唐書娟

中圖分類號：D920.0? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A? ? ? ? ? ? ?? ? ? ? ? ? DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2019.12.287

一、我國法治建設(shè)中存在的障礙

（一）傳統(tǒng)法律文化對當(dāng)代中國法治建設(shè)的影響

當(dāng)代中國進(jìn)行法治建設(shè)離不開本土資源，從中國傳統(tǒng)文化角度去探討我國現(xiàn)代法治建設(shè)問題是很有必要的，我們現(xiàn)在在進(jìn)行法治建設(shè)，必然不能忽視中國傳統(tǒng)法律文化所具有的根深蒂固的社會基礎(chǔ)和文化土壤以及在這樣的基礎(chǔ)上所培育的法律觀念和法律體系。中國傳統(tǒng)法律文化對我國法治建設(shè)產(chǎn)生的負(fù)面影響主要體現(xiàn)在以下幾個方面：

首先，儒家思想在中國兩千多年的封建歷史中占據(jù)主導(dǎo)地位，因而儒家思想影響遠(yuǎn)。古代中國儒法之爭對傳統(tǒng)法律文化影響甚遠(yuǎn)，雖然中國古代法律文化傳統(tǒng)也包含著對法治的追求，包含著許多特色的關(guān)于法治的理論和實踐，但儒家思想遵循的重禮輕刑和法家思想主導(dǎo)的重刑主義思想與現(xiàn)代法治思想相悖。儒家宣揚“禮治”，主張道德教化，片面夸大道德的作用;而法家則崇尚“法治”，主張一切依法行事，卻也走入了夸大暴力的作用的誤區(qū)。從這一點來說儒法兩家關(guān)于治道的基本理念和現(xiàn)代“法治”背道而馳，二者走向了兩個極端。法治強調(diào)的是法的統(tǒng)治，法律具有至高無上的地位，在法治的視野中，任何人的任何行為都必須遵守法律，服從法律并不得違反法律。

其次，中國傳統(tǒng)法律文化強調(diào)的是國家本位主義，忽視個人權(quán)利和自由。傳統(tǒng)法律文化中奉行的是國家至上的原則，任何社會團體甚至親屬血緣團體的利益都得服從君主的國家利益。中國傳統(tǒng)法律文化是根植于中國封建生產(chǎn)關(guān)系中的，正如馬克思所言，經(jīng)濟基礎(chǔ)決定上層建筑，傳統(tǒng)法律文化是與封建經(jīng)濟基礎(chǔ)相適應(yīng)并為之服務(wù)的。

再次，傳統(tǒng)法律文化是一種工具主義文化，忽略了民主的參政議政權(quán)利。傳統(tǒng)法律文化具有工具主義的特征，法律只是封建統(tǒng)治者治理國家的工具，無論是儒家奉行的“德治”還是法家提倡的“法治”無一不是封建統(tǒng)治者為維護(hù)封建統(tǒng)治秩序和權(quán)力的一種工具。在這種文化傳統(tǒng)下，法律被當(dāng)作治國工具，法律是由統(tǒng)治者制定的，民眾只有服從這些既定的法律，沒有參政議政的權(quán)利也沒有民主意識。而現(xiàn)代“法治”遵循的是對公民權(quán)利的保障，法律保障公民各種權(quán)利和自由。國家權(quán)力源于公民權(quán)利的授予，“國家一切權(quán)力屬于人民”，我國以憲法明文規(guī)定的方式體現(xiàn)了國家對公民權(quán)利的認(rèn)可與保障。

最后，傳統(tǒng)法律文化中森嚴(yán)的等級秩序和等級觀念，忽視了平等。在幾千年漫長的封建社會中貫徹的是“刑不上大夫，禮不下庶人”“準(zhǔn)五服以制禮”等森嚴(yán)的等級制度，除此之外，還嚴(yán)格區(qū)分嫡庶、房份、輩份、年齡、地位的不同。因此現(xiàn)代“法治”的天賦人權(quán)、人人平等的觀念在今天普通老百姓心中仍然是難以接受，而那些影響民眾的“尊尊”“親親”“君君”“臣臣”“父父”“子子”的封建思想仍然發(fā)揮著其遺毒效力。即使在當(dāng)今大力建設(shè)社會主義法治國家的今天，在普通民眾生活中，權(quán)仍大于法，傳統(tǒng)法律文化仍影響著我國法治建設(shè)。

因此，深入法制歷史，研究中國傳統(tǒng)法律文化，從封建法制歷史中我們可以發(fā)現(xiàn)許多經(jīng)驗和傳統(tǒng)法律文化對當(dāng)今法治建設(shè)的障礙，不失為有益借鑒。

（二）西方法律文化對我國當(dāng)今法治建設(shè)的影響

法治源于西方，法治在西方的產(chǎn)生于發(fā)展是伴隨著資本主義的成長的，然而在當(dāng)今社會主義和資本主義國家都普遍采用法治這一治國模式。“法治”文化作為一種從西方引進(jìn)的外來文化，以全球大眾化的樣式來取代民族文化和國家文化認(rèn)同的傳統(tǒng)文化是否妥當(dāng)？正因為如此，我們不得不考慮法律移植帶來的弊端。

在我國法治實踐中，在移植西方具體的法律規(guī)范的同時，出現(xiàn)了法治建設(shè)中的水土不服的情形。實質(zhì)上，法律移植是十分復(fù)雜的，關(guān)于法律移植的效果也不乏失敗的例子，明顯的有19世紀(jì)歐洲大陸移植英國的陪審團，主要是由于法律界（主要是律師、法官）反對，結(jié)果實質(zhì)是失敗的。又如英國1971年保守黨執(zhí)政時不顧工會黨反對通過了效仿美國勞資關(guān)系的《工業(yè)關(guān)系法》，結(jié)果該法后來被工會黨廢除。對法律移植的效果是很難界定的，法律移植在實行過程中會遇到各種形式的阻力。

法的移植是法發(fā)展的重要手段之一，西方法律文化由此影響著中國法治建設(shè)歷程。法律移植成功與否就涉及到本土資源與外來資源的關(guān)系。而西方法律移植的弊端是存在的，因其存在的社會基礎(chǔ)和生長的文化土壤不同于中國，西方自古就有“法治”傳統(tǒng)，資本主義雖然具有擴張性、侵略性的特征但也不乏對民主、自由的追求。西方法律是與資本主義生產(chǎn)方式相適宜的，法律移植并非一定適合于中國國情。所以，西方國家的法治模式只是一種相對的善，如同市場經(jīng)濟一樣，除了積極作用以外，還存在自身不可避免的不足和缺陷。因此，中國選擇的法治模式要和中國社會相融合就不能盲目地移植西方法律。

西方法律在移植到我國后若不能與我國經(jīng)濟、文化相融合就會失去生存根基，無法得到預(yù)期效果。因此，法律移植成敗與否影響著我國的法治建設(shè)。

二、法治建設(shè)的意義

走向法治已成為21世紀(jì)不可逆轉(zhuǎn)的全球性大趨勢，建設(shè)法治首先碰到的問題應(yīng)該是法治建設(shè)有何意義，本文試從以下幾個方面對法治建設(shè)的意義進(jìn)行探討。

（一）法治建設(shè)是發(fā)展市場經(jīng)濟的客觀需求

現(xiàn)今社會市場經(jīng)濟已經(jīng)成為普遍化趨勢，市場經(jīng)濟的本質(zhì)是一種法治經(jīng)濟，市場經(jīng)濟的核心和內(nèi)在靈魂是競爭經(jīng)濟，競爭必然呼喚合法競爭。法治經(jīng)濟一方面要求要有調(diào)整各種行為的完備的法律體系;另一方面又要求在市場經(jīng)濟活動中法具有至高無上的權(quán)威，一切市場經(jīng)濟活動都必須依法進(jìn)行。只有進(jìn)行法治建設(shè)，制定完備的市場規(guī)范法律體系的同時對市場經(jīng)濟活動進(jìn)行規(guī)范。所有這些，都必須依靠法治，才能保障市場經(jīng)濟健康發(fā)展。

（二）法治建設(shè)是建設(shè)民主政治和政治文明的需要

進(jìn)行法治建設(shè)就是要發(fā)展民主政治，民主政治是社會文明進(jìn)步的重要標(biāo)志。

由專制過渡到民主，人治走向法治，都是人類文明進(jìn)步的重要標(biāo)志。法治建設(shè)作為一種建立和完善民主政治制度的途徑，它和依法治國是同義語。依法治國作為一種民主政治制度，是由資產(chǎn)階級建立的。但是無論是社會主義國家還是資本主義國家在本質(zhì)上都要求依法治國，建立政治文明。

（三）進(jìn)行法治建設(shè)是國家長治久安的重要保證

歷史表明法令行則國治國興，法令馳則國亂國衰。國家長治久安、穩(wěn)定最可行的辦法就是實行法治。但凡人類歷史上出現(xiàn)過的“盛世”無不是實行法治的結(jié)果，這充分表明以法治國具有優(yōu)越性。法律因其穩(wěn)定、連續(xù)、普遍、規(guī)范、強制的特點和優(yōu)點可以長久有效地維護(hù)社會秩序。除此之外，法律還是懲罰犯罪、保護(hù)人民的有力武器。因此，法治建設(shè)是國家長治久安的重要保證。

三、我國法治建設(shè)在困境中的出路

中國傳統(tǒng)法律文化與西方法律文化對我國法治建設(shè)產(chǎn)生一定的負(fù)面作用，建設(shè)法治如何看待出發(fā)點的問題顯得尤為重要——本土資源與外來文化。中國傳統(tǒng)法律文化雖然在很多方面與現(xiàn)代法治精神原則相悖，但也不乏優(yōu)秀的治理國家的經(jīng)驗和智慧;另一方面，西方法律具有先進(jìn)性和優(yōu)越性，法律移植可以借鑒和吸收人類政治文明的有益成果，但法律移植也有其弊端。因此，如何對待中國傳統(tǒng)法律文化和西方法律文化成為我國法治建設(shè)道路上的一個難題，文章試從以下幾個方面進(jìn)行探討：

（一）充分利用好傳統(tǒng)文化中的法律資源

1.仔細(xì)鑒別，取其精華，去其糟粕

中國傳統(tǒng)文化博大精深，內(nèi)容龐雜，良莠不齊。對于傳統(tǒng)文化中的“禮法兼治”的社會綜合治理模式、“無訟”價值觀念下節(jié)約成本的社會調(diào)解機制、“法不阿貴”“刑無等級”的守法觀念等優(yōu)秀的治國經(jīng)驗應(yīng)當(dāng)?shù)玫絺鞒?。事實上，現(xiàn)今我國法治建設(shè)中的“以德治國”、人民法院的調(diào)節(jié)委員會、人人都要守法的法治思想都來源于中國古代傳統(tǒng)法律文化的有益成果。對于傳統(tǒng)法律文化中“君君、臣臣、父父、子子”等嚴(yán)格的等級觀念，在我們倡導(dǎo)法治社會的今天，這些傳統(tǒng)文化中的糟粕應(yīng)當(dāng)毫不猶豫地拋棄。

2.注重對中國傳統(tǒng)法律文化的改造

我們在利用中國傳統(tǒng)法律文化的過程中，除仔細(xì)鑒別，取其精華，去其糟粕外還應(yīng)當(dāng)注重對中國傳統(tǒng)法律文化的改造，對其進(jìn)行充分利用。如前所述，傳統(tǒng)法律文化的生長土壤是中國古代農(nóng)業(yè)社會，在中國古代農(nóng)業(yè)社會中產(chǎn)生、發(fā)展，與農(nóng)業(yè)社會封閉的政治、經(jīng)濟、文化狀態(tài)相融合。當(dāng)今社會是一個開放型的社會，社會生產(chǎn)力水平得到了提高，社會的各個方面都較先前社會有了巨大進(jìn)步。因此，傳統(tǒng)法律文化只有不斷更新其內(nèi)容，跟上時代步伐，體現(xiàn)時代精神，變革圖新，不斷注入新的內(nèi)容，才能具有生命力。所以，我們在利用傳統(tǒng)法律文化時，應(yīng)適當(dāng)保留其形式，用現(xiàn)代法治精神替換那些陳舊、不合時宜的內(nèi)容。

（二）立足國情，克服法律移植中的水土不服

1.選擇適合的而法律移植類型

“法律移植歸納起來有三類：第一類是水平相當(dāng)?shù)膰抑g進(jìn)行移植;第二類是落后國家對發(fā)達(dá)國家的法律移植;第三類是區(qū)域性統(tǒng)一法律運動?！睆母髯圆捎玫牟煌绞降谋憩F(xiàn)形態(tài)而言，第一類側(cè)重于“互補”;第二類著重于“全部采納”;第三類偏向于“同化”。

具體到我國而言，我們在法律移植的過程中，應(yīng)當(dāng)根據(jù)我國國情，不能單一地采用一種方式，而是根據(jù)不同法律部門的需要，采用不同的方式移植。例如，對于已經(jīng)取得一定發(fā)展但仍不完善的法律部門，應(yīng)采用“互補”的方式;對于我國起步較晚，法律體系尚不健全的法律部門應(yīng)采用“全部采納”的方式進(jìn)行移植，先全盤接納再吸收、消化、創(chuàng)新。

2.做好法律的本土化工作，遵循循序漸進(jìn)的原則

法律移植必須要歷經(jīng)一個本土化的過程。美國學(xué)者格倫特指出，不經(jīng)本土化，法律不能被移植，任何一種外來文化進(jìn)入一個國家之時必然會經(jīng)歷一個本土化的過程，只有當(dāng)外來法律文化與一國政治、經(jīng)濟、文化相融合才能促進(jìn)本國法治的發(fā)展與進(jìn)步。歷史經(jīng)驗表明，中國對印度佛教文化的吸收、利用，日本對從中國傳入的文化改造無不都經(jīng)歷了一個歷史過程無不都經(jīng)歷了一個歷史過程，都有一個“本土化”的過程。對于一種外來文化，不經(jīng)歷一個吸收、改造的過程是不能融入一國社會生活中的，法律文化亦是如此。

同時法律文化的本土化過程不是一蹴而就的，必須經(jīng)過一個循序漸進(jìn)的過程。毋庸置疑，在經(jīng)濟全球化的今天后進(jìn)國家借鑒先進(jìn)國家的法治經(jīng)驗，做好外來文化的本土化工作是加速本國法治現(xiàn)代化的一種重要途徑。

四、結(jié)語

中國傳統(tǒng)法律文化與西方法律文化各有利弊，二者都對我國法治建設(shè)產(chǎn)生負(fù)面作用。我們應(yīng)各取之長舍其之短，并加以利用改造，充分利用本土資源的同時適當(dāng)?shù)亟梃b、吸收優(yōu)秀的西方法律文化，惟有如此，中國法治建設(shè)的美好前景才能眾望所歸。

參考文獻(xiàn)：

[1]張文顯.法理學(xué)[M].北京：高等教育出版社，2007：213.

[2]孫笑俠.法的現(xiàn)象與觀念[M].北京：群眾出版社，1995.