超齡勞動者再就業(yè)存在法律困惑嗎？

【摘 要】 在全球社會老年化背景下，超齡勞動者再就業(yè)成為當今熱門用工形式，但超齡勞動者的特殊身份以及退休返聘的新型用工形式，令其與用人單位經(jīng)常發(fā)生用工關(guān)系、工傷認定、勞動權(quán)益等相關(guān)糾紛，而這些糾紛的根源在于超齡勞動者與用工單位的用工關(guān)系的認定。本研究首先闡述現(xiàn)有退休年齡立法和超齡勞動者法律適用中的困惑，然后歸納現(xiàn)今學者和實踐判定中出現(xiàn)的有關(guān)超齡勞動者與用工單位的用工關(guān)系四種認定形式，分別為勞務(wù)關(guān)系、勞動關(guān)系、與社會保險待遇掛鉤以及特殊勞動關(guān)系，最后提出相應(yīng)建議。

【關(guān)鍵詞】 超齡勞動者 法定年齡 用工關(guān)系 工傷保險

一、引言

在經(jīng)濟轉(zhuǎn)型的背景下，勞動市場的供需狀況發(fā)生變化，我國人口老齡化比重持續(xù)增高，規(guī)模日漸龐大，并且新生代數(shù)量增長趨勢不斷走低，根據(jù)國家統(tǒng)計局統(tǒng)計數(shù)據(jù)，“2018年我國60周歲及以上人口占總?cè)丝诘谋戎貫?7.9%，其中65周歲及以上人口占總?cè)丝诘谋戎貫?1.9%”，以增長比例預(yù)估至2025年，六十歲以上人口將達到3億，成為超老年型國家，預(yù)計到2040年我國人口老齡化進程達到頂峰。在人口老年化和年長者相較于年輕員工在知識、經(jīng)驗、技能方面具有明顯優(yōu)勢特點的推動下，返聘退休人員成為用人單位用工形式的新熱點趨勢。超齡勞動者再就業(yè)比例高達33%（施嫣然，2017），但這種新型的用工形式引發(fā)的爭議層出不窮，原因在于《勞動法》和《勞動合同法》對超齡勞動者再就業(yè)未提出相關(guān)的條款和法律依據(jù)，導致超齡勞動者與用工單位的爭議尚未有一致的處理辦法，不同地區(qū)的法院判決有差異，學者們和社會群體也持不同的意見。主要問題是怎么認定返聘人員與用工單位的用工關(guān)系，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（ 三） 》第七條規(guī)定，返聘人員與用工單位的用工關(guān)系引起的爭議以勞務(wù)關(guān)系進行處理，基于此條規(guī)定，社保機構(gòu)以非勞動關(guān)系不予認可辦理工傷保險，造成了職業(yè)傷害和準職業(yè)傷害后的救濟困境，不符合勞動保障的精神實質(zhì)。為此，本研究首先闡述現(xiàn)今有關(guān)超齡勞動者用工關(guān)系的法律困境，然后基于文獻和判決案例歸納四種主流用工關(guān)系觀點，最后，結(jié)合前人研究針對現(xiàn)今法律困境提出建議，以進一步符合勞工權(quán)益保護精神實質(zhì)，構(gòu)建和諧穩(wěn)定的勞動關(guān)系以及促進勞動市場和諧發(fā)展。

二、退休年齡立法和法律適用中的困惑

（一）退休年齡立法困惑

退休年齡男女有差異，在實踐中，有的女職工認為工作是職工的權(quán)利，不該因性別差異，而剝奪女性工作權(quán)利。林嘉（2015）認為女性因年齡強制退休，會損害女性職工的社會權(quán)力，一是在50歲或55歲后，在有能力背景下，獲得少于工資的養(yǎng)老金，以及限制職業(yè)發(fā)展時長;二是等60歲才能享受社會對于老年人的福利。部分學者認為退休是一種權(quán)利（康亞寒，2017;董文軍，2019），而不是一種義務(wù)，權(quán)利應(yīng)該人人平等，所以不該強制因年齡時間退休。

（二）退休勞動者終止勞動關(guān)系條件困惑

《勞動合同法》規(guī)定享受養(yǎng)老保險后，可終止勞動合同，而基于《勞動合同法實施條例》規(guī)定一旦到達法定年齡，合同終止，此時存在達到法定年齡卻無法享受養(yǎng)老保險的情況，即《勞動合同法實施條例》擴大了勞動關(guān)系終止條件。那么到底是到達法定年齡退休終止勞動關(guān)系，還是領(lǐng)取養(yǎng)老保險后再退休終止勞動關(guān)系？由于法律優(yōu)先原則，《實施條例》的作用是細化和補充《勞動合同法》，而此條關(guān)于法定年齡終止勞動合同卻不是對享受養(yǎng)老保險待遇終止勞動合同的補充和細化。享受養(yǎng)老保險和法定年齡不是并列范圍，而是包含范圍，法定年齡是領(lǐng)取養(yǎng)老保險的必要條件，導致兩條條款存在沖突。并未達到補充和細化的作用，而是進行了修改?！秳趧雍贤ā肥侨嗣翊泶髸?wù)委員會進行的制定，《勞動合同法實施條例》是國務(wù)院制動的行政法規(guī)，前者法律效力更高。那么在判決時，是依據(jù)前者進行判決的嗎？而事實上，在實際司法判定時，法院判定終止情形有三種情況：一是兩個條款都適用;二是以《實施條例》為主;三是以《勞動合同法》為主。在實際中法律運用中《勞動合同法實施條例》有損《勞動合同法》的權(quán)威（董文軍，2019）。

（三）退休終止勞動關(guān)系時間點困惑

勞動者到達法定年齡時是自動終止勞動關(guān)系？林嘉（2015）認為即使達到法定退休年齡，如果未辦理退休手續(xù)，勞動關(guān)系仍然存在。各地法院針對年長員工退休終止時間的界定有模糊，主要有三種情況，一是達到法定年齡后，由企業(yè)主張終止合同;二是雙方共同決定終止合同時間;三是在到達法定年齡的第二天，自動終止勞動合同。法律明確規(guī)定的是第三種情形，但這種強制終止容易造成企業(yè)損失。同樣董文軍（2019）也認為《勞動合同法實施條例》中員工達到的法定年齡，勞動關(guān)系自動終止并不合理，與實際情況不相符。

（四）超齡勞動者工傷困惑

超齡勞動者是指超過法定退休年齡的勞動者（施嫣然，2017）?！胺ǘ挲g退休，終止勞動合同”導致由于年齡限制，超齡勞動者無法獲得國家對勞動者的人文關(guān)懷，有失勞動法保障勞動者權(quán)益的精神實質(zhì)。并且超齡員工再就業(yè)面臨很多問題，再就業(yè)糾紛主要有工傷保險待遇、工作時間與勞動報酬、違法解除返聘協(xié)議、基本養(yǎng)老保險待遇等，最大問題是工傷保險待遇（施嫣然，2017）。現(xiàn)今法律邏輯是：退休返聘員工與用人單位是勞務(wù)關(guān)系，用人單位無法為返聘員工購買工傷保險，返聘員工的職業(yè)工傷求償難。社會保障法被視為勞動法的“附庸”，勞動者先與用人單位具有勞動關(guān)系，才能享有社會保障權(quán)益（施嫣然，2017）。

（五）超齡勞動者再就業(yè)用工關(guān)系困惑

根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（三）》第七條規(guī)定，用人單位與其招用的已經(jīng)依法享受養(yǎng)老保險待遇或領(lǐng)取退休金的人員發(fā)生用工爭議，向人民法院提起訴訟的，人民法院應(yīng)當按勞務(wù)關(guān)系處理。但用人單位招用已達到法定退休年齡但尚未享受基本養(yǎng)老保險待遇或領(lǐng)取退休金的勞動者，雙方之間的關(guān)系是勞動關(guān)系還是勞務(wù)關(guān)系，各地的觀點和判決尚未達成一致，廣東省、浙江省、北京市、上海市等認定為勞務(wù)關(guān)系，山東省、河北省認定為勞動關(guān)系（謝嚴興，2018）。本文對現(xiàn)有文獻和案例進行歸納，發(fā)現(xiàn)有關(guān)超齡勞動者與用人單位的用人關(guān)系一共存在四種觀點：

1、勞務(wù)關(guān)系

依據(jù)《解釋（三）》領(lǐng)取養(yǎng)老保險金的勞動者再就業(yè)后的關(guān)系是勞務(wù)關(guān)系，而達到法定退休年齡尚未領(lǐng)取養(yǎng)老保險金的勞動者與用人單位的關(guān)系是勞動關(guān)系或者是勞務(wù)關(guān)系，一般在原單位繼續(xù)的工作的會被判定為勞動關(guān)系，轉(zhuǎn)單位再就業(yè)的會被判定為勞務(wù)關(guān)系（林嘉，2015）。

2、勞動關(guān)系

退休返聘情形中，返聘員工與用人單位事實上是構(gòu)成勞動關(guān)系實質(zhì)要件。就因為不滿足勞動關(guān)系中的年齡標準，不能認定為勞動關(guān)系。王霞、劉珊（2016）從權(quán)利義務(wù)角度出發(fā)，認為雙方有提供勞動和用工事實，存在管理和被管理關(guān)系，就可以確定為勞動關(guān)系，并支持在老齡化社會，勞動關(guān)系應(yīng)該進行理性擴張，簡化勞動關(guān)系標準，在適格勞動者（大學生、退休返聘員工不予以認定為與用人單位存在勞動關(guān)系）、適格用人單位（非正規(guī)企業(yè)招用的勞動者，在勞動爭議時不可以勞動關(guān)系進行判定）、實質(zhì)勞動關(guān)系三個標準上，淡化勞動者和用人單位適格要求，不再從年齡和主體適格角度進行界定，重新認定勞動關(guān)系標準，將返聘人員與用人單位的關(guān)系定為勞動關(guān)系?？祦喓?017）認為事實上，再就業(yè)人員也是付出與標準勞動關(guān)系相同的勞動，卻由于年齡的原因無法享受相同的福利，違反勞動法精神，提出明確再就業(yè)人員是勞動關(guān)系，可以保護他們的權(quán)益。董文軍（2019）對勞動合同中的退休員工的終止條件進行的反思，認為在達到法定退休年齡時，在雙方就繼續(xù)關(guān)系進行工作達成一致時，可認定為勞動關(guān)系。

3、與社會保險待遇掛鉤

建議認定用工關(guān)系與社會保險待遇掛鉤是現(xiàn)今的主流學說。很多國家實行類似的制度，如美國和英國。與社會保險待遇掛鉤有兩個涵義，一是從選擇終止勞動關(guān)系時間出發(fā)，以領(lǐng)取養(yǎng)老保險的時間為終止勞動關(guān)系的時間，而辦理領(lǐng)取養(yǎng)老保險的時間是基于勞動者自己的意愿，即使勞動者達到領(lǐng)取的條件，然勞動者想繼續(xù)在企業(yè)以勞動關(guān)系的用工關(guān)系工作，可選擇不辦理領(lǐng)取養(yǎng)老保險。一旦勞動者決定辦理領(lǐng)取養(yǎng)老保險，意味著勞動者自己終止以勞動關(guān)系的用工關(guān)系工作的權(quán)力。二是從領(lǐng)取待遇出發(fā)，當勞動者繳納一定年限的養(yǎng)老金后，由勞動者自由選擇退休時間，將退休時間，與領(lǐng)取不同退休比例的養(yǎng)老金掛鉤，比法定退休年齡早，領(lǐng)取低于每月正常養(yǎng)老金數(shù)額;比法定退休年齡晚，延遲領(lǐng)取養(yǎng)老金的時間，維持與用人單位的勞動關(guān)系，享受勞動法保障勞動權(quán)益，并增加每月領(lǐng)取養(yǎng)老金比例。

4、特殊勞動關(guān)系

法律上存在多元化用工形式，部分學者建議將超齡勞動者列入到特殊勞動關(guān)系范疇，超齡勞動者既享受勞動保護，又不受用工單位的歧視，如上海市勞動和社會保障局于 2003年4月25日出臺了《關(guān)于特殊勞動關(guān)系有關(guān)問題的通知》就“特殊用工關(guān)系”做出詳細的規(guī)定，認定退休人員是特殊勞動關(guān)系。因為，再就業(yè)的勞動者僅在年齡方面與未退休勞動者存在差異，然其他勞動付出一樣，就剝削勞動法的保護，無法享受更完備的勞動權(quán)益，情理法理均不合理，部分學者認為可以認定為特殊勞動關(guān)系。林嘉（2015）建議即使領(lǐng)取養(yǎng)老金，再就業(yè)仍然屬于勞動關(guān)系，受勞動法保護，如工作時間、休息休假、勞動保護等，但應(yīng)該定性為特殊勞動關(guān)系，可以不再購買養(yǎng)老保險，但需要購買工傷、醫(yī)療等社會保險。

三、對策

（一）逐漸拉近男女退休年齡的差異。

針對現(xiàn)今超齡勞動者再就業(yè)法律存在的立法困境，本文認為應(yīng)該恢復(fù)對女性社會權(quán)益的不公平對待，逐漸拉近男女退休年齡之間的差異，同樣可以采用“漸進式”的方式，逐步延長女性退休年齡。法律設(shè)定女性工人退休年齡為50歲，干部為55歲，是考慮到女性在照顧家庭精力不足、身體素質(zhì)等方面的限制，但隨著醫(yī)療技術(shù)的提高，接受高水平教育人群中女性比例越來越高，女生思維觀念的轉(zhuǎn)變，導致現(xiàn)今女性不期望過早退休，但女性與男性相比在身體方面還是存在很大差異，可以適當區(qū)分不同的職業(yè)與人群中的性別，適用不同的退休年齡制度。因此，本文建議在拉近男女退休年齡差異的同時，考慮不同職業(yè)的限制，確定合適的退休年齡。

（二）實行彈性和開放的退休制度。

上海市人保局出臺《關(guān)于本市企業(yè)各類人才柔性延遲辦理申領(lǐng)基本養(yǎng)老金手續(xù)的試行意見》，可以延遲退休，以便勞動者可以有選擇的與用人單位終止勞動關(guān)系。美國法律禁止因年齡強制退休，英國實行彈性退休年齡，并且給予延遲領(lǐng)取養(yǎng)老保險勞動者上漲養(yǎng)老金金額的待遇。參考已實行過的制度，康亞寒（2017）建議勞動者自主選擇達到領(lǐng)取養(yǎng)老金條件后，是否延遲領(lǐng)取養(yǎng)老保險，即自由選擇終止勞動關(guān)系時間，并且認為解決退休人員再就業(yè)勞動關(guān)系認定困境可以采取（原則是不能即領(lǐng)取養(yǎng)老報銷，又認定為勞動關(guān)系）設(shè)立彈性退休制度?；谝陨嫌^點，本文認為由勞動者自由選擇退休時間，與領(lǐng)取不同退休比例的養(yǎng)老金掛鉤，比法定退休年齡早，領(lǐng)取低于每月正常養(yǎng)老金數(shù)量;比法定退休年齡晚，可以增加領(lǐng)取比例，非常合理。退休應(yīng)當是權(quán)利而不是義務(wù)，考慮彈性退休制度，實現(xiàn)從強制退休轉(zhuǎn)變?yōu)殪`活退休。同時，董文軍（2019）認為法定年齡應(yīng)繼續(xù)發(fā)揮規(guī)范功能，將法定年齡的強制適用改為有條件適用，即達到勞動者法定年齡后，由勞動者和用人單位雙方共同決定是否存續(xù)勞動關(guān)系?？梢詫l款改為勞動者達到法定年齡的，應(yīng)當退休，但勞動者達到法定退休年齡時，用人單位與勞動者約定繼續(xù)勞動合同關(guān)系的除外。

（三）擴大工傷保險范圍。

楊華（2018）認為超齡勞動者用工關(guān)系的困惑源自社會保險法的立法不嚴，認為解決問題的關(guān)鍵是社會保險制度的系統(tǒng)架構(gòu)和立法內(nèi)容的細化。如果勞務(wù)關(guān)系，也可以購買工傷保險，從超齡勞動者角度出發(fā)，可以保護勞動者權(quán)利，鼓勵更多勞動者做出貢獻，又可以減少用工爭議的發(fā)生。同時從用人單位出發(fā)，雖然招用超齡勞動者，也存在一些弊端，超齡勞動者由于身體健康素質(zhì)、注意力、體力等限制很容易發(fā)生事故，但國家范圍的工傷保險具有全國風險分攤的益處，能弱化用人單位招聘超齡勞動者的顧慮。如果立法勞務(wù)關(guān)系可以認定工傷的話，會鼓勵超齡勞動者出去工作，增加了工傷幾率，并且現(xiàn)今老年人喜歡碰瓷，會故意工傷，增加國家和用人單位負擔。對于前者問題，建議在工傷保險費率方面，增加超齡勞動者工傷繳納費率（比法定年齡內(nèi)的工傷費率高），并且限定再就業(yè)范圍，限制高危高難度工作行業(yè)和崗位。對于后者問題，碰瓷不具備普遍性，如果能為超齡勞動者購買工傷保險可以促進個人、用人單位和國家資源合理利用。

（四）用人單位購買商業(yè)保險。

商業(yè)保險是很好的分散用人單位賠償風險的方式，現(xiàn)今很多企業(yè)對大學生實習采用購買商業(yè)保險保障大學生安全問題，同樣針對超齡勞動者，也可采用這種方式。并且在無法修訂社會保險法律或者勞動關(guān)系界定的條款基礎(chǔ)上，企業(yè)可選擇為超齡勞動者購買商業(yè)保險作為替代，保障他們的人身安全，轉(zhuǎn)移賠償風險。

綜上所述，現(xiàn)今在年長勞動者退休終止條件上存在立法方面的困境，以及終止時間和超齡勞動者再就業(yè)與用人單位的用工關(guān)系認定尚未有一致判決，導致一系列超齡勞動者與用人單位間的爭議和糾紛，造成勞動者、企業(yè)和國家資源浪費，本文建議弱化法定年齡退休的強制作用，改為條件適用，實行彈性和開放的退休制度，由勞動者自由選擇退休時間，并與養(yǎng)老保險金比例密切相關(guān)。即使退休領(lǐng)取了養(yǎng)老保險后，與用人單位建立的是勞務(wù)關(guān)系，國家社會保障法可以擴大工傷保險范圍，或者用人單位購買商業(yè)保險，以轉(zhuǎn)移賠償風險，節(jié)約成本和資源。

【參考文獻】

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作者簡介：張清惠（1994- ），湖北孝感人，中南財經(jīng)政法大學工商管理學院碩士研究生，研究方向：組織與人力資源管理。