黃河 國家檢察官學院院長、中國犯罪學學會會長

隨著網絡技術的迭代更新，以網絡平臺和流量接口為媒介的網絡空間逐漸形成，并有與線下物理世界相并列之勢，我們正習以為常地穿梭于線上與線下、虛擬與物理之間。技術改變社會，社會改變則呼喚新的法律治理。中央自去年以來，一直強調要及時發(fā)現(xiàn)、打擊網絡空間、新興領域黑惡犯罪，并表示要加快出臺依法打擊網絡涉黑涉惡犯罪等法律政策文件。因此，舉辦專門研討網絡黑惡勢力犯罪的影響力案件研討會，正得其時、意義重大。

本次研討會是“法·善”系列沙龍的組成部分，旨在通過搭建司法辦案人員與法學家之間的交流討論平臺，精準聚焦和及時回應司法實踐的難點熱點，進一步推動法律適用。事實上，互聯(lián)網正如其名，如同一張網，將所有人都網羅起來，如何避免互聯(lián)網淪為法外之地，既關系到國家治理能力的現(xiàn)代化，也深刻影響著網絡時代的每一個人。

對于網絡黑惡勢力網絡空間治理問題及其法律規(guī)制，可以圍繞“三態(tài)”來展開：第一態(tài)，網絡黑惡勢力的樣態(tài)。網絡黑惡勢力外在表現(xiàn)為哪些情況，有什么特點，當前網絡上有沒有黑惡勢力，如果有，表現(xiàn)為什么樣態(tài)。這是本源性問題意識的邏輯始項。第二態(tài)，形成網絡黑惡勢力的生態(tài)。無論是講法律規(guī)制還是犯罪治理，都無法繞開形成網絡黑惡勢力的生態(tài)。網絡黑惡勢力產生于怎樣的生態(tài)，又是什么樣的情況造成了網絡空間存在這樣一群黑暗的勢力，也需要好好研究。這是體系性實現(xiàn)犯罪控制的關鍵所在。第三態(tài)，治理網絡黑惡勢力犯罪的心態(tài)。即對待網絡黑惡勢力，打擊此類犯罪，應該保持什么樣的心態(tài)。治理犯罪需要有刑事政策考量，也要有法律規(guī)制，立法、司法人員，以及法律從業(yè)人員面對網絡黑惡勢力犯罪的打擊及網絡空間的治理，應持什么樣的心態(tài)，需要認真反思。這是自省性防范犯罪控制自身風險的反思立場。

本次影響力案件專題研討會有著很好的理論和實踐融合的基礎。實踐部門提供了網絡空間掃黑除惡鮮活案例作研討對象，對此類案件是不是網絡空間的黑惡勢力，可以展開討論；有掃黑除惡的規(guī)范性文件作依據(jù)，中央已經出臺了許多規(guī)定，2019 年“兩高”“兩部”也先后出臺了4 個辦理掃黑除惡案件的重要文件；有最高人民檢察院發(fā)布的5 個掃黑除惡的典型案例作指引，對黑惡勢力犯罪行為打擊范圍以及打擊精準度等，提供了案例參考。除了上述實踐基礎、規(guī)范基礎之外，研討更有理論基礎，有許多網絡空間犯罪研究方面的專家學者，懷揣寶貴的學術知識蒞臨研討。讓我們直面問題，匯集法律學界、司法實務界、監(jiān)管部門、新聞界等多方面的真知灼見，將為更好地研究網絡空間掃黑除惡的新特點、新動向、新策略提供幫助，為民事、行政、刑事全方位立體化精準化加強網絡空間治理提供參考。

專題一：新時期網絡空間掃黑除惡的特點、監(jiān)管與打擊

陳磊江蘇省鹽城市大豐區(qū)人民檢察院刑檢一部檢察官

近年來，網絡“水軍”群體違法從事網絡有償刪發(fā)貼，無原則地跟風造勢、無底線地興風作浪，破壞網絡環(huán)境，危害國家政治安全和社會大局穩(wěn)定。2017年2 月，鹽城市公安局一舉摧毀了以周以江為首的網絡“水軍”非法經營犯罪網絡，揭露了網絡“水軍”龐大地下產業(yè)鏈非法斂財?shù)纳顚觾饶?，初步解決了相關法律適用疑難問題，為全國今后偵辦類似案件探索出了一條行之有效的路徑。

一、案件概況

2015 年6 月以來，北京勢加新媒體信息技術有限公司以及周以江（鹽城籍）等11 人違反國家規(guī)定，以營利為目的，不做信息真實性核查，利用QQ、微信等聊天工具有償接受他人委托，利用自己經營的網站或委托相關網站聯(lián)系人，通過信息網絡發(fā)布或刪除信息1200 余條，組織實施煽動炒作虛假事件、惡意攻擊、誹謗黨政機關和企事業(yè)單位等一系列違法犯罪活動，非法牟利數(shù)額巨大，嚴重侵蝕基層政府公信力、侵犯相關企業(yè)合法權益，社會影響惡劣，現(xiàn)實危害突出。

二、辦案難點

一是主觀明知“虛假”認定難。由于沒有可借鑒的同類案件經驗，案件偵辦工作舉步維艱。尤其是辦案初期，對犯罪嫌疑人是否明知虛假信息的主觀故意難以界定。

二是虛假信息鑒定難。所發(fā)“信息”是否虛假是認定構成非法經營罪的關鍵因素。周以江等人從2016年1 月以來，專職從事刪發(fā)帖業(yè)務，在一年多時間內發(fā)布信息高達809 條，涉及群體數(shù)量大、地域范圍廣。信息真假如何核實認定、由誰認定、標準如何，沒有明確規(guī)定，給辦案機關的虛假信息判斷和鑒定工作帶來很大困難。

三是非法經營額確定難。網絡“水軍”所發(fā)信息有真有假，要準確認定發(fā)布虛假信息獲利金額就須先排除發(fā)布真實信息獲利金額。因發(fā)帖時間與收取報酬的時間不一致，且犯罪嫌疑人有多日累計結算、多條累計結算等多種結算方式，每種結算方式又有多個賬號，累計交易對象3000 余人、10 萬余條，每份帖文的具體獲利情況難以與交易記錄對賬，很難找到相對應的準確數(shù)據(jù)。

四是電子證據(jù)獲取難。網絡“水軍”非法經營犯罪的流程主要為網上接受訂單、接受定金，網上發(fā)刪帖、結清余款。幾乎所有交易流程都在網絡上進行，涉及的電子證據(jù)非常多，這部分證據(jù)極易滅失，且不易提取和恢復。同時，“網絡水軍”團伙具有較強的反偵查意識，作案后一般會將其發(fā)布的原始帖文進行刪除，并不定期清理電腦、手機聊天記錄，以此逃避追責。

五是跨區(qū)域工作面廣量大。首先上下線關系梳理繁瑣。犯罪團伙成員既相互交叉又相對獨立，每人的上下線都有數(shù)百人，分布在全國26 個省101 個市。其次虛假信息核查繁瑣。需先從QQ、微信等數(shù)千萬條聊天記錄中篩選、甄別出委托他人、洽談等刪發(fā)信息的記錄后，再通過鏈接找出帖文所在網站，最后提取網站、帖文信息，并發(fā)到相關部門核查信息真?zhèn)巍Ｗ詈蠼灰捉痤~核算繁瑣。單條帖文價格從5 元到3800 元不等，大多信息集中在50 元以下，轉賬與發(fā)帖間隔時長不定，將涉案資金與帖文逐條對應的梳理工作量也相當大。

三、辦案經驗

一是明晰偵查思路，確保有的放矢。周以江等3人的交易涉及網絡“水軍”1684 人，人員關系混亂，帖文達數(shù)萬條、內容真假難辨。如不能準確選擇切入點，案件偵查將會陷入漫長而艱巨的“消耗戰(zhàn)”。通過提前介入，檢察機關與公安專案組一致明確了“重點突破、循線出擊”的偵查思路，緊緊圍繞周以江等核心成員，仔細梳理其關聯(lián)交易人員情況，選取其中交易總額在1 萬元以上、交易次數(shù)在30 次以上的166 人為突破口，重點調查取證，首先確保成案，再循線查清全案事實。

二是強化法律研究，力求精準打擊。成功辦理該案需重點關注三個核心問題：關于涉案人員犯罪主觀故意是否明知的問題，對具有以盈利為目的，不審核帖文信息真實性而直接發(fā)布，以及定期清理涉案電腦、手機設備電子數(shù)據(jù)等行為，即推定其為放任式的主觀故意；關于虛假信息的認定問題，嫌疑人以牟利為目的，對所發(fā)布的信息內容不審核的，可在查明部分重點帖文內容虛假的基礎上，結合其他證據(jù)綜合推斷認定其非法經營以來所發(fā)布的帖文信息為虛假信息；關于非法經營數(shù)額的認定問題，參照最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關于辦理電信詐騙網絡詐騙案件適用法律若干問題的意見》的有關規(guī)定執(zhí)行。

三是加強周密布署，確保精細取證。檢察機關在提前介入中牢固樹立證據(jù)意識，并向公安機關明確3類需要重點調取的證據(jù)：帖文證據(jù)，對尚能找到的帖文立即提取固定，對已刪除的帖文盡最大努力予以數(shù)據(jù)恢復；電子證據(jù)，對查扣的涉案電腦、U 盤、手機以及嫌疑人的微信、QQ、郵箱等全面提取固定電子證據(jù)，徹底查清犯罪嫌疑人委托或接受委托的具體細節(jié)，刪發(fā)帖文的具體流程及對帖內容真實性是否知情等關鍵事實；資金證據(jù)，充分運用資金查控手段，調取涉案每一筆交易的明細，搞清資金“來龍去脈”，循線深入追查上、下游賬戶及其所有人，并將帖文與涉案資金逐條、逐筆對應，理清全案脈絡。

岳向陽國家檢察官學院院辦主任

網絡空間犯罪成本非常低，傳播范圍廣、快速，而且取證非常困難，犯罪手段很隱蔽，危害性在目前的網絡發(fā)達時代越來越嚴重。新時期的網絡空間，通過組織雇傭網絡水軍在網上威脅、恐嚇、侮辱、誹謗、滋擾的黑惡勢力有越來越活躍的態(tài)勢，直接影響到社會穩(wěn)定，甚至劫持輿論。

2018 年最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部聯(lián)合印發(fā)《關于辦理黑惡勢力犯罪案件若干問題的指導意見》，其中“組織或雇傭網絡‘水軍’在網上威脅、恐嚇、侮辱、誹謗、滋擾的黑惡勢”被列為主要打擊對象之一。

2019 年2 月19 日，中共中央政治局委員、中央政法委書記、全國掃黑除惡專項斗爭領導小組組長郭聲琨在全國掃黑除惡專項斗爭領導小組會議上指出，要以黑惡積案清零、問題線索清零為目標，以網絡空間、新興領域為重點，窮追猛打、重拳出擊，盡快突破一批難啃之案、深挖一批蟄伏之徒、收繳一批涉黑之財。要加快出臺惡勢力、“軟暴力”違法犯罪認定，依法打擊“套路貸”、網絡涉黑涉惡犯罪等法律政策文件，為依法嚴懲黑惡勢力及其“保護傘”提供法律政策保障。

互聯(lián)網也不是法外之地。從立法層面對網絡空間進行引導、規(guī)范，一直是立法和司法部門的重要職責。2000 年12 月28 日，第九屆全國人民代表大會常務委員會第十九次會議通過《全國人民代表大會常務委員會關于維護互聯(lián)網安全的決定》，其中“任何單位和個人在利用互聯(lián)網時，都要遵紀守法，抵制各種違法犯罪行為和有害信息。人民法院、人民檢察院、公安機關、國家安全機關要各司其職，密切配合，依法嚴厲打擊利用互聯(lián)網實施的各種犯罪活動。要動員全社會的力量，依靠全社會的共同努力，保障互聯(lián)網的運行安全與信息安全，促進社會主義精神文明和物質文明建設”，上述表述，標志著我國從立法的高度，正式將互聯(lián)網空間治理納入到社會公共治理的范圍。

2016 年11 月7 日，全國人民代表大會常務委員會通過《中華人民共和國網絡安全法》，總則第1 條開宗明義提出“為了保障網絡安全，維護網絡空間主權和國家安全、社會公共利益，保護公民、法人和其他組織的合法權益，促進經濟社會信息化健康發(fā)展，制定本法”，更是將網絡安全上升到國家主權的高度。

現(xiàn)階段，網絡掃黑除惡中使用的尋釁滋事、敲詐勒索、非法經營的罪名，主要法律依據(jù)還是2013 年最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理利用信息網絡實施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》。為期3 年的掃黑除惡專項斗爭目前已進入深水區(qū)，網絡掃黑除惡是專項斗爭的重要組成部分，我們應從網絡主權的高度、國家網絡空間綜合治理的總體要求，研究網絡黑惡勢力的樣態(tài)、形成網絡黑惡勢力的生態(tài)、國家治理犯罪的心態(tài)等“三態(tài)”，解決網絡空間治理難題，構建法律規(guī)制體系。

事實上，在掃黑除惡的專項行動之前，網絡上已經了曝出不少涉“黑公關”“水軍”的典型案例，有的案件背后還涉及到一些著名的網絡公司，很多都是受害者，但也有相當一部分是參與者、推動者。像2013年出現(xiàn)的秦火火網絡推手案、立二拆四非法經營案，2017 年雙十一阿里和京東的口水仗，2018 年吉利和長城“黑公關”事件，包括著名的騰訊公司2018 年6 月也被曝出的被“黑公關”攻擊的相關事件。

此次研討會匯集了法律界、實務界、監(jiān)管部門、新聞界等多方面的專家學者，希望通過典型案例的深入討論、法律法規(guī)的深入研判以及刑事政策的深入分析，為更好地研究網絡空間掃黑除惡的新特點、新動向、新策略提供幫助，為民事、行政、刑事全方位立體化精準化加強網絡空間治理提供參考。

彭鋒中央網信辦網絡評論工作局隊伍建設處處長

網絡空間日益成為經濟社會的重要組成部分，與百姓的生活息息相關。我們既要看到互聯(lián)網給社會帶來的巨大變化，又要看到網絡空間模糊了傳統(tǒng)社會的邊界，為社會治理帶來的挑戰(zhàn)?；ヂ?lián)網高速發(fā)展，服務與治理配套制度和措施跟不上，出現(xiàn)了曾經一段時間的網絡亂象。黨中央高度重視網絡空間治理，出臺了一系列法律法規(guī)、采取了多種有效舉措，初見成效。但是，現(xiàn)階段很多網絡危害行為較難通過現(xiàn)有法律進行制裁，一些網絡黑惡勢力的組織實施過程存在弱關聯(lián)性特點，與傳統(tǒng)法律的強關聯(lián)不同，導致網絡掃黑除惡取證難、立案難、懲處難。網絡斗爭是最前沿，法律強調的是底線。如何以底線的法，去解決前沿的事，加強網絡空間生態(tài)治理，維護網絡良好秩序，需要認真思考研究。

曹紅虹最高人民檢察院第一檢察廳二級高級檢察官

網絡黑惡犯罪的形式比較多樣，現(xiàn)在涉及到利用信息網絡進行黑惡勢力犯罪的案件主要集中在網絡“套路貸”犯罪。2018 年掃黑除惡專項斗爭開展以來，“兩高”“兩部”起草了《關于辦理黑惡勢力犯罪案件若干問題的指導意見》，根據(jù)其第1 部分第2 條規(guī)定，對組織或者雇傭網絡“水軍”在網絡威脅、恐嚇、侮辱、誹謗、滋擾的黑惡勢力屬于打擊重點。掃黑除惡專項斗爭進入第二階段后，我們發(fā)現(xiàn)除“水軍”犯罪外，網絡上呈現(xiàn)出來的犯罪形態(tài)中，網絡“套路貸”成為危害極大的犯罪。網絡“套路貸”犯罪危害性極大，破壞金融秩序，嚴重妨害社會管理秩序，涉及的人員眾多。隨著掃黑除惡專項斗爭的深入，經過司法機關打擊處理的利用網絡的“套路貸”案件，有的涉案金額上億，甚至十幾億，涉案嫌疑人可能上千，受害者數(shù)千計?！疤茁焚J”公司逼迫借貸者還款過程中，導致借貸者因不堪其辱、不堪騷擾而自殺的事例不在少數(shù)。

目前我們掌握的利用網絡空間實施的黑惡勢力犯罪主要集中在以下幾類：一是通過發(fā)布、刪除負面或虛假信息，發(fā)送侮辱性信息、圖片，以及利用信息、電話騷擾等方式，威脅、要挾、恐嚇、滋擾他人，這一類既有網絡水軍也有“套路貸”討債的行為；二是利用信息網絡威脅他人，強迫交易，情節(jié)嚴重，構成強迫交易罪的，此種情形在“套路貸”犯罪中較常見；三是利用信息網絡威脅、要挾他人，索取公私財物，數(shù)額較大，或者多次實施上述行為，構成敲詐勒索罪的；四是利用信息網絡辱罵、恐嚇他人，情節(jié)惡劣，破壞社會秩序，構成尋釁滋事罪的；五是編造虛假信息，或者明知是編造的虛假信息，在信息網絡上散布，或者組織、指使人員在信息網絡上散布，起哄鬧事，造成公共秩序嚴重混亂的，也以尋釁滋事罪定罪處罰。

利用信息網絡進行黑惡勢力犯罪案件主要有以下特點：一是遠程化，大多數(shù)是屬于不見面，非接觸的；二是團伙化，通常涉及到惡勢力犯罪集團；三是分工明確，有的是收集負面信息，有的就是編發(fā)整理負面信息，有的專門負責去敲詐、去談判，等等。這類案件與電信網絡詐騙的辦理有類似之處，如果按照常規(guī)辦案的模式來辦也許會影響我們的打擊效果。舉個例子，認定犯罪嫌疑人與被害人的關聯(lián)性難。“套路貸”詐騙主要采取遠程控制非接觸式的方式來實施詐騙，犯罪嫌疑人與被害人并不直接接觸，被害人往往也不知道被誰騙了，其往往很難直接指證或者辨認犯罪嫌疑人，這就給我們認定犯罪嫌疑人與被害人的關聯(lián)性帶來了極大的困難。另外，由于“套路貸”詐騙主要針對不特定多數(shù)的被害人來實施詐騙，被害人不僅人數(shù)眾多，而且分布范圍極為廣泛。偵查機關通過找被害人一一核實取證，進而核實犯罪數(shù)額的路徑，基本上走不通。這就給我們準確認定犯罪數(shù)額帶來了困難，刑事訴訟法規(guī)定的聽取被害人意見也很難實現(xiàn)等等，這就迫切需要新的法律規(guī)定來解決這些問題。辦案中，爭議比較多的問題主要有：第一，網絡的“套路貸”犯罪能不能定為黑惡犯罪，這個就是面臨的比較現(xiàn)實的問題，為什么？如果犯罪主要的形式都是在網絡上，沒有形成一些線下的活動的，怎么辦？如果網絡犯罪有線下和線上相結合的，我們認為和原來的黑惡犯罪類似，容易認定。比如說黑惡犯罪的組織特征和經濟特征一般是能滿足的，而行為特征和危害性特征，如果是只有網絡行為，即只有線上活動，沒有線下行為的，能否認定為黑社會性質組織犯罪，爭議是比較大。第二，網絡中怎么體現(xiàn)黑惡勢力欺壓百姓，危害一方的特點？網絡的虛擬空間能不能達到這個程度？需要進一步研究論證。第三，類型化辦案的問題，在電信詐騙案件辦理的時候，網絡的犯罪基本上很難實現(xiàn)被害人和嫌疑人一一對應，如果認定網絡“套路貸”犯罪系黑社會性質組織犯罪，是否也不必要求達到被害人和嫌疑人一一對應？值得思考。

劉徐州中國政法大學光明新聞傳播學院副院長

我大約2009 年開始比較系統(tǒng)地關注網絡水軍現(xiàn)象，從最早的秦火火、邊民、老熔楊華互訴、頭騰大戰(zhàn)以及今年剛剛披露的像NZT 案、微博博點刷量案等影響性網絡“水軍”“黑公關”事件都進行過資料的搜集整理、規(guī)律的概況總結工作，期間承擔了一個相關的國家社科課題，這里分享一些不成熟的判斷，以就教于方家。

首先，我們認為非法網絡公關的興起具有多重的時代背景、技術背景和文化背景。信息生產資料與信息生產關系的重新配置對信息生產力的作用和推動、新興媒體生態(tài)下個體話語意識和能力的激活、監(jiān)管空隙下輿論場域中對注意力資源競相角逐的叢林法則、新舊傳播格局的轉換、利益的驅使等因素都給非法網絡公關留下了極大的想象空間和實際作為空間?？傊?，非法網絡“黑公關”在利益誘惑、技術賡續(xù)、廣場狂歡、流量崇拜等多維因素的孵化下呼風喚雨、甚囂塵上。

通過研究，我們認為“黑公關”非法化的本質是對話語權的非法代理。在傳統(tǒng)媒體時代，話語權的分配采用的是代理機制。國家或政府把一部分話語權利授權給媒體，讓媒體通過自身的渠道和語態(tài)將國家或政黨的意志傳遞出去，同時也允許媒介刊發(fā)來自民眾的意見和態(tài)度，媒體充當著下傳上達的角色和功能。所謂新聞媒體是黨和人民的耳目喉舌，即媒體既代理國家又代理民眾行使話語權，以確保、推動社會信息系統(tǒng)的有效運行。反觀網絡“黑公關”在政治、經濟、文化、娛樂場域的發(fā)言發(fā)聲，卻是代表著社會上一些利益集團或個人，他們通過設置議題、爭奪話語權，有時能量非常之大，甚至形成現(xiàn)象級的輿論漩渦，他們介入到觀點競爭、利益博弈和思想斗爭之中，成為獨立于主流認同之外的話語動員機制。然在現(xiàn)代政治環(huán)境下，任何社會體制如果沒有得到主管者認可，都無法長久存在。顯然，網絡黑公關對話語權的代理并未得到現(xiàn)行宣傳機構的合法授權，其對意見場域的操縱缺少必要的合法性，對話語權力強行分配和占有缺少正當性。

我們的研究系統(tǒng)揭示了非法網絡公關的行為特征或者說是話語模式：利用信息不對稱，炮制虛假信息；使用召喚結構，把語焉不詳?shù)年P鍵信息，極力偽裝成真實表達；利用網絡信息的長尾化，反復翻炒話題冷飯，達到移花接木，混淆視聽，煽動情緒，操縱輿論的目的；以揭黑的名義，三人成虎，強化網絡負面認知；通過刪帖、沉貼、信息瀑流來為私利洗地，侵害公共利益等。

我們的研究還系統(tǒng)討論了非法網絡公關治理的形勢、成就與趨勢，特別是實證分析了網絡“黑公關”治理的法律現(xiàn)狀和困境。在梳理近年來100 起涉及網絡“黑公關”的司法案例后，我們也發(fā)現(xiàn)一個問題，非法經營罪和尋釁滋事罪的適用畸高，一定程度上反映出現(xiàn)行法律對非法網絡公關的規(guī)制有陷入“口袋罪”的風險，即在沒有專門立法的前提下，將網絡黑公關的罪行納入內容概括、邊界模糊的“兜底罪名”當中。我們認為“口袋罪”的擴張性適用，模糊了類似犯罪行為的定罪量刑與細節(jié)區(qū)分，對于不同類型的“黑公關”行為，需要從更專業(yè)角度進行具體區(qū)分判定，不能一概論處，否則無法清晰罪與非罪的邊界，也無法對同類公關行為產生充分的警示作用。同時，由于相應的法律規(guī)制不完善，現(xiàn)行法律對非法網絡公關的規(guī)制還暴露了法律法規(guī)銜接不緊的問題，這導致法律規(guī)制存在規(guī)則漏洞，給網絡“黑公關”提供了可乘之機，如合理批評與惡意詆毀之間存在的不確定性，導致一些網絡“黑公關”堅持稱自己是對商品、服務的合理批評。還有，現(xiàn)行法律法規(guī)對網絡“黑公關”的懲戒力度偏小，法律供給不足，致使“黑公關”的犯罪成本低，當犯罪成本遠低于收益回報時，就會導致更多的企業(yè)和“黑公關”選擇鋌而走險。

專題二：網絡空間綜合治理的法理基礎與路徑

盧建平北京師范大學法學院院長、教授、博士生導師

第一，這些年我一直在關注我們國家刑法發(fā)展的趨勢。以我淺見，至少最近這些年的刑法立法呈現(xiàn)出了一個外部擴展與內在變化的趨勢。所謂外部擴張，用比較形象的詞語來概括，就是刑法的外形變胖了，表現(xiàn)為刑法條文數(shù)量的增長、罪名的上升，刑法規(guī)范體系膨脹，不僅刑法典自身在“長胖”，還有修正案、立法解釋、司法解釋等，由此刑法的調整范圍也在擴大，不斷蠶食行政法的調整領域，刑法的干預手段也在相應增加，由傳統(tǒng)刑罰體系擴展為刑事制裁體系，最新的刑法修正案就增加了職業(yè)禁止、禁止令、社區(qū)矯正等措施，使人不免回想起100 年前的意大利“菲利刑法典”。刑法的外部擴張與其內在的軟化或活化是對應的，歸結為刑法機能或功能的變化，如由報應、制裁、處罰、打擊偏向于教育、預防、治理，國家強調保障人權。是否由此意味著刑法的性質和定位也發(fā)生了變化，即由傳統(tǒng)意義上的硬法（hard law）轉變?yōu)檐浄ǎ╯oft law）或軟硬兼?zhèn)涞姆?？刑法由被動、消極、謙抑的法轉變?yōu)橹鲃?、積極、擴張的法？刑法由最后法（Ultima ratio）變成了社會治理法？以我們今天討論的話題為例，這種變化趨勢不僅僅表現(xiàn)在犯罪論的層次上，同時也體現(xiàn)在刑罰論或制裁論的層面上。犯罪論層次上，傳統(tǒng)意義上的暴力犯罪都是物理暴力、硬暴力、接觸暴力，現(xiàn)在開始向軟暴力、非接觸暴力、精神暴力轉化。網絡暴力，或者說軟暴力，這也是我最近這些年比較關注的一個問題。制裁論的層面上，在傳統(tǒng)的比較硬的刑罰體系（即5 個主刑加3 個附加刑再加一個驅逐出境的5+3+1）結構之外，現(xiàn)在出現(xiàn)了一個更加應該引起刑法人關注的以社區(qū)矯正和職業(yè)禁止為代表的新型措施的嵌入，這些措施類似于國外的保安處分，如今出現(xiàn)在我們的刑罰體系里是不倫不類的。刑法發(fā)展的這個趨勢會產生什么樣的影響，對司法實務帶來哪些挑戰(zhàn)，需要理論界和實務界深入研究。

第二，面對社會特別是信息網絡技術的飛速發(fā)展，我們的刑法立法和司法顯得滯后，目前的刑法規(guī)定和司法裁決難以全面充分評價網絡空間所出現(xiàn)的很多犯罪，或者是傳統(tǒng)犯罪在網絡的變異，或者是全新的網絡犯罪。以網絡“水軍”案件為例，若最終認定為非法經營罪，我覺得這個評價就明顯不足、嚴重不足，因為它僅僅評價了結果，而且僅僅是經濟方面的結果，社會方面的結果沒有得到評價，行為特征或客觀層面表現(xiàn)出來的各種軟硬暴力的結合，線下和線上的暴力形態(tài)及其社會影響并沒有得到充分的評價。

第三，重點談一下我自己的想法或者是建議。為了解決對網絡犯罪評價不足的問題，同時趕上時代發(fā)展變化的腳步，我個人傾向于把刑法現(xiàn)有的罪名按兩個方向進行梳理：一是組織犯的思路。如果某個網絡“水軍”組織存續(xù)的時間夠長，線上線下結合，其組織形態(tài)無論是從技術角度、經濟角度還是從社會角度都能夠甄別，又符合黑社會性質組織的其他特征，為何就不能認定為涉黑組織？比如剛才介紹的網絡“水軍”的例子，成員有1600 之多，居然不是涉黑組織？這就會形成一個悖論，線下三個五個成員的都湊成了黑社會性質組織，而線上一千多人的組織還不能認定為涉黑組織？這豈非咄咄怪事？還有，以“套路貸”為例的網絡惡勢力，甚至有些也可以稱為網絡黑社會，其黑社會組織的特殊也是非常明顯的，只不過這種暴力主要是非傳統(tǒng)暴力或軟暴力，是軟硬結合的暴力，為什么就不能用《刑法》294 條呢？當然這個提議接受起來可能比較難。多少年前我就想指導一個學生寫網絡黑社會的畢業(yè)論文，結果開題的時候被別的老師輕易斃掉了，對此我一直耿耿于懷！在網絡時代，我們的認識思維也要從線下飛躍到線上，當然這里仍然需要考慮網絡的組織形態(tài)、動員能力，需要綜合判斷涉黑組織的全部特征。二是行為犯的思路，如果用不了《刑法》294 條的罪名，也不宜輕易使用“惡勢力”等非法律術語，而應該適用掃黑除惡過程中涉黑涉惡的其他法定罪名（如強迫交易、敲詐勒索、破壞生產經營、尋釁滋事等），只要其行為特征符合，就可以認定。

時延安中國人民大學法學院教授、博士生導師

一、準確界定網絡空間黑惡勢力

最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部《關于辦理黑惡勢力犯罪案件若干問題的指導意見》等規(guī)范性文件對“黑社會性質組織”“惡勢力”進行了界定。結合《刑法》第294 條關于“黑社會性質組織”的法律規(guī)定以及司法解釋等規(guī)范性文件對“黑惡勢力”的特征描述，“黑惡勢力”的核心特征在于形成非法控制，即非法對一定地區(qū)、行業(yè)、領域形成控制進而獲取不法利益。從非法控制這一核心特征看，可以較為準確地認定“黑惡勢力”。對網絡空間黑惡勢力的界定，同樣要把握“非法控制”這一核心特征。

網絡空間黑惡勢力主要包括兩種形態(tài)：線下黑惡勢力的網絡化和線上的黑惡勢力。前者是指，黑惡勢力利用信息網絡組織實施具體犯罪活動，例如“套路貸”的案件。對于這種情形，黑惡勢力在線下形成，信息網絡只是其實施犯罪的工具手段。在實踐中，依照刑法和司法解釋等規(guī)范性文件，對具體案件予以認定即可。后者是指，完全或者依賴并僅在網絡空間實施違法犯罪活動的黑惡勢力，也就是說，這類黑惡勢力的活動，無論是組織行為還是具體的違法犯罪行為，在線上完成，只不過其獲得的經濟利益需要在線下“兌現(xiàn)”。例如，操縱“水軍”通過實施“軟暴力”進行敲詐、參與不正當競爭的行為。這種情形中，組織特征和非法控制特征尚達不到黑社會性質組織的程度，但已經具有惡勢力的一般特征。

比較而言，后者是典型的網絡空間黑惡勢力，不過，由于其通過網絡實施，人員線下分散、不固定，因而給司法實踐偵查、認定帶來很大困難。對此，要充分認識線上組織違法犯罪行為的特殊性。組織行為，是通過信息傳遞、反饋、矯正等方式實現(xiàn)的，而信息網絡使得組織行為變得更為容易，通俗地講，通過網絡找到“志同道合”的人更為容易。網絡有組織犯罪呈現(xiàn)出明顯的“犯罪合作”的傾向，這種組織模式已經超過了傳統(tǒng)的、對共同犯罪的理解，主要表現(xiàn)在分工方式和主觀方面上。網絡有組織犯罪帶有明顯的“產業(yè)化”分工的模式，即參與犯罪的行為人以習慣或常業(yè)性地從事某類違法行為，而其可以根據(jù)需求加入到某個有組織犯罪當中；在主觀方面上，參與網絡有組織犯罪的人，對組織者實施行為以及后果存在漠不關心的心態(tài)，即便其可能存在一定的認知情況。對于這一特點，對網絡黑惡勢力的界定，就不能拘泥于傳統(tǒng)的共同犯罪理論。我的觀點是，網絡空間黑惡勢力就是在網絡空間有組織帶有軟暴力性質行為，并試圖對網絡使用者、消費者或者經營者形成非法控制的行為人集合。

結合這一定義，對網絡空間黑惡勢力的界定，和線下黑惡勢力一樣，都要強調“非法控制”這一核心要素。也就是說，網絡空間黑惡勢力，同樣具有非法控制網絡空間某一行業(yè)、某一人群、某一領域的特征，只不過，對其理解不能從地理空間的角度，而應基于網絡空間的角度。對于這類黑惡勢力的組織特征，也要從“犯罪合作”的角度，而非共同犯罪的角度加以理解。在具體案件處理中，對于這類黑惡勢力的核心成員，可以按照共同犯罪處理，而對其他為實施犯罪提供客觀幫助的，不宜作為共同犯罪處理，而應就其行為單獨定罪。

需要提及的是，盡管網絡空間黑惡勢力危害性很大，但實踐中予以刑事追究的案例并不多見，其主要是還是刑法、司法解釋等規(guī)范性文件中使用“黑社會性質組織”“惡勢力”這類強調人員固定、危害行為持續(xù)特征的術語。借鑒國際公約和外國立法例，對這類行為統(tǒng)一用“有組織犯罪”的術語，更有利于對這類行為的定義。

二、預防網絡空間黑惡勢力的舉措

主要存在三方面的規(guī)制問題：

一是，資金流方面的規(guī)制，也就是控制網絡空間黑惡勢力的資金走向。和線下黑惡勢力一樣，這種類型黑惡勢力同樣追逐經濟利益，因而切斷其財源以及控制其違法所得走向，是遏制這類違法犯罪活動擴張的十分關鍵的舉措。

二是，要加強信息控制。以現(xiàn)在的技術而論，有關部門掌握網絡空間黑惡勢力信息是完全可能的，為預防和懲治這類犯罪，應充分考慮對信息的規(guī)制。尤其是要盡快地出臺“個人信息保護法”。無論對個人信息的占有是否屬于一種民事權利，對個人信息獲取、交易、使用等方面，必須加強規(guī)制，以形成有效的防控措施。

三是，要加強技術控制。對于存在較大風險的技術，建議形成審批和備案制度，尤其是那些可能用來侵犯公民個人權利的技術。對于未經審批或備案，在網絡上使用的，應予以行政處罰?，F(xiàn)在看，對科學技術的行政規(guī)制、行業(yè)自律，應該更加強調。

皮勇武漢大學法學院教授、博士生導師

我想講兩點：一是防控網絡黑惡犯罪的治理政策與刑法的關系；二是軟暴力與刑法法益的關系。

首先，談談防控網絡黑惡犯罪的治理政策與刑法的關系。關于犯罪治理，應當走綜合治理的道路。我國打擊黑惡犯罪出臺的若干司法解釋和司法指導文件中，都提到打早、打小、打傘的治理政策。對待網絡黑惡犯罪，也要堅持以上正確的治理政策，堅持打早、打小、打網絡犯罪生態(tài)，以及營造有利于網絡空間黑惡犯罪治理的社會環(huán)境，這一治理政策應該在包括法律手段在內的各種治理手段和措施運用中得到貫徹和執(zhí)行。

打擊黑惡犯罪的治理政策是一個總綱，刑法是實現(xiàn)這一政策的手段之一。有效地、正確地落實治理政策是刑法手段運用的方向和目標，一方面要看到刑法是保障以上治理政策落實的重要手段，另一方面也要看到，刑法手段只是諸多手段之一，既不可少，也不能夠完全依賴。在治理手段的結構中，應當以政策治理為主、刑法打擊為輔，堅持七分治理三分打擊的策略。對待網絡黑惡犯罪，重要治理政策是使之喪失再犯能力，我們不僅要重視沒收黑惡犯罪勢力的財產，剝奪其犯罪的經濟能力，也要重視剝奪其利用互聯(lián)網實施犯罪能力，核心是剝奪其利用互聯(lián)網實施犯罪行為、獲取和轉移資金的能力；可以考慮在行政法或者刑法中設置禁網令，網絡服務提供者不給其提供互聯(lián)網服務，金融機構不給其提供網絡金融服務，禁止犯罪人使用網絡銀行和ATM 機等自動化處理設備等非柜臺操作以外的方式消費、取款、轉賬，禁止他人通過非柜臺以外的方式向其賬戶轉賬，阻斷犯罪的完成，從而增加犯罪成本、風險和難度，同時，犯罪人合法的財產權利也有保障。

刑法是最完備的法律機器，有自己的運作規(guī)律，也存在諸多的適用限制，如堅持正當適用原則、罪刑法定原則等，突破刑法規(guī)定將刑法打擊作為主要的黑惡犯罪治理手段，會遇到法律困難。我們現(xiàn)有的打擊黑惡犯罪的司法解釋和指導文件大多是運用刑法解釋的方法來解決懲治犯罪中的問題，有些解釋有突破司法解釋權限的嫌疑，應當根據(jù)網絡社會的特征，科學、合理地增設新罪名或者修改立法，如在打擊網絡謠言犯罪時，可以考慮修改《刑法》第291 條之一第2 款規(guī)定的編造、故意傳播虛假信息罪，而不是過度依賴尋釁滋事罪立法。另外，刑法治理的局限性還表現(xiàn)在成本太高。鹽城網絡水軍非法經營犯罪案件辦理探索出了一條行之有效的刑法治理路徑，但我們也要看到，辦案機關調用了大量的人力、物力，不適合作為應對更大數(shù)量、更大規(guī)模的網絡犯罪案件，說明刑法治理手段的作用有限。再次，刑法治理的局限性還表現(xiàn)為事后性和結果導向性，不適合對犯罪全過程、系統(tǒng)化治理，不能很好地實現(xiàn)前述治理政策提出的“打早、打小、打犯罪生態(tài)，營造有利的治理環(huán)境”目標。

其次，談談軟暴力和刑法法益的關系。關于黑惡犯罪的司法解釋和指導文件中都指出，使用暴力或者以暴力相威脅的手段是黑惡犯罪的基本特征，而在網絡社會環(huán)境下軟暴力不具有以上暴力特征，從而在認定軟暴力形式的黑惡犯罪問題上遇到法律障礙。最近的司法指導文件在黑惡犯罪的手段中增加了“滋擾”行為，但是，并沒有消除司法政策在司法適用中的困難。我認為，應當對軟暴力行為侵犯刑法法益進行實質判斷，雖然其不具有暴力形式，但是，從侵犯的人身權利、重大財產權利和其他重要法益以及所造成的嚴重后果來看，其與物理暴力形式的黑惡犯罪沒有本質區(qū)別。例如，在“套路貸”、校園“裸條貸”等案件中，虛增巨額債務、逼死被害人、嚴重干擾被害人及其關系密切人員的正常生活和工作等事實表現(xiàn)，軟暴力嚴重侵犯了人身權利、重大財產權利和其他重要法益，與使用暴力或者以暴力相威脅手段的犯罪行為在法益侵害上是等價值的，將其作為黑惡犯罪進行打擊合理、正當。在網絡社會環(huán)境下，數(shù)據(jù)化生存成為主要社會活動樣態(tài)，我們要有數(shù)據(jù)社會思維，軟暴力犯罪不僅限于目前的部分線上、部分線下的形式，還可能出現(xiàn)純線上的軟暴力黑惡犯罪。在打擊軟暴力犯罪的法律依據(jù)上，當前司法政策文件還不夠，應當修改立法增加黑惡犯罪的犯罪手段，將軟暴力形式手段明確規(guī)定到刑法中。

最后，要強調的是，網絡化、數(shù)據(jù)化生存是現(xiàn)代社會的主要樣態(tài)，要制定適合新社會樣態(tài)的法律，推動法學理論的與時俱進，如果法律及法學理論不能及時跟進社會的發(fā)展，就好比拿上個世紀的舊地圖為新世紀的人指路，不利于我國社會的良好治理。

戴士劍中國政法大學刑事司法學院教授、博士生導師

我們現(xiàn)在這個時代，確實是便利了，但是這種便利和安全是一種互相沖突的兩個選擇，包括我們現(xiàn)在就能夠想象得到的，到了明年或者是后年，一旦5G 進入大規(guī)模應用，其實我們每個家庭都是不安全的，如我們的微波爐、電視、音箱等，都可能被人控制，這跟過去是完全不一樣的。

過去有種觀點，說互聯(lián)網的普及能夠使世界更加公平，如邊遠山區(qū)的孩子，也同樣能夠享受到最先進的教育，但事實卻給了我們一個巨大的打擊?；ヂ?lián)網的普及不僅沒有降低這種社會差異，反倒使得社會差異更加巨大。當前我們面臨的問題是：一方面從國家角度來看，管理應該說是更加便利、更加精細，這使得個人想與國家對抗幾乎是完全不可能的，現(xiàn)在流行的一句話“大數(shù)據(jù)面前無隱私”很好地詮釋了這一點。但另一方面我們卻發(fā)現(xiàn)，雖然大數(shù)據(jù)面前無隱私，但我們真正需要打擊某些犯罪時，司法成本卻又特別高！這似乎是一個很矛盾的現(xiàn)象，為什么信息化明明讓社會管理變得簡便高效了，卻又使得打擊犯罪的成本這么高呢？這是值得我們好好反思的。我個人覺得這跟互聯(lián)網的時代性緊密相聯(lián)系，這和我們常說的“一方水土養(yǎng)一方人”是一個道理，都是長期自然選擇的結果，這也是互聯(lián)網時代進化的過程。

現(xiàn)在互聯(lián)網犯罪的特點就是高效率、低成本、大規(guī)模、廣地域，與之對應的卻是偵查的低效率、高成本。為什么會出現(xiàn)這種效應？這和信息化發(fā)展導致的高科技行為有關系。以“偽基站”發(fā)送垃圾短信為例，以前我們寄送書面的廣告，效率低成本高，而“偽基站”發(fā)送垃圾短信是很快的，分分鐘就可以發(fā)送幾萬條，甚至幾十萬條。但是要打擊這種犯罪，按照《最高人民法院關于審理破壞公用電信設施刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》的規(guī)定，“(二)造成二千以上不滿一萬用戶通信中斷一小時以上，或者一萬以上用戶通信中斷不滿一小時的；”“以破壞公用電信設施罪處三年以上七年以下有期徒刑”，我們能夠做的就是通過鑒定“偽基站”控制計算機的數(shù)據(jù)，從而確定有一萬個以上的手機（通過IMSI 和IMEI 來判定）受到影響而脫網，所以后來“偽基站”控制計算機不再記錄受影響的手機的IMSI 或IMEI，或者發(fā)送完畢一批任務后徹底刪除這里信息，有些甚至采用手機遠程控制“偽基站”設備的方式來發(fā)送垃圾短信或釣魚信息，導致公安民警偵查到“偽基站”發(fā)送設備時，根本找不到相關嫌疑人。很顯然，如果沒有這些信息，我們根本無法打擊這類犯罪，可以想像一下，我們一個一個去找受影響的手機主人來核實他們的手機收到了垃圾短信，從而證明他們的手機脫網，并將這種證明固定到1 萬人以上，是個什么概念？而罪與非罪的界限就在于有沒有1 萬個以上！這反映了對于這類新型犯罪，我們的法律規(guī)定與技術發(fā)展出現(xiàn)了不匹配的情況。

對于這類犯罪，個人認為應該將其改為行為犯予以處罰，其后果作為量刑情節(jié)來考慮，而不是作為結果犯來處罰和打擊?；ヂ?lián)網時代高科技犯罪的取證，與傳統(tǒng)犯罪的取證是完全不同的?；ヂ?lián)網時代全球就是一張網，可以通過網上多次跳板將犯罪地域擴展到全球，我們要在這張網上一點一點的獲取證據(jù)，成本非常高昂，這和過去在有限的地域里偵查破案，其成本是完全無法比擬的。所以在打擊這類犯罪時，應該直接將其規(guī)定為行為犯，而不是結果犯，這是我個人的看法。

我們現(xiàn)在對司法，或者說是對公職人員要求越來越高，甚至高到讓我覺得有點不可思議的地步，比如說現(xiàn)在電子取證規(guī)定其實已經相對完善了，公安部今年剛出臺《公安機關辦理刑事案件電子數(shù)據(jù)取證規(guī)則》已經很完善了，但是我覺得有點不匹配，或者說是不平衡，不平衡在什么地方？不平衡在對犯罪分子的保護過度，對偵查取證要求過高，高到什么程度？公安現(xiàn)在取證必須是現(xiàn)場錄像。我不是說這個要求不好，公安有這些規(guī)則是好還是不好，有兩種觀點：一種觀點是這些規(guī)定把公安限制的太死了，一旦有點兒瑕疵就會讓律師死抓不放，讓律師有了對公安取證進行攻擊的依據(jù)；另外一種觀點則認為有了相關規(guī)定，公安只需要按照規(guī)定執(zhí)行，公安取證有了依據(jù)，律師就無話可說。我個人還是傾向于公安取證有依據(jù)好一些，但是雖然現(xiàn)在錄音錄像很方便，這種制度卻反映了對我們的公職人員，或者說是對偵查人員缺乏信任，我覺得這是很不正常的現(xiàn)象。這就像我們現(xiàn)在看自媒體，很多自媒體不知道出于什么目的，要么教唆犯罪，要么歪曲事實毫無底線，可事實是：我們的國家是世界上最安全的國家，我們的社會主義建設得到了世界大多數(shù)國家和人們的肯定！說到這里不得不提一下我2003 年在部隊工作的時候就提出過兩個問題：一是信息安全將來一定會上升到國家安全的層面，這個已經實現(xiàn)了；另一個是我們的宣傳媒體有問題，包括一些價值觀的引導，目前這方面已經得到了治理和改善，但在我看來還不夠，還要繼續(xù)加大治理的力度。

回到今天的討論主題上來，當前的司法實務中，對于涉及互聯(lián)網的犯罪，判例標準差異非常大，比如說入侵計算機系統(tǒng)，什么叫做入侵計算機系統(tǒng)，現(xiàn)在沒有好的標準，我們比較一下大的互聯(lián)網公司，就會發(fā)現(xiàn)有些互聯(lián)網公司干的事情比實務中受到刑罰處罰的技術人員要嚴重的多，給我個人的感覺是法律在用同樣的方式同時做著保護一些流氓公司和打擊小微創(chuàng)業(yè)公司。相似的行為，各地方的判例差別非常大，這導致了一些行為用普通人的感官來判斷明顯都是犯罪，卻沒有受到應有的處罰，這又牽扯出另一問題，就是現(xiàn)在有種不良的傾向就是司法辦案的唯證據(jù)論。這是一種很糟糕的傾向，我不是說不講證據(jù)，毫無疑問，司法辦案必須要講證據(jù)，但如果是本應屬于司法人員推定認定的事務，也必須由涉案一方提供證據(jù)或依據(jù)，這從某種意義上來說是消極履行職責的行為。

劉德良北京師范大學法學院教授、博士生導師

互聯(lián)網絡的開放性、數(shù)字化、無地域性等決定了網絡上信息傳播的近乎于零成本、控制網絡上信息傳播的成本近乎于無窮大。而網絡的這種特點使得網絡上的信息違法或侵權行為的危害性具有不可預測、不可控制的特點。因此，對于網絡上信息發(fā)布行為應該采取預防性措施，而不是像目前這種照抄歐美（主要是美國1998 年的版權法規(guī)范）事后“通知—刪除”機制；畢竟版權侵權主要是財產性侵權，可以通過事后救濟得到恢復和比較有效的救濟；而人格侵權或犯罪行為無法通過事后的“賠禮道歉、停止侵害、恢復名譽、消除影響”等傳統(tǒng)責任機制得到有效救濟。人們行為的匿名化、信息化及對網絡中介或平臺的高度依附性使得網絡侵權和違法行為更加頻發(fā)，事后追究其責任的成本更大。因此，應該通過對信息原始發(fā)布平臺苛以事先審查義務（而不是像現(xiàn)在這樣讓它消極被動地實行“通知—刪除”規(guī)則）來防范侵權或違法行為的發(fā)生。對那些顯而易見的違法和侵權信息，通過平臺的事先審查措施過濾掉，從而可以有效避免危害極大的違法或侵權行為的發(fā)生。對于那些不是顯而易見的違法或侵權信息，則可以通過事后的“通知—刪除”規(guī)則予以救濟。鑒于網絡實名制和有效打擊網絡違法和侵權行為，應該改變目前立法對網絡平臺拒不透露侵權行為者身份信息的做法，未來應該規(guī)定，對于那些受害人提供自己受到侵權的“有效”證明（或提供擔保）后，平臺應該及時提供涉嫌侵權者的身份信息，以便受害人及時維權。當然，考慮到可能有惡意利用該規(guī)則的可能性，未來可以規(guī)定受害人在向平臺要求刪除侵權信息和提供涉嫌侵權者身份信息時提供擔保；一旦濫用該制度時除了沒收其擔保金外，還可以將其失信行為上報有關機構，列入誠信黑名單。

劉俊海中國人民大學法學院教授、博士生導師

一、互聯(lián)網再大也大不過法網，網絡犯罪也是犯罪

當今的社會經濟活動均已從馬車時代進入互聯(lián)網時代。近年來，我國互聯(lián)網經濟從無到有涌現(xiàn)出來。野蠻生長的互聯(lián)網經濟發(fā)展勢頭雖洶涌澎拜，但魚龍混雜，存在著重大金融風險隱患。有些見利忘義之徒濫用與炒作互聯(lián)網金融的新概念，侵害投資者與金融消費者的知情權、選擇權、公平交易權與安全保障權，肆無忌憚地從事非法集資活動，已導致眾多投資者血本無歸，損失慘重，也增加了社會不穩(wěn)定因素。

幾年前我就主張打擊互聯(lián)網金融領域的集資詐騙罪與非法吸收公眾存款罪。但有人主張白馬非馬論，認為這種行為是金融創(chuàng)新，主張“讓子彈再飛一會兒”，監(jiān)管部門不監(jiān)管、司法機關不介入?？浯蠡ヂ?lián)網金融的特殊性，矢口否認互聯(lián)網金融與其他金融活動間的一般性（共性），完全排斥現(xiàn)行有效的法律之光普照互聯(lián)網金融市場，極力排擠行政監(jiān)管與司法審查救濟。受此影響，一些監(jiān)管者與司法機關面對廣大投資者及金融消費者無法與互聯(lián)網金融大鱷之間公平博弈、對等談判的市場失靈現(xiàn)象，采取了消極觀望態(tài)度，出現(xiàn)了監(jiān)管失靈與司法救濟失靈現(xiàn)象。

我自2002 年在美國《范登堡大學跨國法律雜志》發(fā)表電子商務信任機制的論文以來一直主張，互聯(lián)網再大也大不過法網，并堅決反對白馬非馬論。道理很簡單，互聯(lián)網金融關系中的主體（自然人、法人或其他組織）、客體（投資者與消費者交付的真金白銀）與內容（當事人之間權利義務責任與風險的配置）并不虛擬虛幻，都存在于現(xiàn)實世界。

互聯(lián)網內外開展的金融活動既有個性，也有共性，共性大于個性。互聯(lián)網既增加了市場需求，擴大了交易半徑，提高了締約效率，也增加了道德與法律風險外溢概率?；ヂ?lián)網金融市場絕非法外之地。網絡世界中的各類金融活動，包括p2p、股權眾籌、私募理財、互聯(lián)網金融廣告、金融大數(shù)據(jù)的開發(fā)與使用以及網絡金融侵權行為等都要納入法律調整軌道。

就其他網絡犯罪而言，違法犯罪的主體、受害人、侵害的法益與非法收入也不虛擬。硬暴力（物理暴力）和軟暴力既有共性，也有個性，但是共性大于個性。軟暴力有時候危害性不亞于硬暴力。軟暴力對個人心理的震撼力，產生的疼痛感有的時候比傳統(tǒng)暴力還厲害、還持久。

如果把這些互聯(lián)網法律邏輯想清楚了，很多難題都會迎刃而解。線上黑惡勢力犯罪主體即使在線下沒有實施此類犯罪，也不能游離于刑法規(guī)制之外。實際上，網上的組織動員能力往往比線下更強。“沒有金剛鉆別攬瓷器活”。對于專業(yè)的網絡公司來說，主觀上故意既包括明知，也包括應知而不知的情形。網絡公司是專業(yè)化、職業(yè)化的商事主體。

為尊重與保護言論自由，也要反對事后諸葛亮的思維模式。這就需要區(qū)分三個事實：客觀事實、新聞事實和法律事實。我們千萬不能拿事后辦案以后獲得的法律事實，去判斷當事人發(fā)貼子的時候所說的信息是否屬實。媒體發(fā)布新聞報道是，僅對新聞事實負責，而法官必須對法律事實負責。法官辦案的時候一定要牢記：只有被證據(jù)驗證的客觀事實才是法律事實。所以，“以事實為根據(jù)”中的“事實”兩個字是狹義的概念，只有被證據(jù)驗證的事實才叫法律事實。法律事實不包括原始的自然的客觀事實，也不包括新聞事實，只限于能被證據(jù)驗證的法律事實。

要認定法律事實，既要強調證據(jù)的真實性、合法性、關聯(lián)性，也要強調對基本常識、基本邏輯、自然規(guī)律、科學規(guī)律的基本遵循。只要回歸我們的理性和常識，就能拓寬尋求法律事實的視野。還要大力發(fā)展網絡專業(yè)鑒定機構?，F(xiàn)在有些鑒定機構不太專業(yè)。我接觸的一些專家說，即使手機與電腦中的文檔全部清零數(shù)年，專業(yè)人士依然能夠恢復被刪除信息。可見，要通過刪除網絡信息的方式毀滅證據(jù)難上加難。

積極推動網絡活動納入法律調整軌道，造福廣大網民，也有助于促進互聯(lián)網經濟的可持續(xù)健康發(fā)展，最終打造出誠實信用、公平公正、各得其所、多贏普惠的互聯(lián)網市場生態(tài)環(huán)境。

二、要積極推動網絡生態(tài)協(xié)同共治體系的現(xiàn)代化

第一，我們要千方百計提高社會公共信用信息（包括商務信息和政務信息）的透明度。謠言止于智者，也止于透明和公開。很多謠言細究起來，主要因為正面信息供給不足所導致的：一方面是供給的數(shù)量不夠；另一方面是供給的質量有待提高。有的是信息提供了，但是不及時。一般是網絡上的負面消息已經發(fā)酵出來以后，有些地方和部門才開始擠牙膏式地披露信息。網民往往認為這是公關補課。因為信息披露晚了半拍，講的是事實也有人不信。所以，政府部門與企業(yè)應該提高信息披露的真實性、準確性、完整性、公平性、及時性、合法性、易得性與易解性。建議新聞發(fā)布要做到圖文并茂，配漫畫的傳播效果就很好。

第二，要加強網絡倫理建設。我們現(xiàn)在沒有系統(tǒng)化規(guī)范化的網絡倫理守則。我覺得網信辦要牽頭，聯(lián)合公安部與最高人民檢察院等部門，出臺網絡倫理守則。網民一定要有證據(jù)意識。任何時候發(fā)東西，都要有證據(jù)意識，要有證據(jù)證明自己的發(fā)帖的真實性與可靠性。在認定發(fā)帖中的虛假信息時，發(fā)帖者要首發(fā)一張照片，就有義務說明原圖在哪兒：你如果自己拍的，就得拿出原圖；你如果轉發(fā)別人的，那就有義務說明前手是誰。如果你都說不清，那只能推定就是你首發(fā)的。網民要有規(guī)則意識與法治意識。網民還要有對不同觀點的包容意識。要鼓勵百家爭鳴，百花齊放。

第三，要強化平臺的自律監(jiān)管。平臺沒有把好關，沒有守好地盤是導致網絡水軍與網絡暴力泛濫成災的根源之一。平臺企業(yè)必須承認五大事實：平臺是你搭建的；規(guī)則是你寫的；用戶是你審核過的；平臺的商業(yè)模式具有營利性；你還有大數(shù)據(jù)?；谶@五個理由，我認為平臺在預防與制止網絡軟暴力與網絡黑攻關方面要挺在前面，甚至挺在網信辦行政監(jiān)管的前面。如果平臺的自律監(jiān)管不失靈，就不需要行政監(jiān)管。

第四，市場會失靈，監(jiān)管者不該失靈。現(xiàn)實生活中出現(xiàn)了監(jiān)管和市場雙重失靈的現(xiàn)象。很多創(chuàng)新幌子的背后隱藏著失信行為。長期以來，不少人形成了“重創(chuàng)新、輕誠信，重發(fā)展、輕規(guī)范，重快捷、輕安全，重效率、輕公平”的錯誤理念。這直接導致網絡失信收益高、失信成本低、失信收益高于失信成本；守信成本高、守信收益低、守信成本高于守信收益；維權成本高、維權收益低、維權成本高于維權收益的短板。這“三高三低”恰恰是網絡空間中失信違約侵權欺詐乃至犯罪亂象的根源。建議提升監(jiān)管效能，鑄造監(jiān)管合力，增強監(jiān)管公信，實現(xiàn)信用監(jiān)管、協(xié)同監(jiān)管、精準監(jiān)管、靶向監(jiān)管。特別是強化網信辦和市場監(jiān)管部門、公安機關以及其他執(zhí)法部門之間的通力合作，要及時回應關注網民關注的突出問題。通則不痛，痛則不通。

三、市場有眼睛，法律有牙齒

法律責任有三顆牙：民事責任、行政責任與刑事責任。其中，行政責任包括針對公務人員的行政處分以及針對行政相對人的行政處罰。三大法律責任旨在弘揚核心價值、保護民事權利、守望公共利益、維護公序良俗、制裁義務違反、預防權力（權利）濫用，捍衛(wèi)法律尊嚴。正是由于法律責任的存在，法律才不僅被人們信仰，也被人們敬畏。

為確保法律責任落地生根，并充分體現(xiàn)普羅大眾追求的程序正義與結果正義的有機融合，《民事訴訟法》《行政訴訟法》與《刑事訴訟法》還專門呵護司法程序的正當性、合法性、民主性、公開性、公正性與公平性。

要依法制裁網絡上的民事侵權行為。財產損害賠償與精神損害賠償一個都不能少。我認為，要對無中生有，造謠、侮辱、誹謗他人人格尊嚴的行為必須適用懲罰性賠償制度。1+3 倍或者1+10 倍，都不為過。

雖然三分法是法律界與法學界的傳統(tǒng)共識，但隨著誠信中國與法治中國建設步伐的加快，尤其是如火如荼的聯(lián)合褒獎誠信、聯(lián)合懲戒失信機制的全面運行，不管讀者諸君是否已經意識到，我國法律已經開始長出了第四顆牙齒：信用責任（失信懲戒）。

信用責任的導入有利于強化傳統(tǒng)三大法律責任制度，消除我國法律責任體系的短板與盲區(qū)。信用責任的類型多元復雜、動態(tài)開放，包括拒絕行政許可或行政給付，加大監(jiān)管力度，從嚴追究刑責，禁止獲取國有資源，禁止申請榮譽獎勵，禁止獲得金融市場融資，禁止出境等諸多類型，橫跨全國乃至全球各地，覆蓋多個產業(yè)，涉及資本市場、消費品市場與經理人市場等多個要素市場，涉及多個制裁部門和機構。因此，信用責任的外延要比傳統(tǒng)三大責任更廣，內涵也更豐富。

截至2019 年7 月底，國務院各部門共簽署51 個聯(lián)合獎懲備忘錄，相關部門認定并向全國信用信息共享平臺推送失信聯(lián)合懲戒對象名單信息。這意味著信息共享、無縫對接、有機銜接、同頻共振的聯(lián)合懲戒失信牙齒越磨越亮。