【摘要】：在我國(guó)強(qiáng)奸罪所保護(hù)的法益是女性的性自主權(quán)，但是隨著社會(huì)的發(fā)展“變性人”“雙性人”男性也可能成為性權(quán)利被侵犯的對(duì)象，這種情況下對(duì)于“雙性人”的性別應(yīng)當(dāng)如何界定。實(shí)踐中，在沒(méi)有戶籍身份證明性別的情況下，是應(yīng)當(dāng)以生物學(xué)的觀點(diǎn)鑒別性別，還是應(yīng)當(dāng)以其社會(huì)生活中真正的社會(huì)性別為依據(jù)來(lái)判斷是我們所要思考的。

【關(guān)鍵詞】：雙性人 性別鑒定? 犯罪形態(tài)認(rèn)定

一、案情簡(jiǎn)介

1996年劉某甲撿拾并撫養(yǎng)了被遺棄的新生嬰兒劉某。該嬰兒具有雙性征。長(zhǎng)大成人后的劉某有比較明顯的女性第一性征，但是一直未進(jìn)行其戶籍登記。

本案中被告人魏某某、黃某某在燒烤攤吃燒烤時(shí)，魏某某忽然回憶起認(rèn)識(shí)的 “女孩”劉某，于是就打電話邀請(qǐng)劉某一起來(lái)吃燒烤，隨后劉某與其男朋友石某某共同赴約。期間，石某某自己先行離開(kāi)，隨后劉某也要離開(kāi)。魏某某、黃某某經(jīng)預(yù)謀產(chǎn)生與劉某發(fā)生性關(guān)系的想法，便一直尾隨劉某通過(guò)使用暴力威脅的方式，強(qiáng)行輪流與被害人劉某發(fā)生性關(guān)系。

二、裁判要旨

法院經(jīng)審理認(rèn)為：劉某現(xiàn)雖無(wú)法律上的性別，但其擁有真正的女性第一性征，且長(zhǎng)期以女性的社會(huì)身份在日常生活中進(jìn)行活動(dòng)，其在生活中的自我認(rèn)定性別為女性，而我國(guó)刑法對(duì)女性性自主權(quán)依法進(jìn)行保護(hù)。因此，被告人魏某某、黃某某以奸淫為目的，違背婦女意志，輪流強(qiáng)行奸淫被害人，其行為均已構(gòu)成強(qiáng)奸罪，且具有輪奸情節(jié)。

三、爭(zhēng)議焦點(diǎn)

沒(méi)有戶籍登記，具有xy基因特征的被害人在性別上是否為女性。

由于本案中，被害人沒(méi)有進(jìn)行戶籍登記，所以在對(duì)于劉某的性別認(rèn)定上控辯雙方產(chǎn)生爭(zhēng)議。對(duì)于女性與男性的判斷在刑事法律中并無(wú)明文規(guī)定，一般通常采用生物學(xué)上的觀點(diǎn)，即擁有xx基因染色體的為女性 xy基因染色體的為男性。對(duì)于被害人劉某在基因檢測(cè)中顯示為xy型，且具有男性、女性兩個(gè)性征，但是長(zhǎng)期以來(lái)一直以女性生活，其社會(huì)性別為女性。在生物學(xué)與社會(huì)學(xué)的性別產(chǎn)生差異后，刑法學(xué)中應(yīng)當(dāng)采用生物學(xué)還是社會(huì)學(xué)中的觀點(diǎn)，成為了本案的爭(zhēng)論關(guān)鍵所在。所以在實(shí)務(wù)中也產(chǎn)生了兩種不同的意見(jiàn)。即以基因檢測(cè)結(jié)果的xy為依據(jù)認(rèn)定劉某的性別為男性。劉某雖然基因檢測(cè)表現(xiàn)為xy（即男性），但劉某卻也同時(shí)具有女性生理特征同時(shí)社會(huì)性別也為女性，因此應(yīng)當(dāng)不采用生物學(xué)上的觀點(diǎn)從而認(rèn)定被害人劉某為刑法學(xué)上的女性。在這樣兩種觀點(diǎn)中認(rèn)定被害人為女性的原因可歸為其社會(huì)性別、法律上性別的判斷。劉某從被其養(yǎng)父收養(yǎng)以后，在生活中以女性的身份生活。其養(yǎng)父劉某甲為劉某所起的名字也是帶有女性特征的，在對(duì)外展現(xiàn)出的性別關(guān)系上完全表現(xiàn)為一名真正的女性，這才會(huì)引起被告人強(qiáng)奸意圖。并最后實(shí)施了強(qiáng)奸行為。劉某的所處社會(huì)關(guān)系也一致認(rèn)為被害人是一名女性，其在生活中交有男朋友，并與其有過(guò)正常性生活，也是以女性的身份進(jìn)行性生活，且其男朋友也從未懷疑過(guò)被害人的真實(shí)性別。所以從社會(huì)性別的自我身份認(rèn)同感上來(lái)看，被害人自我認(rèn)同為女性 從社會(huì)性別化的個(gè)體特征來(lái)看，其也是一直以女性的方式進(jìn)行社會(huì)活動(dòng)的?；谝陨吓袛?，劉某的性別判斷為女性。

第二種觀點(diǎn)則嚴(yán)格恪守生物科學(xué)學(xué)的觀點(diǎn)，在這個(gè)案件中的爭(zhēng)論焦點(diǎn)是對(duì)于“婦女”的解釋問(wèn)題，在我國(guó)的正常的語(yǔ)境中，“婦女”大多數(shù)表示為成年女性，在《刑法》中應(yīng)當(dāng)進(jìn)行適當(dāng)?shù)膹V義理解為“女性”，從語(yǔ)義等方面將“婦女”擴(kuò)入其中后，才能正確表達(dá)該罪侵犯對(duì)象的真正含義。那么在這個(gè)廣義理解中的“女性”可以將“雙性人”也囊括其中呢？有一部分觀點(diǎn)是否定的。不能反對(duì)，“雙性人”在社會(huì)生活中真實(shí)保留了一名女性的身體性征，隨著社會(huì)科技的快速發(fā)展與人類社會(huì)的多樣程度，不僅“雙性人”我們社會(huì)還產(chǎn)生變性技術(shù)下的“變性人”，慢慢也在被我們這個(gè)文化科技高速發(fā)展的社會(huì)所接受，這個(gè)時(shí)候就要討論社會(huì)性別和法律性別以及生物性別的差異性問(wèn)題了，是以居民戶口所顯示的性別還是以每一個(gè)社會(huì)公民的自己所展示的性征為準(zhǔn)，或是以當(dāng)事人的內(nèi)心感受或是其他？生物學(xué)上看，每一個(gè)普通人都是擁有包含23對(duì)常染色體，在這之中男人有特殊的一對(duì)由X、Y組成的性染色體 而女人則是一對(duì)由兩條X染色體組合而成的性染色體，這是在人類現(xiàn)有科學(xué)上辨別男女性別差異性的最直接的方式。這個(gè)方法真正作用要對(duì)刑法的“性別”要求進(jìn)行限制規(guī)定，司法裁判中，有大部分犯罪對(duì)象的真正性質(zhì)的鑒定，幾乎都是通過(guò)嚴(yán)謹(jǐn)?shù)囊?guī)定的方式進(jìn)行判斷并在判斷之后引用法條進(jìn)行依法裁判，因此對(duì)于性別的判斷也應(yīng)該采用這種嚴(yán)謹(jǐn)又科學(xué)的方式進(jìn)行。才能使人信服。所以應(yīng)當(dāng)判定為被害人為男性。

對(duì)于這兩種觀點(diǎn)，因?yàn)槌霭l(fā)點(diǎn)不同導(dǎo)致在最后量刑時(shí)既遂與未遂產(chǎn)生極大的影響，因此我們應(yīng)謹(jǐn)慎面對(duì)這個(gè)問(wèn)題。本案中，兩被告人侵犯的是被害人的女性生殖器官，侵犯的意圖也是基于與被害人發(fā)生性關(guān)系。雖然在生物學(xué)上劉某具有男性性征，但是被告人侵犯的是刑法說(shuō)保護(hù)的女性的性自主權(quán)，所以基于社會(huì)學(xué)和法律上的綜合衡量，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為魏某某和黃某某構(gòu)成強(qiáng)奸罪既遂。而生物學(xué)觀點(diǎn)中xy雖為判斷男女性別的根本標(biāo)準(zhǔn)，但是更應(yīng)該從犯罪人實(shí)際侵犯的法益為基礎(chǔ)，才能正確的進(jìn)行裁判。

四、結(jié)語(yǔ)

本案中對(duì)于雙性人的認(rèn)定產(chǎn)生了分歧，從側(cè)面反映出刑事立法在實(shí)際社會(huì)生活中的局限性，應(yīng)當(dāng)在立法中主動(dòng)解決現(xiàn)有社會(huì)的實(shí)際難題，如雙性人性別的判斷方法、強(qiáng)奸男性是否構(gòu)成強(qiáng)奸罪、和性別確定的方式是以其社會(huì)參與度高的性別來(lái)認(rèn)同還是以生物學(xué)嚴(yán)謹(jǐn)?shù)姆绞絹?lái)判斷。如果立法的方式過(guò)于繁瑣，也可以嘗試以司法解釋的方式來(lái)確立一個(gè)統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)。在本案中的裁判是具有標(biāo)桿性意義的，它打破了法律嚴(yán)格于科學(xué)技術(shù)的限制，即在司法裁判中應(yīng)當(dāng)綜合考慮被告人、被害人的主觀意圖和被侵害的實(shí)際法益。不能拘泥與所謂“科學(xué)”的限制之中。而對(duì)于社會(huì)學(xué)、法學(xué)中女性的判斷更是點(diǎn)睛之處。

【參考文獻(xiàn)】：

【1】梅賢明. 強(qiáng)奸雙性人的犯罪形態(tài)如何認(rèn)定[N]. 人民法院報(bào)，2014-10-30（007）.

【2】梁慧星.裁判的方法[M].法律出版社，2005.

作者簡(jiǎn)介：高大林（1996—），男，漢族，遼寧沈陽(yáng)市人，法律碩士，單位：甘肅政法大學(xué)絲路法學(xué)院法律（非法學(xué)）專業(yè)，研究方向：法理學(xué)