吳海潮 胡公樞

摘 要：黑社會性質組織犯罪案件的辦理具有體量大、爭議多、財產(chǎn)刑執(zhí)行難等特點，特別是以“四特征”為核心的黑社會性質組織的認定，容易導致機械地認定黑社會性質組織，產(chǎn)生法的不安感;案件體量過大，個別司法人員對本罪社會危害性的偏見，也導致相關證據(jù)標準潛意識性降低。應當認識到相關規(guī)范對社會秩序的維護起到了重要的作用。對存在的問題，應從法確定性、法正義性、法的適用、法的執(zhí)行等角度，多維度推進本罪規(guī)范價值的發(fā)揮。

關鍵詞：黑社會性質組織罪 四特征 證據(jù)標準 財產(chǎn)處置

黑社會性質組織犯罪是一類較為復雜的犯罪，主要規(guī)定在《刑法》第294條。該條規(guī)定了3個黑社會性質犯罪，分別為組織、領導、參加黑社會性質組織罪、入境發(fā)展黑社會組織罪和包庇、縱容黑社會性質組織罪。司法實踐中，尤以組織、領導、參加黑社會性質組織罪較為常見，本文以筆者參與辦理的兩起涉黑案件為切入，分析其中存在的主要問題，并提出重點應采取的舉措或應轉變的理念。

一、兩起案件的基本情況

（一）涉案罪名情況

案件一，移送案由共7個，分別為組織、領導、參見黑社會性質組織罪、敲詐勒索罪、尋釁滋事罪、開設賭場罪、故意毀壞財物罪、故意傷害罪、窩藏罪。案件二，移送案由10個，分別為組織、領導、參加黑社會性質組織罪、尋釁滋事罪、非法持有、私藏槍支罪、故意傷害罪、賭博罪、故意毀壞財物罪、敲詐勒索罪、窩藏罪、詐騙罪、容留他人吸毒罪。

（二）涉案人員情況

案件一，犯罪嫌疑人16人，其中有犯罪前科的13人，無犯罪前科及劣跡的3人;案件二，犯罪嫌疑人40人，其中有犯罪前科的25人，無犯罪前科但有吸毒等劣跡的5人，無前科及劣跡的10人。

（三）黑社會性質組織存續(xù)時間情況

案件一，法院認定，被告人周某某2005年開始組織、領導黑社會性質組織，2008年被以組織、領導黑社會性質組織罪等判處刑罰，2016年6月刑滿釋放，刑滿釋放后，其又網(wǎng)羅社會閑散人員，發(fā)展黑社會性質組織，至2018年9月因開設賭場罪案發(fā)，其刑滿釋放后發(fā)展黑社會性質組織到形成黑社會性質組織，時間跨度超過2年。該案認定的第一起事實發(fā)生于2017年4月。案件二，法院認定，1999年以來，被告人陳某某以不斷實施違法犯罪為手段，逐漸樹立起自己的社會威望，特別在2008年5月刑滿釋放后，陳某某不斷吸收成員，發(fā)展黑社會性質組織，至2016年12月以尋釁滋事罪案發(fā)，時間跨度較長。該案認定的第一起事實發(fā)生于2010年2月。

（四）黑社會性質組織的組織特征表現(xiàn)

案件一，法院認定，周某某先后網(wǎng)羅、控制、操縱一批刑滿釋放人員、社會閑散人員，并縱容團伙成員發(fā)展人員，擴大組織規(guī)模，形成了以周某某為組織者、領導者，以吳某某等9人為積極參加者，以王某某等6人為參加者的組織層級分明、結構相對穩(wěn)定的黑社會性質組織。組織成員統(tǒng)一認周某某為“老大”，服從于周某某的領導和管理，吳某某等3人為組織的骨干成員。為了管理、控制和籠絡組織成員，周某某對加入其組織的人員統(tǒng)一把關，曾租房子給部分成員統(tǒng)一居住，曾統(tǒng)一購買刀具交成員分別保管，建立微信群統(tǒng)一指揮、安排行動。要求成員打架、沖擊賭場時統(tǒng)一戴帽子、戴口罩，增加威懾力;對部分違法犯罪所得財物進行統(tǒng)一分配。周某某平時還要求組織成員做事積極、敢打敢拼、不準吸毒、不要為私人利益隨便惹事，并通過給成員發(fā)放生活費、為羈押在看守所的成員存生活費用、為打架受傷的成員支付醫(yī)療費、為實施違法犯罪行為后被舉報的成員組織調解等方式，取得組織成員的信任和擁戴。對于成員做了有利于維護其社會地位的事時，周某某會予以表揚，對于不服從指揮或影響組織團結的成員，則會予以責罵、訓斥和疏遠。

案件二，法院的認定的組織特征與第一起案件基本相類似。陳某某還有安排組織成員到其參股KTV、沙場上班，組織成員犯罪刑滿釋放后，會親自或派人接送并發(fā)放生活費等。

（五）黑社會性質組織的經(jīng)濟特征表現(xiàn)

案件一，為攫取經(jīng)濟利益，周某某及其組織成員強行插手樂清虹橋及周邊一帶的地下賭場，通過沖擊、打壓周邊人氣較旺的賭場，搶奪地下賭場的控制權，強行索要股份，或者派人到賭場索取“工資”，進行非法獲利，總金額至少20萬元以上，為組織活動及成員花銷提供經(jīng)濟支持。案件二，為攫取非法利益，陳某某及其組織成員利用形成的威懾力和影響力，聚眾賭博，抽取頭薪，并插手當?shù)氐慕ㄖこ?、KTV等行業(yè)。陳某某將非法獲取的利益一部分作為組織成員好處費，一部分用于自己揮霍，形成了“以黑護商”、“以商養(yǎng)黑”的運行模式。該案中，法院未認定總獲利數(shù)額，但從各事實中可以看到，至少非法攫取利益數(shù)百萬元以上。

（六）黑社會性質組織的行為特征表現(xiàn)

案件一，共21起違法犯罪事實，其中2起窩藏事實，非黑社會性質組織罪行。案件二，共28起違法犯罪事實，其中故意傷害、故意毀壞財物、窩藏、詐騙、容留他人吸毒等12起事實未認定黑社會性質組織罪行。

（七）黑社會性質組織的非法控制特征表現(xiàn)

案件一，法院認定，周某某及其組織的行為造成群眾心理極度恐懼，人身安全感下降，嚴重影響當?shù)卣Ｉ鐣芾碇刃?，破壞社會治安穩(wěn)定。案件二，法院認定，為了樹立威信、打壓對手、稱霸一方，陳某某及其組織的行為給當?shù)厝罕娦睦碓斐蓸O度恐懼，人身安全感急劇下降。

（八）人員涉嫌罪數(shù)情況

案件一，一人犯一罪的，有3人;一人犯三罪的，有2人，一人犯四罪的，有5人，一人犯五罪的，有1人，一人犯六罪的，有5人。案件二，一人犯一罪的，有18人，一人犯二罪的，有5人，一人犯三罪的，有10人，一人犯四罪的，有4人，一人犯五罪的，有3人。

（九）辦案工作量等情況

案件一，主要犯罪事實集中在以周某某為首的黑社會組織，控制5個鎮(zhèn)的賭場，強行索要看護費、股份等，犯罪事實相對單一，從提請審查逮捕，到移送審查起訴辦結，時間跨度3個月，至法院判決生效又6個月，全案辦理近10個月，審查起訴期間由四名員額檢察官組成辦案組辦理，審查報告共238頁，近14萬字。案件二，犯罪嫌疑人既有強行入股工程項目，又有開設賭場等，犯罪事實相對復雜，從提請審查逮捕，到移送審查起訴辦結，時間跨度11個月，至法院判決生效又9個月，全案辦理近2年時間，審查起訴由一名員額檢察官辦理，審查報告共430頁，25萬余字。

二、黑社會性質組織犯罪司法適用中的問題

（一）黑社會性質組織的認定

根據(jù)《刑法》第294條，黑社會性質組織有四個特征，2009年最高人民法院、最高人民檢察院、公安部發(fā)布的《辦理黑社會性質組織犯罪案件座談會紀要》（以下簡稱《2009紀要》）將之稱為“組織特征、經(jīng)濟特征、行為特征、危害性特征”，2015年最高人民法院發(fā)布的《全國部分法院審理黑社會性質組織犯罪案件工作座談會紀要》（以下簡稱《2015紀要》），將上述四個特征中的危害性特征稱為“非法控制特征”。在一個刑法分則條文中，對一個構成要件要素即“黑社會性質組織”進行如此具體的特征描述，絕無僅有，反映出該罪認定的疑難。實務中一個重大的困惑是，當以四個特征進行符合性測試，會發(fā)現(xiàn)案件在構成要件上具有該當性，但同時又會感覺行為不具有該當性，出現(xiàn)了一種似是而非的情形。如某案件中，若干村民出資在村集體土地上建立蔬菜批發(fā)市場，收取交易費用，因市場帶動效應，周邊路段產(chǎn)生了大量蔬菜批發(fā)攤位，這些村民雇傭他人也向這些攤位收取費用，對不支付費用者，以破壞蔬菜或秤等相威脅及施暴。套用“四個特征”，有組織性、經(jīng)濟性、行為性、非法控制性，均符合，但顯然對這類行為難以評價為黑社會性質組織。這就是機械套用“四個特征”產(chǎn)生的實質不符性。

（二）積極參加和一般參加的區(qū)分

根據(jù)刑法條文規(guī)定，參加黑社會性質組織罪包含積極參加和一般參加兩種犯罪形態(tài)，分別對應3至7年有期徒刑和3年以下有期徒刑。根據(jù)《2009紀要》，積極參加者是指多次積極參與黑社會性質組織的違法犯罪活動，或者積極參與較嚴重的黑社會性質組織的犯罪活動且作用突出，以及其他在組織中起重要作用的犯罪分子。實務當中，區(qū)分積極參加和一般參加帶有較強的主觀認定色彩，或者說一些情形下難以區(qū)分，區(qū)分的標準存在認識上的爭議。如案件二中，檢察機關初始審查認定未將周某某等11人認定為具有參加黑社會性質組織行為，未將趙某某等3人認定為具有積極參加黑社會性質組織行為，將曹某某等2人認定為具有參加黑社會性質組織行為，未認定該2人具有積極參加行為。由此可知，在認定參加或積極參加黑社會性質組織時，實務當中分歧意見較大。即使法院判決之后，仍可以看出明顯的具有爭議的情形。如趙某某非法持槍1把、尋釁滋事1起，被認定為積極參加，而周某某非法持槍1把、尋釁滋事2起，其中1起為主犯，被認定為一般參加，從參與時間看，后者還要早，后者還擔任了首要分子陳某某一KTV的副總經(jīng)理，很難說其不是積極參加者。

（三）本罪與一般共同犯罪的區(qū)別

從文義理解，組織、領導、參加黑社會性質組織罪是一個共同性的犯罪，有組織者，有領導者，有參加者，各行為人為了共同的目的，聚合至黑社會組織之中，因而該犯罪屬于聚合犯，必要共同犯罪。[1]而一般共同犯罪，可以是聚合犯，也可以是任意犯。另外，在本罪當中存在一個“首要分子”的概念。根據(jù)《刑法》第26條第3款，對首要分子，按照集團所犯全部罪刑處罰。如何理解“按照集團所犯全部罪刑處罰”，該“首要分子”在共同犯罪理論的地位如何，其與共同犯罪中的主犯是怎樣的關系。按照大陸法系的犯罪論體系，從來只有共同犯罪的理論，沒有首要分子的理論，在共同犯罪理論中，也沒有關于首要分子的論述。因此，關于首要分子與共同犯罪之間的關系需要厘清。此外，本罪中還存在一般共同犯罪中均易出現(xiàn)的犯罪未完成形態(tài)的認定問題。如犯罪嫌疑人以自己的行為表現(xiàn)，脫離黑社會性質組織，是否要追究其刑事責任，以及如何追究其刑事責任。

（四）司法適用證據(jù)標準的降低

《2009紀要》提出要堅持案件“事實清楚，證據(jù)確實、充分”的法定證明標準，同時指出相關證據(jù)標準是指據(jù)以定罪量刑的證據(jù)?！?015紀要》再次強調了該原則。盡管法律一再強調不能降低證據(jù)標準，但實務中難免存在事實上降低證據(jù)標準之虞。相對于一般的案件，黑社會性質案件會給司法人員辦案產(chǎn)生更大的心理負擔。司法人員要面臨認定不準、指控不力等案后評查方面的壓力。因而，在辦案過程中，其寧愿可能錯誤逮捕犯罪嫌疑人，可能錯誤起訴犯罪嫌疑人，可能錯誤判決被告人，而不愿對犯罪嫌疑人或被告人按出罪的邏輯或標準進行認定。

（五）首要分子財產(chǎn)刑執(zhí)行的問題

我國《刑法》《刑事訴訟法》對涉黑財產(chǎn)的處置缺乏專門性的規(guī)定。[2]根據(jù)黑社會性質組織犯罪刑法條文及司法解釋規(guī)定，法院對首要分子一般會并處“沒收個人全部財產(chǎn)”，以從經(jīng)濟上消除被告人再犯的危險性。實踐當中存在三個方面的問題：一是財產(chǎn)刑執(zhí)行老大難的問題。刑事案件財產(chǎn)刑執(zhí)行率低，已嚴重影響相關判決的公信力。二是“沒收個人全部財產(chǎn)”的范圍不明。哪些財產(chǎn)屬于個人財產(chǎn)，哪些財產(chǎn)屬于非個人財產(chǎn)，特別是黑社會性質組織利用他人身份證販賣毒品、經(jīng)營娛樂場所、入股工程項目等，難以在短時間內辨別實際情況。三是“沒收個人全部財產(chǎn)”的執(zhí)行程序缺失。2019年最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部聯(lián)合出臺了《關于辦理黑惡勢力刑事案件中財產(chǎn)處置若干問題的意見》（以下簡稱《2019意見》），顯然認識到了黑社會性質組織犯罪案件中財產(chǎn)刑執(zhí)行的問題。但是從意見的內容看，仍缺乏足夠的剛性。如其中規(guī)定“公安機關偵查期間，要會同有關部門全面調查黑惡勢力及其成員的財產(chǎn)狀況，并可以根據(jù)訴訟需要，先行依法對下列財產(chǎn)采取查詢、查封、扣押、凍結等措施”。從該規(guī)定來看，公安機關的調查和采取措施是根據(jù)“訴訟需要”，而非“執(zhí)行需要”，因此相關查封等措施必然不足。四是黑社會性質組織的財產(chǎn)屬性存在執(zhí)行模糊的問題。如黑社會性質組織合法經(jīng)營產(chǎn)業(yè)，但該經(jīng)營所得有用于組織的運作，則該產(chǎn)業(yè)是否屬于被執(zhí)行的對象。五是被告人提出非其財產(chǎn)抗辯的監(jiān)督查實問題。如案例二中，首要分子陳某某提出其入股的KTV場所，雖然其名下有130萬元出資，但其中120萬元系他人出資掛其名下，其本人實際出資僅為10萬元，這種情形下，是沒收10萬元還是130萬元。

三、黑社會性質組織犯罪司法辦案的建議

黑社會性質組織犯罪的立法規(guī)制在現(xiàn)實社會中發(fā)揮了較大的作用?，F(xiàn)就司法適用中的困惑問題，從刑法的功能和價值，以及法經(jīng)濟性角度建議如下：

（一）從法確定性的角度，剝離本罪構成要件獨特性的行為

本罪在打擊的過程中，面臨最重大的問題是認定黑社會性質組織，即使從具體的組織、經(jīng)濟、行為、非法控制等特征進行入手，仍難免存在不能自圓其說的矛盾和問題，其中對犯罪嫌疑人的說服性方面就是一個例子。犯罪嫌疑人困惑的是，既然認為其觸犯了黑社會性質組織犯罪，為什么這么長時間不對其進行打擊，其反求諸己的疑問還有，并不會無故毆打他人，也不會隨意強搶普通老百姓的財物，甚至一些案件中行為人也只是普通老百姓，怎么會成了黑社會性質組織首要分子或成員。筆者認為其中原因在于當前司法實踐中的黑社會性質組織犯罪的外延太廣，以致產(chǎn)生了一些兜底效應，應對其中明確性的犯罪構成予以剝離獨立，同時“四特征”認定黑社會性質組織犯罪仍存在明顯不周延的方面，應加以完善。建議對類似本文案例中的情形，單獨規(guī)定犯罪類型或更加明確司法適用。

（二）從法正義性的角度，充分賦予當事人訴訟權利，對黑社會性質組織案件分案辦理

黑社會性質組織犯罪案件辦理的體量過大，影響了辦案人員的工作專業(yè)性，也對當事人訴訟權利難以充分實現(xiàn)產(chǎn)生合理的顧慮。由于案件體量大，法庭調查、法庭辨論均被盡可能快地進行，庭審實質化必然受到影響，案件當事人的訴訟權利，特別是被告人的訴訟權利存在未能充分行使的可能。從公訴人、審判員的心理而言，雖然從理念上會秉持嚴格依法辦案，但是往往潛意識中存在希望被告人認罪、少辯解，同時希望辯護人亦少發(fā)言，以盡快結束庭審。從辦案量而言，這樣的潛意識心理無可厚非，問題出在案件審理的機制方面是否有減緩工作量的舉措。從本文列舉的兩起案件看，檢察機關、法院完全可以將各被告人涉嫌獨立的尋釁滋事、窩藏等罪分開審判，先于審判，而不影響整體案件的辦理。在具體犯罪事實審判之后，再就各被告人涉嫌組織、領導、參加黑社會性質組織罪進行審理，就該罪的特征，以及各被告人的行為進行舉證、質證等，特別地，可以就已判決的犯罪事實進行引用，作為黑社會性質組織犯罪行為特征等依據(jù)。通過分案辦理，將總體工作量進行減緩，使案件當事人充分行使訴權，也使司法辦案人員不致超負荷工作，有利于案件審理的精細化，有利于實體正義的實現(xiàn)。案件實體正義的現(xiàn)實表現(xiàn)，還體現(xiàn)在案件的事后審查上。過度體量的案件材料，等同于無法重啟審查。

（三）從法適用的角度，對黑社會性質組織犯罪進行分層次評價

理論觀點認為，黑社會性質組織犯罪與黑社會性質組織所犯的其他罪之間存在重復評價的性質。[3] 但這與其說是該罪存在重復評價之嫌，不如說該罪存在層次不清之虞。第一，刑法規(guī)范的“行為人跟社會上的人進行廝混”之有罪評價?！?009紀要》規(guī)定：“關于黑社會性質組織成員的主觀明知問題。在認定黑社會性質組織的成員時，并不要求其主觀上認為自己參加的是黑社會性質組織，只要其知道或者應當知道該組織具有一定規(guī)模，且是以實施違法犯罪為主要活動的，即可認定?！钡诙谭ㄒ?guī)范“首要分子”“積極參加者”“一般參加者”之邏輯自洽。應堅持共同犯罪的原理來處理“首要分子”“積極參加者”“一般參加者”之間的關系。對黑社會性質組織犯罪而言，“首要分子”是主犯，“積極參加者”和“一般參加者”均系從犯;該罪法律對從犯直接規(guī)定了減輕處罰的法定刑。對首要分子承擔集團所犯全部罪行的理解，應以首要分子與集團所犯罪行之間有共同犯罪故意為責任基礎，以客觀行為為構罪要件，而非簡單地概括承受集團分子所犯之罪行。

（四）從法執(zhí)行的角度，更加嚴厲黑社會性質組織財產(chǎn)刑的執(zhí)行力度

某種程度而言，財產(chǎn)刑執(zhí)行比自由刑執(zhí)行更有懲罰性和預防性?！?019意見》指出，“要徹底摧毀黑社會性質組織的經(jīng)濟基礎，防止其死灰復燃”。一定的經(jīng)濟基礎是維系黑社會性質組織的重要條件，足見財產(chǎn)刑之于打擊黑社會性質組織犯罪的重要意義。第一，要明晰首要分子“個人財產(chǎn)”的范圍。由于本罪非單位犯罪，故首要地，應明確黑社會性質組織的財產(chǎn)視為首要分子“個人財產(chǎn)”。此外，應明確不能歸集為黑社會性質組織成員的財產(chǎn)亦視為首要分子“個人財產(chǎn)”。這主要包括一些“無人認領”的財產(chǎn)，如組織成員以他人名義強行入股工程項目，偵查機關或法院執(zhí)行部門無法查清被掛名的組織成員的。除以上兩項外，首要分子名下，或以他人名義持有實際為首要分子所有的一切財產(chǎn)均為其個人財產(chǎn)。第二，要明晰首要分子“個人財產(chǎn)”與家庭財產(chǎn)的界分。從文義理解，法院判決沒收首要分子個人全部財產(chǎn)，根據(jù)民法中的財產(chǎn)歸屬原則，被告人對其家庭財產(chǎn)享有共同共有權，法院的判決應導致該共同共有權階段性終止，從而就被告人家庭財產(chǎn)中屬于其所有的部分被執(zhí)行。相關家庭財產(chǎn)分割應參照夫妻離婚財產(chǎn)分割原則進行。第三，要明晰黑社會性質組織或首要分子之合法財產(chǎn)的界分。特別要明晰黑社會性質組織或首要分子利用影響力投資經(jīng)營財產(chǎn)的法律屬性，以及強化經(jīng)營出資財產(chǎn)是否合法之溯源性調查。當前的財產(chǎn)界分原則相對保守，不利于從根本上摧毀黑社會性質組織的經(jīng)濟基礎。建議出臺細則，將黑社會性質組織利用影響力投資經(jīng)營的項目評價為不法財產(chǎn)予以沒收。

注釋：

[1]參見張明楷：《刑法學》，法律出版社2011年版，第353頁。

[2]參見張向東：《黑社會性質組織犯罪涉案財物的處置困境及應對》，《中國刑事法雜志》2019年第1期。

[3]參見石經(jīng)海：《黑社會性質組織犯罪的重復評價問題研究》，《現(xiàn)代法學》2014年第6期。