王世洲

中國(guó)人都知道，國(guó)有國(guó)法，家有家規(guī)，這是淺顯易懂的道理。我們應(yīng)該怎么認(rèn)識(shí)法律？簡(jiǎn)單地說(shuō)，法律就是一個(gè)國(guó)家的規(guī)矩。與世界上的萬(wàn)事萬(wàn)物一樣，作為一種規(guī)矩，法律也經(jīng)歷了一個(gè)逐步變化的過(guò)程。

我們?nèi)タ垂虐捅葌悋?guó)王在公元前17世紀(jì)制定的《漢謨拉比法典》，這是迄今為止世界上最早的、較為完整地保存下來(lái)的成文法典；我們?cè)偃シ喼袊?guó)古代最早最完整的法典《唐律》，不難發(fā)現(xiàn)這樣一個(gè)事實(shí)：早前的法典都沒(méi)有刑法與民法之分。

事實(shí)上，區(qū)分憲法、民法、刑法、知識(shí)產(chǎn)權(quán)法等不同的法律部門，是社會(huì)發(fā)展的結(jié)果。這就像家里的事情多了，就必須分工，誰(shuí)當(dāng)家，誰(shuí)管孩子，都得說(shuō)清楚，才能理清家政；國(guó)家也一樣，事情多了，規(guī)矩多了，分門別類地理清楚，才好執(zhí)行，才能做到政通人和。

在現(xiàn)代法律制度中，刑法是管犯罪和刑罰的。可是，法律在區(qū)分不同的部門時(shí)，是根據(jù)什么樣的標(biāo)準(zhǔn)劃分的呢？了解不同法律分工的基本道理，對(duì)于我們了解刑法很重要。

刑法是最厲害的法律

經(jīng)過(guò)長(zhǎng)期的實(shí)踐、研究，現(xiàn)代法律主要根據(jù)兩個(gè)標(biāo)準(zhǔn)劃分法律部門：一是法律手段的種類，二是法律保護(hù)利益的種類。前者也叫法律措施，是手段；后者也叫法益，是目的。

刑法主要是以懲罰方法作為法律手段的，這種懲罰方法也叫刑罰。一提到刑罰，人們總會(huì)覺(jué)得有點(diǎn)兒害怕，但這正是刑法的威力所在，刑法正是利用人們對(duì)刑罰的這種畏懼心理發(fā)揮令行禁止的作用。

目前，我國(guó)刑法規(guī)定的刑罰有兩大類：一類是主刑，由輕到重一共有5種，管制、拘役、有期徒刑、無(wú)期徒刑、死刑，這5種主刑一般都是單獨(dú)使用，法院判決時(shí)不會(huì)同時(shí)使用兩種以上的主刑；另一類是附加刑，包括罰金、剝奪政治權(quán)利、沒(méi)收財(cái)產(chǎn)，“附加”就是說(shuō)與主刑一起使用，不過(guò)，在法律有規(guī)定時(shí)也可以單獨(dú)使用。

與其他法律手段相比，刑罰有兩個(gè)明顯的特點(diǎn)：一是嚴(yán)厲性，二是最強(qiáng)恥辱性。

你看，死刑可以剝奪人的生命；各種徒刑可以剝奪人的自由；管制雖然可以讓人回家，但是，不僅外出、會(huì)客、遷居受限制，而且說(shuō)話、集會(huì)、游行也要經(jīng)過(guò)批準(zhǔn)；罰金與沒(méi)收財(cái)產(chǎn)可以剝奪財(cái)產(chǎn)；剝奪政治權(quán)利，則使人喪失了選舉權(quán)及擔(dān)任國(guó)家單位領(lǐng)導(dǎo)職務(wù)的資格。刑罰這種剝奪生命、自由與財(cái)產(chǎn)的嚴(yán)厲特性，是其他法律手段所不具備的。

就最強(qiáng)恥辱性而言，“被判過(guò)刑的人”在重新獲得社會(huì)的接受與信任方面會(huì)遇到很大的困難。獲得平反的物美集團(tuán)董事長(zhǎng)張文中曾提到，自己一次次申訴就是因?yàn)樽饑?yán)高于一切，因?yàn)榉虝r(shí)他是罪犯，釋放后又是刑滿釋放人員，這對(duì)他的名譽(yù)、公司的發(fā)展都有影響。相比之下，違章停車被罰款、違法經(jīng)營(yíng)被吊銷營(yíng)業(yè)執(zhí)照之類的民事、行政方面的法律措施，雖然也是一種處罰，但都不具有刑罰這般強(qiáng)烈的懲罰強(qiáng)度及恥辱性。

可以說(shuō)，刑法是所有法律中最厲害的法律。

刑法只保護(hù)最重要的利益

刑法這么厲害，就不能用來(lái)管小事情，它只保護(hù)最重要的利益。刑法的執(zhí)行，需要警察、監(jiān)獄的配合，更不要說(shuō)為了防止抓錯(cuò)人、判錯(cuò)案子，還需要很多制度和程序的保障。用刑法這么復(fù)雜的制度處理小事情，首先就不劃算。因此，刑法保護(hù)的利益，在內(nèi)容上只應(yīng)當(dāng)是一個(gè)國(guó)家中最重要的那些利益，一般要求是體現(xiàn)全體成員的根本利益、反映社會(huì)最基本的倫理價(jià)值的那些部分。

我國(guó)刑法對(duì)其所保護(hù)的利益是這樣規(guī)定的：“中華人民共和國(guó)刑法的任務(wù)，是用刑罰同一切犯罪行為作斗爭(zhēng)，以保衛(wèi)國(guó)家安全，保衛(wèi)人民民主專政的政權(quán)和社會(huì)主義制度，保護(hù)國(guó)有財(cái)產(chǎn)和勞動(dòng)群眾集體所有的財(cái)產(chǎn)，保護(hù)公民私人所有的財(cái)產(chǎn)，保護(hù)公民的人身權(quán)利、民主權(quán)利和其他權(quán)利，維護(hù)社會(huì)秩序、經(jīng)濟(jì)秩序，保障社會(huì)主義建設(shè)事業(yè)的順利進(jìn)行?！?/p>

這些利益在我國(guó)具有的重要性是很清楚的。國(guó)家安全和國(guó)家的政治制度是全國(guó)人民的根本利益所在，是社會(huì)主義現(xiàn)代化建設(shè)的政治基礎(chǔ)；社會(huì)主義公共財(cái)產(chǎn)，不管是國(guó)有的還是集體的，還是公民私人所有的財(cái)產(chǎn)，都是國(guó)家的物質(zhì)基礎(chǔ)所在，也是國(guó)家繁榮、人民幸福的物質(zhì)保證；公民的人身權(quán)利、民主權(quán)利和其他權(quán)利，是公民參與國(guó)家管理、進(jìn)行生產(chǎn)生活的基本前提；社會(huì)秩序、經(jīng)濟(jì)秩序是順利進(jìn)行社會(huì)主義建設(shè)事業(yè)的基本保障。如果這些方面的利益受到侵害，就會(huì)給人民和社會(huì)的生存、生產(chǎn)和生活帶來(lái)嚴(yán)重問(wèn)題。

刑法只管其他法律管不了的事

刑法雖然厲害，但也不能大包大攬地管所有事情；否則，其他法律豈不是形同虛設(shè)？更重要的是還會(huì)破壞法律制度中的分工，法律的效果就不能得到正確發(fā)揮，也難以實(shí)現(xiàn)法治的力量。因此，刑法在法律部門中，既要尊重分工，不去管其他法律管的事；又要有所擔(dān)當(dāng)，把其他法律管不了的事管起來(lái)。

我們首先說(shuō)一說(shuō)刑法不管哪些事。第一個(gè)要提到的就是我國(guó)刑法不懲罰思想犯。一個(gè)想法，無(wú)論多么卑鄙惡毒，只要沒(méi)有以刑法禁止的方式表示出來(lái)，就不應(yīng)受刑事處罰，因?yàn)榧兇獾乃枷胗^念不可能造成危害社會(huì)的后果。比如，一個(gè)人在日記里表達(dá)了殺人的想法，但并沒(méi)有采取行動(dòng)，就不應(yīng)受到刑事處罰。

單純違反道德的行為也不受刑法管。例如，有配偶的普通人之間的通奸行為、普通人見死不救的行為不會(huì)受到刑法處罰。但是，刑法有可能根據(jù)維護(hù)社會(huì)秩序的要求保護(hù)一些特殊的利益，如與現(xiàn)役軍人配偶同居便屬于刑法規(guī)定的犯罪行為。

由《治安管理處罰法》或者其他法律、法規(guī)處理的行為不由刑法管。例如，普通的賣淫或嫖娼、在體育活動(dòng)中吸食興奮劑等行為，都不是我國(guó)刑法要管的事情。但是，明知自己患有梅毒等嚴(yán)重性病而賣淫、嫖娼的，就應(yīng)當(dāng)受到刑法處罰。民事行為、違紀(jì)行為也如此。例如，合同違約或者民事侵權(quán)行為，是民事行為，不能用刑法處理；違反特定組織、部門紀(jì)律的行為，也不屬于我國(guó)刑法管的范圍。

除此之外，面對(duì)其他法律管不了的行為，刑法就會(huì)挺身而出，承擔(dān)起保護(hù)國(guó)家和人民利益的責(zé)任。如果較真，可以說(shuō)，刑法和其他法律之間存在著許多共同管理的事項(xiàng)，一般情況下，這些事項(xiàng)由其他法律管；當(dāng)其他法律管不了時(shí)，刑法就要管起來(lái)。

近年來(lái)，最典型的例子就是醉酒駕車和考試作弊。過(guò)去，醉駕雖是違法行為，但只是由交通管理部門罰款、扣分；考試作弊雖是違紀(jì)行為，也不過(guò)是由教育部門處理。但是，在醉駕者已經(jīng)成為“馬路殺手”，嚴(yán)重威脅普通民眾的行路安全時(shí)；在考試作弊已經(jīng)發(fā)展到成群結(jié)伙，嚴(yán)重破壞國(guó)家考試制度的嚴(yán)肅性和公正性時(shí)，國(guó)家就必須將這種行為宣布為犯罪，通過(guò)刑罰加以禁止。

這樣看來(lái)，在整個(gè)法律制度中，刑法在管事方面僅發(fā)揮一種輔助作用，遵循的是“輔助原則”，又叫謙抑原則，發(fā)揮的是“最后手段”的作用。的確，刑法作為“萬(wàn)法之盾”，為國(guó)家、社會(huì)和人民提供的是最后的法律保護(hù)手段。

在理解刑法管什么這個(gè)問(wèn)題時(shí)，不能只看當(dāng)下，還應(yīng)該用一種發(fā)展的眼光、辯證的眼光看待、理解。昨天大家認(rèn)為稀松平常的事情，今天可能就要不得。比如，過(guò)去，大家可以互相告知哪里的菜便宜、從哪里進(jìn)貨利潤(rùn)大；今天，在證券市場(chǎng)上，知道證券內(nèi)幕信息的人員如果在信息披露之前泄露或者告知他人從事相關(guān)交易的，那就要觸犯刑法了。

當(dāng)然，過(guò)去不可以做的事情，今天也可能是鼓勵(lì)的。比如，過(guò)去的“投機(jī)倒把罪”，禁止在不同城市之間非法販賣商品。現(xiàn)在，改革開放、招商引資、鼓勵(lì)流通，商品交流不僅不是禁止的，而且是鼓勵(lì)的。

時(shí)代的變化，使人們?cè)谠u(píng)判什么是“最重要的利益”時(shí)，相應(yīng)的觀念也在不斷發(fā)生變化。今天，我們不得不面對(duì)環(huán)境污染、食品安全、社會(huì)福利、恐怖襲擊、惡性競(jìng)爭(zhēng)等新的挑戰(zhàn)，新的“最重要的利益”會(huì)不斷出現(xiàn)。

以知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)為例，對(duì)于作家、作曲家來(lái)說(shuō)，知識(shí)產(chǎn)權(quán)攸關(guān)生死。他們創(chuàng)作的小說(shuō)、歌曲是“飯碗”，如果不嚴(yán)加保護(hù)，他們就無(wú)法從自己的作品中獲得生活來(lái)源，怎么能生存下去呢？站在國(guó)家的層面看，不嚴(yán)格保護(hù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)，怎么能涌現(xiàn)專業(yè)的優(yōu)秀作品呢？

刑法學(xué)堂

誰(shuí)來(lái)決定“最重要的利益”

在認(rèn)定什么是“最重要的利益”時(shí)，不同的時(shí)代存在著不同的主張。

傳統(tǒng)觀點(diǎn)認(rèn)為，“最重要的利益”必須是遭受侵害尤其是遭受損害的利益。這種主張也叫“法益保護(hù)說(shuō)”或者“法益侵害說(shuō)”，強(qiáng)調(diào)刑法是保護(hù)法益的，只要法益沒(méi)有遭受損害，刑法就不應(yīng)管。

這種主張是在社會(huì)尚未充分發(fā)展、法治尚未穩(wěn)定確立的時(shí)代提出的。那時(shí)，整個(gè)社會(huì)衡量利益的眼光比較物質(zhì)些，人的身體、生命受到侵犯，必須有傷、有尸體；房子被火燒了，必須有殘?jiān)珨啾?。沒(méi)有？那就不能算受到了侵害，就不歸刑法管。

在當(dāng)時(shí)的環(huán)境下，這樣的主張對(duì)于防止法官亂斷案有好處，有“損害”在，就比較難做假。但是，以個(gè)人和社會(huì)遭受損失為條件決定“最重要的利益”的做法，在社會(huì)發(fā)展后就受到了質(zhì)疑。

人們希望，如果能在損害發(fā)生前就能防止或者制止犯罪，那該多好呀！

由此，新的主張就提出來(lái)了。這種主張認(rèn)為：現(xiàn)代社會(huì)中的每一個(gè)人，都負(fù)有維護(hù)社會(huì)秩序的義務(wù)；違反這種義務(wù)，就違反了法律保護(hù)的規(guī)范。因此，這種新主張也叫“義務(wù)違反說(shuō)”或者“規(guī)范違反說(shuō)”。

這種新主張是在社會(huì)得到了發(fā)展、法治建設(shè)已經(jīng)相對(duì)穩(wěn)固、個(gè)人權(quán)利受到重視的歷史背景下提出來(lái)的。據(jù)此確定“最重要的利益”，就會(huì)讓刑法對(duì)社會(huì)的保護(hù)水平明顯上一個(gè)大臺(tái)階。在這種情況下，刑法不再是通過(guò)“結(jié)果”確定管不管，而是看“行為”本身是不是法律所禁止的。

雖然“義務(wù)違反說(shuō)”的主張有利于在危害造成之前就防止犯罪，對(duì)社會(huì)提供了較高水平的法律保護(hù)，但是，如果不加以妥當(dāng)限制，又容易產(chǎn)生刑法管得太寬的問(wèn)題。

目前，現(xiàn)代刑法學(xué)找到的比較可靠的解決方案，就是所謂的“法定義務(wù)違反說(shuō)”：在法益受到侵害的情況下，只有同時(shí)違反法定義務(wù)的，才能受到刑罰的懲罰；在僅違反義務(wù)的情況下，只有在法律明確規(guī)定時(shí)，才能受到刑罰的懲罰。

這個(gè)結(jié)論之所以比較令人滿意，是因?yàn)閳?jiān)持了法治的路線。“最重要的利益”是什么？法益受損時(shí)，在什么條件下應(yīng)得到刑法的保護(hù)？違反義務(wù)時(shí)，什么時(shí)候由刑法管？都應(yīng)由法律加以規(guī)定。

在刑法管什么這個(gè)問(wèn)題上，最終走的是法治路線，這是社會(huì)進(jìn)步和歷史發(fā)展的結(jié)果。這條路線鼓勵(lì)每個(gè)公民參加法治建設(shè)，保障所有“最重要的利益”都能妥善地得到法律尤其是刑法的保護(hù)。由此，法治就建立在了社會(huì)主義民主的基石之上。

（摘自《法律與生活》2019年第1期。作者為以色列希伯來(lái)大學(xué)孔子學(xué)院院長(zhǎng)、北京大學(xué)法學(xué)院教授）