賈哲

（吉林大學(xué)法學(xué)院，吉林長春 130012）

1 非法集資犯罪的突出特征

1.1 手段呈現(xiàn)多樣化發(fā)展趨勢

行為人通過對五花八門的所謂產(chǎn)品的虛構(gòu)，并通過編造或承諾在將來可以賺取到超高的投資收益，而且運用種種手段對群眾進行欺騙，最后讓群眾樂于把錢交給行為人，這一系列招式使得非法集資犯罪變得方式更復(fù)雜，究其本質(zhì)，還是抓住了群眾的投機心理，并且找準(zhǔn)了群眾缺乏金融知識的空檔。

雖然目前的很多非法集資人，都具有合法的工商登記，甚至具有正規(guī)牌照，但是在合法的外衣下，從事的卻是超出經(jīng)營范圍的活動。這些活動通過頗具心機的宣傳和承諾的高收益，吸引了一批不明真相的群眾的誤入其中。市場經(jīng)濟時代的逐利性讓非法集資具有更為多樣的選擇，具體到宏觀方面，這些花樣繁多的手段讓非法集資行為變得龐大而復(fù)雜，刑法對這些花樣百出的手段應(yīng)對較為遲滯，沒有與時俱進的跟進調(diào)整。具體到微觀方面，非法集資者使用多種手段、多樣工具，以此方式在打非法集資和合法融資的擦邊球，意圖規(guī)避監(jiān)管及刑事規(guī)制。刑法往往對此心有余而力不足，步伐遲緩，對犯罪行為缺乏有效打擊。

1.2 在集資運作上具有虛假性

集資運作的主體如果在募集資金時，未將真實信息上報給監(jiān)管部門，卻通過虛假欺騙等手段進行瞞報，以此實現(xiàn)對群眾資金的非法吸收，這就是所謂的虛假性。

半數(shù)以上的集資類犯罪都具備虛假性特征。這些違法罪行在實施中，為讓項目順利運行，就必然隱藏真實的目的和現(xiàn)有募資信息，也正因為其虛假性，才可以達成項目運作所需要的結(jié)果。非法集資者通過對宣傳內(nèi)容和經(jīng)營形式的弄虛作假，實現(xiàn)對公眾財產(chǎn)的吸引，也實現(xiàn)對監(jiān)管人員的欺騙，進而提升其在非法融資中的競爭能力，以此讓更多的公眾資金投入其中。

1.3 涉及多層次的違法性

非法集資犯罪不是單一的違法行為，而是同時存在違法刑事法律法規(guī)和違反行政法規(guī)。非法集資犯罪肯定是犯罪行為人在對資金的募集過程中，存在違背金融監(jiān)管及法律規(guī)定的問題。另外，非法集資活動一般在形式上，都會與投資的主體簽訂有花樣繁多的投資或借款合同，以此對雙方的權(quán)利義務(wù)進行約定。誠然，犯罪行為人與被蒙蔽的投資人簽訂的協(xié)議對于非法集資形式案件最終定性具有很大的關(guān)聯(lián)性，不過需要明確的是，不管案件是什么性質(zhì)，按照我國合同法第五十二條的規(guī)定，都必須以協(xié)議無效進行判定。據(jù)此，該類犯罪肯定涉及到民事侵權(quán)。對于非法集資案很容易和普通民事經(jīng)濟糾紛混在一起，這就是很多非法集資案在前期未受到重視的主要原因。

1.4 在異地犯案方面表現(xiàn)得更加隱蔽

與以往集資犯罪主體是自然人，手段較為單一，規(guī)模較小。不同的是，近幾年非法集資犯罪主體越來越趨向于企業(yè)化運營，實行公司化管理，其集資模式也呈現(xiàn)出明顯的組織運營特點，可以說是龐大的集團犯罪正在形成。犯罪集團通過合法公司的名義在城市核心區(qū)租用豪華辦公樓，并給自己的公司或負(fù)責(zé)人加上諸多光環(huán)，使得外在光鮮亮麗，但是其本質(zhì)上還是運用虛假的手段和方式進行欺騙，從而達到非法集資的目的。

隨著網(wǎng)絡(luò)技術(shù)突飛猛進的發(fā)展，也讓非法集資犯罪分子找到了更為便捷、高效、效果顯著的集資“藍?！?，這樣的網(wǎng)絡(luò)式非法集資，可以通過網(wǎng)絡(luò)輻射到更廣的地域，不但受害人遍布諸多地域，就連犯罪集體的團隊都會遍及諸多地域。在實施集資犯罪時，犯罪分子通過手機、網(wǎng)絡(luò)視頻等方式接觸受害人，當(dāng)資金轉(zhuǎn)入集資團伙的賬號，就會立即被轉(zhuǎn)出。這給公安部門辦案帶來了很大的難度。

1.5 受害對象總體呈現(xiàn)多元化趨勢

非法集資犯罪對于任何年齡、任何職業(yè)都有侵害的可能，可以說是受害對象非常多元化。尤其是隨著經(jīng)濟社會發(fā)展，讓人們對錢的欲望增強，而且目前民間的投資渠道極少，廣大民眾非常想找到理財渠道，這正好被犯罪分子抓到軟肋，相關(guān)的非法集資詐騙案件層出不窮。

1.6 涉案的數(shù)額呈現(xiàn)逐年遞增勢頭

非法集資類犯罪在當(dāng)前一個最顯著的特征就是金額越來越大，動輒幾十億的案件已經(jīng)很常見。在實際的司法過程中，非法集資體現(xiàn)出了金額巨大、地區(qū)很廣、被害人數(shù)量眾多、追贓效果差等現(xiàn)狀。而且不斷膨脹的貪念讓犯罪分子不斷將此輪非法集資轉(zhuǎn)為下一輪非法集資所用的資金，實現(xiàn)遞進式非法集資。而且由于犯罪分子普遍缺乏理財知識或是懷著瀟灑一天算一天的心態(tài)，導(dǎo)致對資金大肆揮霍，很多非法集資在案發(fā)時，犯罪分子已經(jīng)處于經(jīng)濟崩潰狀態(tài)，比較有代表性的就是“e 租寶”、錢寶網(wǎng)、善心匯等非法集資案，而且后兩者涉案金額都超過千億元。

2 “非法集資犯罪”的合理適用

2.1 “非法吸收公眾存款罪”的刑法適用

2.1.1 對于“存款”內(nèi)涵的正確理解

對于“存款”的理解，還是從金融學(xué)中的原義去尋找答案，而不是簡單的認(rèn)為就是指代一切資金。從方式上來講，集資呈現(xiàn)多樣化，包括投資合同和買賣合同等，對于諸多的集資方式是否觸犯了刑法，著眼點還是在于探尋集合的資金作何用途，如若這些資金用作信貸業(yè)務(wù)，這和“金融工具”的含義在本質(zhì)上是相符的，那么這樣的活動其實質(zhì)與吸收存款是相同的。對此，切不可將“金融工具”之含義肆意擴大，否則會致使所有籌集款項的行為都被列入非法吸收公眾存款罪中，進而導(dǎo)致這項罪名失去了存在的意義。非法吸收公眾存款罪本質(zhì)的目的就是對那些個人及企業(yè)在沒有獲得批準(zhǔn)就進行涉及到金融性質(zhì)經(jīng)營活動之行為，但并非針對的是向社會公眾進行融資的行為之本身。需要強調(diào)的是，如果企業(yè)及個人向社會公眾融通資金的用途是為了進行合法生產(chǎn)經(jīng)營活動，此類行為沒有對國家的金融管理造成破壞，則此類融資行為不可以通過非法吸收公眾存款罪給予調(diào)整。

2.1.2 讓“擾亂金融秩序”的判斷標(biāo)準(zhǔn)更豐富

按照相關(guān)法律條文，必須是達到對金融秩序的破壞才算是擾亂金融秩序罪，這強調(diào)結(jié)果的本質(zhì)要求是區(qū)別于其它金融犯罪的明顯界限，而且這不是按照金額的大小作為要件。這個界限是區(qū)別于正常民間的資金融通以及非法集資犯罪的主要分界點。也就是說，民間借貸行為只有達到對金融管理秩序的真正破壞，或是存在破壞的風(fēng)險，才會構(gòu)成犯罪。基于此可以看出，此犯罪也是一個比較有代表性的結(jié)果犯。目前火爆的互聯(lián)網(wǎng)金融，大多數(shù)都是運用網(wǎng)絡(luò)平臺吸收公眾的資金，不過這樣的活動尚未被政府否認(rèn)，比較突出的如余額寶等，因為這些網(wǎng)絡(luò)平臺并未對金融秩序造成損害，并未妨礙到當(dāng)前的經(jīng)濟發(fā)展。所以，如果行為人出于對融資需求而非為了進行金融再投資所發(fā)生的收集社會資金之行為，因為沒有給社會帶來危害，所以不算在擾亂金融秩序罪的范疇內(nèi)。此外，對于社會危害性和危害程度的司法判斷，如果單一的按照集資數(shù)額來定量的進行認(rèn)定，顯然是有失偏頗的，而是要對認(rèn)定的標(biāo)準(zhǔn)進行提高，通過對認(rèn)定資金的安全狀態(tài)進行確認(rèn)，對投資人利益受到損害與否或是損害的危險等多方面進行定性標(biāo)準(zhǔn)的認(rèn)定。

2.1.3 限定適用“非法性”

在當(dāng)前一些相關(guān)案件來看，司法審判部門對于一個具體的行為構(gòu)成“非法性”與否，在依據(jù)上還不夠嚴(yán)謹(jǐn)，表現(xiàn)得比較隨意，并且適應(yīng)范圍很大，很多處于行政法范疇的行為，很容易被認(rèn)為是犯罪，進而此案用刑罰進行規(guī)制，這讓行為人的法律責(zé)任變得沉重，使得金融活動的積極性受到打擊。對此，筆者建議對于本罪名實現(xiàn)公正判決，必須在司法審判時阻擋行政力量的不正常干預(yù)。一些非法的金融活動不具有很大的社會危害性時，不應(yīng)該當(dāng)作犯罪來對待和處理，應(yīng)該采用正常的行政手段規(guī)制，切勿讓合法正當(dāng)?shù)纳鐣Y金融通行為戴上非法的帽子。

2.2 “集資詐騙罪”的刑法適用

2.2.1 關(guān)于“非法占有目的”的認(rèn)定進路

“非法吸收公眾存款罪”和“集資詐騙罪”二者看似不易區(qū)分實則有著一個核心的區(qū)別，也就是是否存在“非法占有目的”，這是集資詐騙罪在法律上的主觀要件。但是在目前我國司法在適用非法占有為目的之時還是或多或少的出現(xiàn)著標(biāo)準(zhǔn)降低趨勢，以及結(jié)果并不一致等現(xiàn)實問題。對于該罪的認(rèn)定，目前的客觀反推主觀模式對于司法工作者的要求極高，運用起來不切合實際，所以我們必須以當(dāng)前的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)和推定方法為基礎(chǔ)，再進行深入的思考，以使其不斷改進，增強認(rèn)定的準(zhǔn)確性和便捷性。對此，筆者認(rèn)為主要的思考方向應(yīng)該是對于非法占有為目的之刑法內(nèi)涵給予準(zhǔn)確的理解；構(gòu)建一個嚴(yán)格的多層次推定模式，明確入罪門檻；在司法推定的過程之中，多使用突出反面論證的辦法。

2.2.2 關(guān)于“非法占有為目的”這一法律名詞的具體限制

非法占有為目的是對于“集資詐騙罪”與“別的非法集資類犯罪”的關(guān)鍵標(biāo)志之一。根據(jù)刑法對事實、理論依據(jù)的現(xiàn)實考量，應(yīng)該在界定上給予一定程度的限制而且在司法適用和判斷之時，也必須要對非法占有為目的給予適當(dāng)限制。在目前的司法實務(wù)之中，非法占有為目的在認(rèn)定上表現(xiàn)的較為隨意，這直接導(dǎo)致某些真正的非法吸收公眾存款罪、其他集資類犯罪都被判決為集資詐騙罪。所以對于非法占有目的進行一定程度的限定，有利于對集資詐騙罪之使用作出對應(yīng)限制。

2.3 對于其他相關(guān)罪名的適用

2.3.1 擅自發(fā)行公司股票、企業(yè)債券罪

當(dāng)前的刑法規(guī)定難以實現(xiàn)對“擅自發(fā)行公司股票、企業(yè)債券罪”的解釋。為了讓法律空白得到填補，讓投資者受到保護，就必須選用直接融資行為之罪名以此來進行規(guī)制會很全面。當(dāng)前刑法對于直接融資行為只有“擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券罪”，所以筆者認(rèn)為應(yīng)該對本罪使用范圍予以一定程度的擴大，并建議將“全部的直接型集資活動”納入到上述罪行的調(diào)整范圍之內(nèi)，使其不會再受到集資活動載體的范圍限制。

2.3.2 擅自設(shè)立金融機構(gòu)罪

“擅自設(shè)立金融機構(gòu)罪”是為了保護金融機構(gòu)保持正常的運營秩序而設(shè)立，此罪與“非法吸收公眾存款罪”關(guān)鍵區(qū)別就是二者保護的法益?zhèn)戎攸c不同。本罪主要針對間接融資行為的典型犯罪，所以對于非法集資獲取的資金之用途必須嚴(yán)格限制為僅限金融業(yè)務(wù)使用。除了市面上常見的合法的商業(yè)銀行，還包括地下錢莊等非法組織性的機構(gòu)，但凡形成規(guī)模，并從事著相關(guān)的金融活動，就一定可以認(rèn)定成“擅自設(shè)立金融機構(gòu)”。