淺析商標權刑事案件之辦理難點及對策

梁毅

摘 要：隨著我國經(jīng)濟的迅猛發(fā)展，落實創(chuàng)新驅(qū)動發(fā)展戰(zhàn)略，加強知識產(chǎn)權保護，已成為新經(jīng)濟時代的必然選擇，十九大報告中也明確提出要“倡導創(chuàng)新文化，強化知識產(chǎn)權創(chuàng)造、保護、運用”。正因為知識產(chǎn)權所帶來的經(jīng)濟效益愈發(fā)明顯，為了獲取高額利潤，不法分子鋌而走險，實施各種侵犯知識產(chǎn)權的犯罪，屢禁不止，不僅給司法人員的辦案過程造成壓力和困難，更嚴重影響法治化的營商環(huán)境建設。在我國刑法所規(guī)定的侵犯知識產(chǎn)權犯罪類型中，以侵犯注冊商標權類的刑事案件最為常見，本文將從此類案件辦理的難點疑點入手，主要就證據(jù)標準、犯罪金額認定以及罪名區(qū)分等三個方面進行分析，并以此提出應對策略，旨在進一步規(guī)范商標權刑事案件辦理工作，加大對此類刑事犯罪案件的打擊力度，以期更好地服務于知識產(chǎn)權保護法制建設。

關鍵詞：商標權刑事案件 難點疑點 應對策略

一、 基本案情

案例一：被告人陳某某自2015年起采用偽造的阿迪達斯、耐克、安德瑪?shù)葒H知名運動品牌營業(yè)執(zhí)照、商標注冊證等手續(xù)公然在家樂福、萬達等二十余家商場租賃場地開設特賣場，通過網(wǎng)絡、批發(fā)市場等途徑購買假冒上述品牌標識的服裝制品雇傭人員進行公然售賣。截止陳某某被擋獲之日，公安機關扣押其在案物品貨值56萬余元，查實銷售貨值金額168萬余元。

案例二：被告人藍某某自2017年起，從他人處購買二手華為光貓以及假冒的華為光貓塑料外殼、標簽、包裝盒等物品，進行翻新操作后在淘寶網(wǎng)店上以“99充新”進行售賣。截止蘭某某被擋獲之日，其網(wǎng)店累計銷售金額7萬余元，現(xiàn)場查獲已銷售未郵寄的光貓合計銷售金額1萬余元，剩余未銷售光貓貨值3萬余元。

案例三：被告人錢某在未辦理煙草許可證的情況下，自2017年起非法購買大量假冒香煙進行販賣，至案發(fā)日，銷售金額累計7萬余元，現(xiàn)場查獲假冒注冊商標的偽劣卷煙148條，按市場零售價格計算價值為8萬余元。

二、商標權刑事案件之辦理難點

（一）行刑銜接案件交接不暢

在我國，對于涉及到知識產(chǎn)權犯罪的案件，往往具有違法和犯罪的雙重屬性。刑法中有關知識產(chǎn)權犯罪的法條適用，很多情況下以知識產(chǎn)權侵權違法案件的查處為前提，當知識產(chǎn)權侵權違法行為達到一定的社會危害性并觸犯刑法時，此類行為轉(zhuǎn)化為知識產(chǎn)權犯罪行為，由此產(chǎn)生了知識產(chǎn)權侵權違法案件行政執(zhí)法與刑事司法的銜接問題。[1]但在司法實踐中，由于行政機關與司法機關的屬性不同、工作內(nèi)容不同、執(zhí)法辦案人員的具體認識不同，在行刑銜接過程中難免存在交接不暢的問題。

1.行刑銜接案件標準不明

行政執(zhí)法機關在對知識產(chǎn)權侵權案件查處時，往往難以辨別相關行為是否符合刑法規(guī)定的限定性要件，何種程度的商標侵權才能達到刑事案件的法益侵害標準，而這種情況會間接導致案件移送難的現(xiàn)狀。例如市場監(jiān)督局、煙草管理局等行政執(zhí)法機關每年都會辦理大量涉及到知識產(chǎn)權的案件，但真正通過行刑銜接平臺移送至司法機關的案件并不多，一方面因為行政執(zhí)法人員對刑事案件的立案標準、證據(jù)標準等不熟悉的原因;另一方面也是因為公安機關、檢察機關等提前介入案件難以及時有效，對案件行政執(zhí)法階段的情況缺少直接了解可能導致案件移送困難的局面 。

2.證據(jù)搜集扣押不夠全面完整

行政機關在發(fā)現(xiàn)有侵犯知識產(chǎn)權案件時，主要是依據(jù)自己的行政職權對行為人進行處罰，其注重的是行政層面的處罰，而對于是否構(gòu)成犯罪的判定卻較少考慮。由于部門職能不同、業(yè)務分工的不同，行政執(zhí)法人員往往在查獲行為人及違法物品時對犯罪構(gòu)成的證明以及證據(jù)標準的把握較為薄弱，從而導致在對現(xiàn)場的保護、證據(jù)的搜集扣押方面無法滿足刑事立案追訴標準的需要，尤其對于利用網(wǎng)絡進行的售假案件，行政執(zhí)法機關如果未對犯罪行為人的涉案手機賬號密碼等進行第一時間的記錄扣押，可能使得不法行為人對上述證據(jù)等進行藏匿銷毀，容易導致行刑銜接的證據(jù)鏈條出現(xiàn)斷裂，增加后期公安機關介入后的調(diào)取證據(jù)難度，給案件的交接造成不利影響。以案例二的藍某某為例，公安機關并非第一現(xiàn)場抓捕人，而是在工商、市場監(jiān)管等部門介入一段時間后才正式受理該案，導致公安人員介入現(xiàn)場實行抓捕扣押時，因為并非是第一時間的現(xiàn)場保護人從而不清楚被侵權商品的具體情況導致分類、清點的疏漏，給查實犯罪金額帶來一定阻礙。

（二）犯罪金額難以認定

在審查辦理商標權刑事案件的過程中，犯罪金額的認定是辦理此類案件的核心要素，尤其是對扣押在案的貨值金額和已經(jīng)銷售的商品金額認定更是影響案件辦理的關鍵，而在司法實踐中關于上述金額認定的難點主要體現(xiàn)在以下方面：

1.書面銷售記錄與實際銷售行為不能一一對應

在商標權刑事案件辦理過程中，偵查人員在對查獲的銷售票據(jù)、賬本等進行扣押以后一般會委托有資質(zhì)的會計師事務所制作審計報告，最后將累計相加的銷售金額作為起訴金額的標準，這也是辦理此類案件的慣常做法，就如本文案例一、案例二中所得出的銷售金額均是通過網(wǎng)上交易記錄、銷售報表等記錄進行計算得出，但僅僅對數(shù)據(jù)的簡單疊加所得出的金額在司法實務中可能會導致涉案金額的認定不當。原因在于書面記錄的銷售賬本基本由犯罪行為人自己進行記錄，文字和數(shù)字描述都存在局限性，只能依照其自身辯解來進行解釋，并且隨著商標權刑事案件犯罪手段網(wǎng)絡化的擴大，在網(wǎng)絡銷假的案件中，無論是通過淘寶還是微信的銷售記錄，根據(jù)書面銷售記錄、貨運單等與實際銷售記錄基本難以一一對應。犯罪行為人通常聲稱由于網(wǎng)絡銷售的特殊性，為了吸引顧客而進行虛假交易以賺取信用，依靠網(wǎng)站交易記錄得出的犯罪金額時應當扣除刷單虛假銷售金額，針對此辯解，檢察機關往往很難達到“排除合理懷疑”的刑事證明程度。[2]在案例二中，公安機關將犯罪行為人藍某某擋獲后，其供述稱淘寶店鋪上部分銷售記錄是為刷單提高店鋪信用度所做的虛假交易，而偵查人員通過調(diào)取證據(jù)發(fā)現(xiàn)確實存在網(wǎng)絡銷售記錄與實際銷售記錄不一致的情況，發(fā)貨的快遞單號與網(wǎng)絡銷售數(shù)量統(tǒng)計缺乏相互印證。因此在審查該案時，無法排除合理懷疑，將藍某某所謂的刷單交易一并計入其犯罪金額顯然不妥。并且銷假者為逃避追責打擊鮮少在銷售票據(jù)或者賬本中記錄商品的品牌，而是用自己內(nèi)部知曉的數(shù)字、字母來記錄從而區(qū)分品牌型號，例如案例一中提到陳某某銷售假冒國際知名運動品牌服裝，犯罪行為人在自己的賬本上以“A”代表“安德瑪”服裝，以“N”代表“耐克”服裝，如果缺乏犯罪行為人自己的供述和指認，對于不了解其具體經(jīng)營情況的辦案人員來說，如何通過書證來知曉其銷售商品的具體性質(zhì)是一大難題，即便銷售中有編碼和型號也難以和具體侵權商品相對應，從而給犯罪嫌疑人過寬的可辯空間，甚至可辯稱自己所記錄銷售的商品并非侵權商品，因此對于此類只有型號的銷售清單和賬本，司法人員要以此溯源查證需要耗費大量司法成本，如何認定侵權商品的已銷售金額在司法實務中存在較大爭議。

2.扣押的貨值金額認定標準不一

根據(jù)2004年“兩高”頒布的《關于辦理侵犯知識產(chǎn)權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第12條規(guī)定：“制造、儲存、運輸和未銷售的侵權產(chǎn)品的價值，按照標價或者已經(jīng)查清的侵權產(chǎn)品的實際銷售平均價格計算。侵權產(chǎn)品沒有標價或者無法查清其實際銷售價格的，按照被侵權產(chǎn)品的市場中間價格計算”。該司法解釋給辦案人員提供了三個未銷售的貨值金額認定標準，但在實際操作過程中仍然使得貨值金額存在認定疑問，以案例一和案例二為例，則有已銷售貨值金額，已銷售未發(fā)貨貨值金額，未銷售的扣押在案的貨值金額三種金額分類，遇到更加復雜的疑難雜案可能涉及到的金額分類更多，在實踐中如何對涉案金額進行精確認定統(tǒng)計，也是商標權刑事案件帶給司法辦案人員的一大難題。

（1）按照未銷售的侵權產(chǎn)品的標價計算。由于侵權產(chǎn)品多是從外貌特征及質(zhì)地構(gòu)造來對正品商品進行全方位的偽造模仿，因此侵權產(chǎn)品的價格標簽通常也會按照正品商品的售賣價格來進行表面定價，而一些通過網(wǎng)絡平臺銷售的侵權產(chǎn)品則是由犯罪行為人自己設定可以盈利的價格，甚至在銷售時并沒有明碼標價，僅接受買家來圖詢價，但以正品商品的售價認定侵權產(chǎn)品的貨值存在明顯不合理。以案例一中陳某某售假案為例，其售賣的假冒品牌服裝上的標價均為正品價格，但在實際銷售中以該價格做一定折扣出售，因此購買人實際買入價格普遍低于被侵權商品在市面上的正常售價，購買人實際買入侵權商品的價格并不等同于嫌疑人自己在侵權商品上的標價，單純以標價來認定扣押貨值金額在辦案實踐中顯得并不可取。

（2）按照已銷售侵權產(chǎn)品的實際銷售平均價格計算。如果公安機關查獲了相關的銷售價格清單，那么在認定實際銷售價格上的確會提供較大便利，但是由于上文已經(jīng)提到，即便記載有價格的銷售單據(jù)也會由于嫌疑人的辯解顯得難以認定，并且銷售單據(jù)上顯示的已銷售商品是否與已經(jīng)扣押的貨物屬于同一型號同一批次也不能確定。例如犯罪行為人銷售假冒的愛馬仕皮包，銷售清單顯示一個包售價1000元，但扣押在案的全部愛馬仕包包是否都能以1000元的單價來進行認定？筆者認為答案并不一定，即便在這種高仿奢侈品市場，質(zhì)量和售價都存在多個檔次，不同的皮料用料、不同的五金用具也會對侵權的商品造成價格的不同，如果嫌疑人辯稱已經(jīng)賣出的愛馬仕皮包屬于進價更貴的高仿批次貨，而扣押在案的愛馬仕包屬于仿制較差的批次，僅售500元一個，同樣是侵權商品，質(zhì)量和售價也存在差異。在實際辦理此類案件中，通常難以將已經(jīng)銷售的貨品和在押商品進行對照鑒別來確定二者是否屬于同等批次商品，如此認定實際銷售平均價格顯得更為困難。

（3）按照被侵權商品的市場中間價計算。這種計算方式在銷售假冒注冊商標的商品罪中通常是偵查機關慣常采用的一種計算侵權商品的金額方式，此種認定標準顯得最為直接簡單，但是否采用這種計算方式就一定不會出現(xiàn)問題呢，答案顯然也不一定。如果查獲的假冒商品既無可銷售賬本也無明確標價來證實售賣價格，那么按市場中間價來計算涉案貨值顯然不利于被告人。在上文提到錢某銷售假冒香煙的案件中，公安機關從錢某的攤位扣押了大量還未經(jīng)銷售的假冒偽劣香煙，并根據(jù)香煙品牌的正常市場單價來乘以扣押數(shù)量從而認定涉案貨值金額，而從表面上看該案已經(jīng)到銷售假冒注冊商標的商品罪的刑事立案追訴標準。但錢某稱到自己攤位買煙的都是附近工地的民工，自己也明確告知賣得并不是正品香煙，銷售價格不到正品香煙單價的百分之五十，根據(jù)錢某自己的供述，其售賣假煙的總價值遠遠低于公安機關依據(jù)正品香煙中間價格所作出的價值鑒定。鑒于這種情況，在完全不考慮被告人供述的情況下用正品香煙價格去計算扣押的貨值金額就明顯違背刑法罪責刑相適應的原則，甚至可能使得案件因未達刑案立案標準而造成冤假錯案，對司法公信力造成不利影響。

由此可見，即便是情節(jié)相近的商標權刑事案件，如果缺乏統(tǒng)一的金額認定標準，經(jīng)過不同經(jīng)辦人辦理審查可能移送起訴的金額都會存在巨大差異，而如何正確把握個案中的金額認定標準，正是司法辦案人員需要解決的問題。

（三）罪名難以區(qū)分導致適用混亂

由于商標權刑事案件通常容易涉及到刑民交叉問題，又需要對其涉案金額進行準確認定來判斷嫌疑人的行為是否已經(jīng)達到刑法要求的法益侵害程度，加之上文提到辦理此種案件的難點，具體使用《刑法》第213-215條中哪一條法律規(guī)定對犯罪行為進行評價給司法辦案人員準確定性帶來一定困難，因此容易造成案件的概念認定不清，罪名的選擇適用混亂的情況。在辦理侵犯商標權刑事案件時，辦案人員如果發(fā)現(xiàn)嫌疑人涉嫌生產(chǎn)銷售假冒偽劣商品或者非法經(jīng)營，但同時侵犯知識產(chǎn)權的，按已有證據(jù)暫時不能被現(xiàn)有的知識產(chǎn)權罪名調(diào)整，如同本文提到的案例三中錢某售賣假煙案件，公安機關在移送該案時也是直接以非法經(jīng)營罪報捕，而沒有具體對涉假金額進行精確細分統(tǒng)計，往往生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品商品罪和非法經(jīng)營罪便成了名副其實的兜底性和補充性罪名。同時侵犯上述罪名時應當如何準確定性，“兩高”《關于辦理生產(chǎn)、銷售偽劣商品刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第10 條規(guī)定： 實施生產(chǎn)、銷售偽劣商品犯罪，同時構(gòu)成侵犯知識產(chǎn)權、非法經(jīng)營等其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。此處雖然看似司法解釋給予了明確規(guī)定，但是由于上述幾類罪名的認定核心基本都在銷售金額或者非法經(jīng)營數(shù)額的認定上，哪一類罪名的處罰更重更是需要依托涉案金額的多少來進行準確量刑，因此辦案人員很容易因為個人對犯罪金額的把握不當導致相同案件的定性不同，導致罪名適用混亂，使得侵犯商標權案件在移送審查逮捕、提起公訴和最后判決時的罪名存在不一致的情況尤為常見。

三、商標權類刑事案件之應對策略

隨著近年來商標權刑事案件呈現(xiàn)逐年增多趨勢，犯罪嫌疑人的作案手段和方法愈發(fā)科技化、隱蔽化，如何針對此類案件的上述難點進行從容應對，進行精準打擊，減少辦案過程中不必要的問題，從而更好的提高辦案效率、深化辦案質(zhì)量，筆者認為可以從以下幾個方面入手，制定有效的應對策略。

（一）加強網(wǎng)絡監(jiān)管力度、拓寬取證方式渠道

鑒于商標權刑事案件中網(wǎng)絡銷假逐漸成為此類犯罪新模式，而正是這種銷售模式導致涉及的地域廣、交易量大、證據(jù)調(diào)取難度高，容易使得犯罪行為人隱蔽在幕后逃避處罰，因此打擊網(wǎng)絡侵犯商標權的刑事犯罪，更加需要監(jiān)管防御，從源頭上進行治理。相關執(zhí)法部門需會同網(wǎng)絡電商平臺，加強對注冊網(wǎng)店的資質(zhì)審查，售賣品牌產(chǎn)品必須出具授權委托書，深化網(wǎng)絡開店實名制，加強誠信經(jīng)營監(jiān)管，建立電商個人征信機制，并且可以要求繳納一定數(shù)額的保證金來增加網(wǎng)絡銷假的違法成本。而針對網(wǎng)絡售假案件取證困難的情況，司法機關應當加強與騰訊、阿里巴巴等平臺的合作，利用網(wǎng)絡后臺的舉報攔截等系統(tǒng)對平臺可疑信息進行及時管控。同時需要采取多種手段，拓寬取證方式渠道，加強偵查機關硬件設備建設，提高電子證據(jù)提取技術。以點擴線，擴線成網(wǎng)，通對網(wǎng)絡定位、物流倒查等方式對網(wǎng)絡售假的生產(chǎn)、倉儲場所進行及時搜查，及時對涉案人員的手機、電腦等移動終端進行數(shù)據(jù)提取固定。

（二）推進行刑銜接機制、制定統(tǒng)一證據(jù)標準

針對商標權類刑事案件行政、民事、刑事交叉的特點，司法機關可以聯(lián)合市場監(jiān)督局、煙草管理局等涉及到商標權保護的有關部門，本著各司其職的原則，立足自身職能，加強相互配合與監(jiān)督。針對案件多發(fā)敏感、保護薄弱的領域，行政機關可以會同公安機關聯(lián)合開展專項執(zhí)法檢查，充分運用行政執(zhí)法與刑事司法銜接信息共享平臺進行案件移送，形成行政與司法協(xié)調(diào)配合的保護合力。檢察機關也可以通過偵查機關的執(zhí)法檢查反饋對可能涉商標權的刑事案件及時介入監(jiān)督，積極糾正有案不移、以罰代刑、降格處理的問題，加強對公安機關偵查以及行政機關執(zhí)法活動監(jiān)督。各相關部門在行政執(zhí)法和刑事司法過程中，對于涉商標權案件，應當達成共識，確保證據(jù)標準統(tǒng)一，針對行政機關和偵查機關在線索排查、證據(jù)收集方面存在的問題，應當制定規(guī)范化的辦案流程及明確的證據(jù)標準，尤其是涉案物證的查封扣押工作盡量做到逐一編號、詳細標注型號、同步拍照固定，盡量實現(xiàn)現(xiàn)場的同步錄音錄像。涉案物品在審判前不得銷毀，封存地點輕易不移動、變更。[3]由此做好案件審理各個環(huán)節(jié)的銜接工作，提高此類案件辦理質(zhì)量，從而為商標權刑事案件的審理工作打下良好基礎。

（三）適用認罪認罰機制、細化涉案金額認定

上文提到涉商標權刑事案件的犯罪金額認定，很大程度由于犯罪行為人的辯解而使得案件辦理遭遇瓶頸，最后依據(jù)對被告人有利原則而采取依據(jù)口供與案件調(diào)查情況相一致部分的金額進行認定成為大部分案件承辦人的做法。在實務操作中，筆者認為可以積極向犯罪嫌疑人宣講認罪認罰從寬處理制度，鼓勵其認罪悔罪，對于能夠自愿如實供述且對犯罪事實無異議，前后供述穩(wěn)定的嫌疑人，可以在法律程序上從簡、在實體認定上從寬。

而在具體涉案金額認定上應當根據(jù)個案情況予以細化，不能一概而論。首先，對于銷售清單上記載了明確產(chǎn)品型號和品牌并且和扣押的侵權商品完全一致的情況，則應當以銷售金額來認定扣押商品的貨值金額來合并起訴;其次，如果銷售清單上未有明確產(chǎn)品型號記載，與扣押商品無法一一對應時則應當視犯罪嫌疑人認罪態(tài)度而定，對于供述穩(wěn)定的犯罪嫌疑人作出銷售清單中存在非侵權商品，無法通過銷售清單來分辨真假的辯解，如果具有合理性，例如在已扣押商品中確實存在非侵權產(chǎn)品，并且能提供該產(chǎn)品的進貨渠道證實確為正品，或者有同案人員或證人證言證實確有銷售正品的情況，則可以采信，僅以扣押的侵權商品貨值金額來認定涉案金額較妥，對存疑部分不予認定。如認罪態(tài)度差，拒絕配合司法機關的犯罪行為人則應當視案件具體情況來認定，例如扣押在案的商品均系侵權產(chǎn)品，且有同案人員證實銷售的均為假冒商品，其供述不具有合理性，則可以認定其銷售清單中的商品為假，應當一并認定。最后，如果在沒有銷售單據(jù)可供參考的情況下，犯罪嫌疑人認罪態(tài)度也將影響實體處理結(jié)果，如果自被抓獲其就積極認罪、穩(wěn)定供述的嫌疑人所自報的銷售價格，如果與案件其他證據(jù)沒有較大出入，則可以采信。而針對拒不認罪，辯稱不清楚銷售價格的嫌疑人，確有證據(jù)證實其參與制假售假行為的，其供述和其他客觀證據(jù)存在明顯較大出入的，則可以采用司法解釋對于貨值金額的第三種認定方法，按照被侵權商品的市場中間價計算。

（四）提高辦案素能水平、打造專業(yè)辦案團隊

辦理商標權刑事案件，司法辦案人員的水平和認識程度對案件的辦理質(zhì)量和準確定性都有著不可或缺的影響，由于此類案件所涉專門業(yè)務廣泛，相關概念晦澀難懂，辦案人員往往“摸著石頭過河”，一些個案的辦理中往往意見紛呈，僅僅依靠現(xiàn)有的認知和經(jīng)驗顯得捉襟見肘。因此要規(guī)范商標權刑事案件辦理工作，對此類刑事犯罪案件做到精準打擊還必須從自身素能提高著手，不僅要加強相關業(yè)務培訓，加大培訓考查力度，同時可以設立專業(yè)辦案團隊，目前我國法檢機關都在此領域進行積極探索，部分地域有設立專門的知識產(chǎn)權法庭和知識產(chǎn)權檢察室，筆者認為下一步可以引進精通知識產(chǎn)權相關法律的專業(yè)人才，增強辦案力量，并積極邀請專門研究相關知識的專家學者作為智力支撐，打造辦理商標權刑事案件的專業(yè)法律隊伍，實行專人辦理制度，以提高打擊此類犯罪的效率和精準度。

社會在不斷發(fā)展，犯罪的形式也隨著科技進步和經(jīng)濟發(fā)展得更為紛繁復雜，隨著全球保護知識產(chǎn)權的呼聲愈發(fā)高漲，為建立以尊重知識產(chǎn)權、鼓勵創(chuàng)新運用為導向，切實保障權利人自身權益，精確打擊犯罪，筆者結(jié)合自身辦案經(jīng)歷，僅以此文拋磚引玉，只有牢牢把握立法本意，具體案件具體分析，才有助于我們司法工作中在實踐中不枉不縱，在公平正義的道路上繼續(xù)前行。

?注釋：

[1] 參見于沖、郁舜：《知識產(chǎn)權案件“行刑銜接”機制的構(gòu)建思路——以〈中國知識產(chǎn)權保護狀況白皮書〉的統(tǒng)計數(shù)據(jù)為分析樣本》，《知識產(chǎn)權》2016年第1期。

[2] 參見黃定海、何海偉、姚怡：《“四招”破解知識產(chǎn)權刑事案件辦理難題》，《檢察日報》2016 年11 月25 日。

[3] 參見于葉萍、王巍、黃成：《淺析侵犯商標權刑事案件相關問題》，《山西省政法管理干部學院學報》2014年第3期。