姚堯 中國人民大學在讀研究生 621000

一、簡介

網(wǎng)絡域名注冊一般遵循“先申請先注冊”原則 。在此原則下，不少在早期被搶先注冊的域名后來被高價出售。根據(jù)Wikipedia的統(tǒng)計，目前最貴的域名Carinsurance.com在2010年以高達4970萬美金的價格轉讓。在中國，2014年小米以360萬美金的價格收購Mi.com域名、2015年奇虎360用1700萬美金的價格收購360.com域名 的故事更是締造了一個接一個的“天價”域名。然而，在2016年，騰訊免費獲得weixin.com的消息在網(wǎng)絡上引起了一片嘩然。

有趣在是，weixin.com最早注冊于2000年，而即時通訊社交軟件“微信”是騰訊2011年才推出的。究竟是什么原因讓騰訊可以無需支付天價，而免費“搶到”一個早于“微信”產(chǎn)品推出時間的域名呢？這是否意味著，已經(jīng)被搶注的域名現(xiàn)在沒有任何價值了嗎？本文將結合騰訊取得weixin.com的案例，簡要分析在處理域名爭議中適用“先申請先注冊”時，對“注冊”的認定問題。

二、Weixin.com案例

1)裁決規(guī)則背景

根據(jù)互聯(lián)網(wǎng)名稱與數(shù)字地址分配機構 (Internet Corporation for Assigned Names and Numbers， 簡 稱ICANN)，其認定的注冊商已經(jīng)在所有通用頂級域名（包括.com域名）中采用了《統(tǒng)一域名爭議解決政策》（The Uniform Domain-Name Dispute Resolution Policy，簡稱UDRP)。因次，根據(jù)UDRP提起的涉嫌.com域名濫用注冊（如域名搶注）的投拆可提交至ICANN批準的爭議解決服務提供商，包括亞洲域名爭議解決中心、美國國家仲裁論壇、世界知識產(chǎn)權組織 (WIPO)及捷克仲裁法院互聯(lián)網(wǎng)爭議仲裁中心 。

根據(jù)UDRP第4(a)條規(guī)定，只有同時符合下列條件的投訴才應得到支持：

(i) 爭議域名與投訴人擁有的商標或服務標記相同或極其相似，容易引起混淆；且

(ii) 被投訴人不擁有對該域名的權利或合法利益；且

(iii) 被投訴人的域名已被注冊并且正被惡意使用。

鑒于本案的爭議域名Weixin.com就屬于.com頂級域名，騰訊控股有限公司（投訴人）于2015年12月根據(jù)UDRP向亞洲域名爭議解決中心香港秘書處提出投訴。該秘書處選擇由三人專家組審理本案，并最終形成了案件編號HK-1500816的行政專家組裁決。

2) 本案的主要爭議觀點

Weixin.com早在2000年就被注冊。被注冊后，該域名被多次轉讓，提起投訴時該域名的注冊人“l(fā)i ming”（也是本案的被投訴人）是在2015年受讓該域名的。而投訴人的通訊社交軟件“微信”是2011年推出。也即是說，爭議域名的注冊早于投訴人推出“微信”產(chǎn)品，但被投訴人受讓該域名的時間是晚于“微信”推出的時間。

因此，本案中投訴人和被投訴人的主要爭議點在于被投訴人是否屬于上文中UDRP第4(a)條第(iii)款規(guī)定的惡意注冊并且使用爭議域名的情況。由于需同時符合“注冊”和“使用”，本案的主要的爭議點具體集中到，被投訴人受讓爭議域名是否也屬于“注冊”。

本案專家組的主要意見參考了WIPO Overview 2.0 的第3.7 段的觀點 -“While the transfer of a domain name to a third party does amount to a new registration,a mere renewal of a domain name does not amount to registration for the purposes of determining bad faith. Registration in bad faith must occur at the time the current registrant took possession of the domain name”。另外，根據(jù)WIPO 案號D2007-0062 的專家意見“the Respondent cannot rely on a previous registrant’s good faith registration of the disputed domain name without more to establish that the Respondent possesses rights or legitimate interests in the disputed domain name. Nor can the Respondent rest its claim of legitimacy on a continuation of the previous registrant’s use of the domain name, in the absence of a good faith effort by the Respondent to avoid registering and using a domain name corresponding to the trademark of another in violation of the Policy.”

根據(jù)上述援引的WIPO 專家意見和判例，向第三方轉讓域名，應被視為一次新的“注冊”。因此，在查看惡意使用問題時，不可依賴原始注冊人的意圖，而應單獨查看現(xiàn)有注冊人取得該域名時是否為惡意。根據(jù)投訴人提供的weixin.com的網(wǎng)頁截圖，2011 年顯示出的中文名是“威信”而2014 年的截圖已經(jīng)改為“微信”。結合其他信息，專家認為被投訴人在2015年取得該域名時屬于惡意“注冊”和“使用”。

值得注意的時，本案專家組中有一位專家遲少杰先生，提出了反對意見。他的反對意見包括：

·就UDRP第4(a)條第(iii)款而言，他個人認為解決域名爭議的行政程序，應以UDRP作為實體判定標準，而非適用WIPO意見和“先例原則”。根據(jù)他的個人理解，《WIPO 意見》或先例將“轉讓”認定為“新注冊”是有條件的，即爭議域名的注冊存在明顯惡意。因此，他認為本案中，爭議域名的首次注冊人沒有惡意（因為注冊時間早于投訴人推出“微信”產(chǎn)品），因此不應認為被投訴人的受讓屬于“注冊”。

雖然筆者也認為本案引用的WIPO Overview 2.0第3.7段內容的適用性存在瑕疵（筆者僅針對3.7段的特定內容，不針對WIPO Overview的整體適用性），但這個問題在WIPO Overview 3.0中已經(jīng)非常清晰。這是因為，本案引用的WIPO Overview 2.0第3.7 段落的回答所針對的問題其實是“Does the renewal of the registration of a domain name amount to a registration for the purposes of determining whether the domain name was registered in bad faith？”，即主要針對的是域名續(xù)費（注冊人并未變更）的情況，而不是專門回答域名轉讓的問題。但在2017年發(fā)布的WIPO Overview 3.0 中，新的WIPO Overview 3.0的3.8段落已經(jīng)更新為專門針對這種涉及在投訴人取得商標權就已經(jīng)注冊了的域名的惡意性問題。摘錄如下：

問 題：“Can bad faith be found where a domain name was registered before the complainant acquired trademark right？”

回答：“… Irrespective of the original creation date, if a respondent acquires a domain name after the complainant’s trademark rights accrue, the panel will look to the circumstances at the date the UDRP respondent itself acquired the domain name…”。

另外，筆者不認同只有在爭議域名的注冊（即原始注冊人）存在明顯惡意，才能將“轉讓”認定為“新注冊”的觀點。表面上，這位反對專家的觀點（原始注冊人惡意＝現(xiàn)有注冊人惡意）似乎與其他專家引用的先例和WIPO意見（原始注冊人善意≠現(xiàn)有注冊人善意）并不明顯矛盾，但實質上這種需要查看原始人意圖的觀點，與其他專家引用的先例和WIPO意見認為不需要查看原始注冊人的觀點是完全矛盾的。因為無論是裁決還是審判，所針對的都是投訴人和被投訴人（即域名現(xiàn)有的注冊人）的法律關系，而并非原始注冊人。分析甚至依賴原始注冊人是否惡意，是無形之中將這種法律關系延伸到原始注冊人。而且，僅查看現(xiàn)有注冊人取得爭議域名時是否惡意，并不會損害原始注冊人的經(jīng)濟利益，同時體現(xiàn)了“先申請先注冊”和保護善意使用的原則。

·就UDRP第4(a)條第(ii)款“被投訴人不擁有對該域名的權利或合法利益”而言，他認為投訴人為人熟知的騰訊產(chǎn)品是中文“微信”和英文“WeChat”而并非拼音“weixin”，因此不應因此否定被投訴人于2000年就取得了的“合法權益”。

這一觀點似乎未在本案裁決中進行更為深入的法理和邏輯分析。但在資料檢索的過程中，公開資料 顯示，遲少杰先生為北京仲裁委員會的仲裁員，在另一個類似案例quna.com域名爭議裁決案件中作為首席專家做出了于上述觀點一致的裁決，且該裁決被廣東省高級人民法院采納 ，。因此，下文將結合遲少杰先生在quna.com一案中的相關論點進行更為深入分析。

quna.com案中的原告于2006年成立并開始以qunar.com域名公司旗下網(wǎng)站“去哪兒”網(wǎng)。被告成立于2003年，于2009年由“廣州市龍游仙蹤旅行社有限公司”變更名稱為“廣州市去哪信息技術有限公司”，并于同一年受讓爭議域名“quna.com”，此時原告的“qunar.com”域名作為服務名稱使用已經(jīng)具有一定的市場知名度。類似的，爭議域名的注冊時間為2003年，早于原告推出其知名網(wǎng)站，但被告受讓爭議的時間晚于原告網(wǎng)站享有知名度的時間。根據(jù)該案的裁決 ，專家組認為既然沒有證據(jù)認定被投訴人“通過不合法手段獲取爭議域名，從而不對其享有權利或合法利益”，那么專家組只能認定，被投訴人對爭議域名享有“自爭議域名注冊時即產(chǎn)生的權利或合法利益”，因為這符合民法有關“權利繼承”的規(guī)定。因此，投訴人沒有證明UDRP第4(a)條的第（ii）項，不應享有爭議域名的所有權。該案進入訴訟程序后，廣東省高級人民法院也認為， 2003年“quna.com”域名的注冊是正當?shù)?，“quna.com”域名后經(jīng)多次轉讓后于由被告受讓取得的轉讓行為亦不違反法律規(guī)定，因此被告使用合法受讓的“quna.com”域名，法律不應干涉，爭議域名應歸被告所有。

對于上述觀點，筆者持仍然持有保留態(tài)度。首先，筆者認為該觀點與UDRP的現(xiàn)有明文規(guī)定相悖。根據(jù)UDRP的規(guī)定，認定被投訴人對該域名的權利或合法利益，應查看的因素應包括（但不限于）以下幾點，因此不應僅以是否合法取得域名作為“合法權益”唯一判斷標準：

(i) “在接到有關爭議的任何通知之前，被投訴人使用或有證據(jù)表明準備使用該域名或與該域名對應的名稱來用于提供誠信商品或服務；或者

(ii)即使你方未獲得商標或服務標記，但被投訴人（作為個人、企業(yè)或其他組織）一直以該域名而廣為人知；或者

(iii)被投訴人合法或合理使用該域名、不以營利為目的，不存在為商業(yè)利潤而誤導消費者或玷污引起爭議之商標或服務標記之意圖?！?/p>

另外，如何定義“通過不合法手段獲取”以及如何證明存在很大的討論空間。理論上，UDRP第4(a)條本身某程度上就是考察被投訴人取得域名的合法性，并將考察條件進行細化，通過考察“通過不合法手段獲取”實際上是將問題再模糊化，進入了一個死循環(huán)。更不用說從實踐的角度，域名本身就可以自由轉讓，怎樣才會涉及非法轉讓呢？

三、小結

從更高的層面來看，遲少杰先生和廣東省高級人民法院的上述觀點，無論文字上是針對UDRP第4(a)條第(ii)款還是第（iii）款以及通過何種說理方式，其實質都是認為原始注冊人對爭議域名的權利，應當不間斷的被受讓人繼承，其是否善意和取得手段是否合法這些決定是否應享有權利的條件也應被繼承。

然而，UDRP規(guī)則的內容就體現(xiàn)了其保護的域名權利其實是一種商標權。與普通的有形物（占有一般就可以限制他人使用）和著作權（不具有排他性，不可排除其他獨立創(chuàng)作者的權利）不同，商標權是有著明確的排他性，且需通過法律限制他人使用的權利 。因此，用樸素的權利繼承理論已經(jīng)無法滿足對商標權的保護，也是與UDRP和WIPO觀點相悖的（另一方面，這也體現(xiàn)了大陸法系偏重法律文本和邏輯推理，而不注重先例的思維差異）。因此筆者認為，應將域名轉讓視為新的注冊，以便更能保護商標權人的權利，打擊惡意收購域名以圖牟利的行為。

筆者還留意到，針對.cn域名爭議的《中國互聯(lián)網(wǎng)絡信息中心域名爭議解決辦法》規(guī)定，“所爭議域名注冊期限滿兩年的，域名爭議解決機構不予受理”?？梢栽O想，如果不將轉讓視為新的注冊的話，人們會積極的加快注冊和收購域名，以便在2年后高枕無憂的等待出售天價域名。可喜的是，在leister.net.cn域名爭議的裁決 中，專家組接納了被投訴人受讓取得爭議域名應視為新的注冊的觀點，使得就約10年前首次注冊的域名的爭議也可以得到裁決。然而，weixin.com和leister.net.cn這兩個做出有利于商標權人的裁決均是由在香港的仲裁機構做出，而做出對域名受讓方的裁決的quna.com是由內地的仲裁機構做出，且得到內地法院的支持。商標權人在處理域名爭議時，還應慎重考慮爭端解決的地點和途徑。

注釋：

1.根據(jù)世界知識產(chǎn)權組織（World Intellectual Property Organization，簡稱WIPO）曾經(jīng)進行的一項調查，絕大部分(88%)的國家和地區(qū)頂級域名遵循先申請先注冊原則 (A significant majority (88%) of ccTLDs operate on a strictly first-come, first-served basis of registration." http://www.wipo.int/amc/en/processes/process1/report/annex/annex09.html).在中國，《互聯(lián)網(wǎng)域名管理辦法》（中華人民共和國工業(yè)和信息化部令第43號）第二十六條也規(guī)定，域名注冊服務原則上實行“先申請先注冊”。

2.https://www.forbes.com/sites/dougyoung/2015/02/06/qihoo-eyes-360-brand-withrecord-domain-buy/#b3e4ed64016b

3.https://www.icann.org/resources/pages/dndr-2012-02-25-en

4.經(jīng) 查 閱http://www.wipo.int/amc/en/domains/search/overview2.0/#37，本案裁決時，專家組引用的是WIPO Overview of WIPO Panel Views on Selected UDRP Questions, Second Edition ("WIPO Overview 2.0")的3.7段。目前WIPO Overview 2.0已經(jīng)被2017年發(fā)布的WIPO 3.0取代。

5.該案裁決書http://www.wipo.int/amc/en/domains/decisions/html/2007/d2007-0062.html

6.http://www.wipo.int/amc/en/domains/search/overview3.0/

7.h t t p://w w w.b j a c.o r g.c n/a r b i t r a t o r/info?zcyid=520

8.《北京趣拿信息技術有限公司與廣州市去哪信息技術有限公司不正當競爭糾紛二審民事判決書》，中國裁判文書網(wǎng)http://wenshu.court.gov.cn/

9.亞洲域名爭議解決中心北京秘書處行政專家組裁決案件編號CN100371

10.《知識產(chǎn)權法》第5版，中國人民大學出版社，2014年

11.香港國際仲裁中心行政專家組裁決案件編號：DCN-1500641