāng)事人雙方有需要撫育的子女，冷靜期期間為三個(gè)月;沒有子女為一個(gè)月;有子女但不需要被撫育，亦為一個(gè)月。這樣做符合子女利益原則，既能抑制沖動(dòng)離婚，也不會(huì)影響婚姻自由，值得我國借鑒。筆者認(rèn)為，此種制度構(gòu)建下，對于最后一種情況，指的是子女已經(jīng)成年，而此時(shí)父母已進(jìn)入中老年階段，女性在婚姻中的累積的成本已經(jīng)較高，因此建議在此種情形下，冷靜期時(shí)間有相對的延長。

2.離婚冷靜期間雙方當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)

由于冷靜期的設(shè)置，使得婚姻關(guān)系出現(xiàn)了介于婚內(nèi)和離婚的“中間狀態(tài)”——冷靜期期間夫妻雙方的權(quán)利義務(wù)關(guān)系、共同財(cái)產(chǎn)和子女撫養(yǎng)等問題與夫妻雙方處于婚姻狀態(tài)、正式離婚之后均有不同，因此，即使夫妻雙方訂立了離婚協(xié)議，法律也應(yīng)當(dāng)對該期間雙方當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)關(guān)系進(jìn)行細(xì)致規(guī)定。

國外立法中，較為典型的是法國。法國在其民法典中規(guī)定：夫妻協(xié)議離婚的，應(yīng)當(dāng)在離婚協(xié)議中自行商定權(quán)利義務(wù)關(guān)系，以充分尊重當(dāng)事人意思自治的權(quán)利，但是同時(shí)按照權(quán)利約束原則，如果協(xié)議中有條款損害了子女利益或違反法律規(guī)定時(shí)，法官應(yīng)當(dāng)讓當(dāng)事人依照法律規(guī)定取消或修改該條款。

由于目前民法典還處于草案修訂階段，草案中規(guī)定的登記離婚制度中的冷靜期制度還未實(shí)行，所以我國關(guān)于冷靜期的實(shí)踐全部來自于司法實(shí)踐。近些年，我國一些法院通過大相徑庭的方式探索了冷靜期制度，并且規(guī)定：在該期間夫妻之間權(quán)利義務(wù)自行商定，但如一方有轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)或不忠行為，“試離婚”將立即結(jié)束，進(jìn)入法定離婚程序。由此可見，忠實(shí)義務(wù)在冷靜期期間仍然應(yīng)當(dāng)遵守。這種做法與法國的規(guī)定大同小異，既尊重了登記離婚雙方的意思自治，又借用法律維護(hù)了秩序。至于夫妻之間其他問題，有協(xié)議的按協(xié)議，無相關(guān)協(xié)議，仍遵照申請登記離婚前的做法。

3.離婚冷靜期的程序規(guī)范——調(diào)解機(jī)制的建立

在設(shè)立調(diào)解機(jī)制的國家中，較為典型的澳大利亞規(guī)定，在法院判決之前，應(yīng)首先安排家庭協(xié)商會(huì)，由調(diào)解員作為第三方參加會(huì)議。此外，澳大利亞的司法機(jī)關(guān)還提供了電話咨詢服務(wù)、社區(qū)調(diào)解服務(wù)等調(diào)解辦法。

我國較為成功的實(shí)踐中，基層法院聘請了專門的婚姻家庭專家對夫妻雙方進(jìn)行調(diào)解。如上海靜安法院采取了自行培養(yǎng)與社會(huì)聯(lián)合培養(yǎng)心理咨詢師的方式，利用專業(yè)知識(shí)人才對夫妻雙方的矛盾進(jìn)行化解;

四、結(jié)論

以上，即是從登記離婚的背景下來看待離婚冷靜期制度，筆者希望從登記離婚制度的目的出發(fā)，來準(zhǔn)確把握冷靜期制度的建構(gòu)。同時(shí)，我們也應(yīng)該注意到一個(gè)問題：法律不是萬能的，法律只是最低限度的道德。我們不能期待通過法律手段來制止世界上所有的違法和違反道德的行為，只能通過法律，對已經(jīng)或是想要從事違法活動(dòng)的人起到警告和懲罰的作用。所以面對類似沖動(dòng)離婚離婚這種行為，我們也只能修改完善相關(guān)的法律制度以及通過公權(quán)力的適度干涉、勸解讓當(dāng)事人意識(shí)到婚姻家庭對自身以及社會(huì)的重要性。

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