譙榮德 雷洋

關(guān)鍵詞

數(shù)字營銷

新零售

證據(jù)搜集

相比于電視廣告、雜志廣告等傳統(tǒng)營銷方式，新媒體的涌現(xiàn)使得現(xiàn)代營銷方式更加豐富多樣。從微信、微博等品牌公眾號營銷，到直播、視頻聚合平臺貼片廣告及電影貼片廣告，再到時(shí)尚博主KOL（Key Opinion Leader，關(guān)鍵意見領(lǐng)袖，被定義為：擁有更多、更準(zhǔn)確的產(chǎn)品信息，且為相關(guān)群體所接受或信任，并對該群體的購買行為有較大影響力的人）帶貨（網(wǎng)絡(luò)流行詞，指明星等公眾人物對商品的帶動作用，現(xiàn)實(shí)社會中，明星們對某一商品的使用與青睞往往會引起消費(fèi)者的效仿，掀起這一商品的流行潮）等等，品牌總是在通過各種渠道模式，使得自己的品牌、產(chǎn)品到達(dá)更多消費(fèi)者。同時(shí)，由于技術(shù)的進(jìn)步，各品牌方都在探索更多零售方式的可能性。跨越多渠道的新零售，已經(jīng)成為零售的新趨勢。

在豐富多樣的營銷方式和新零售的環(huán)境下，知識產(chǎn)權(quán)案件也無法固守傳統(tǒng)證據(jù)搜集模式。如何根據(jù)營銷方式的變化和新零售的特點(diǎn)，更多、更精準(zhǔn)地搜集相關(guān)證據(jù)，是律師們在案件準(zhǔn)備過程中需要思考的問題。本文將就商標(biāo)、專利法、不正當(dāng)競爭案件中經(jīng)常涉及的幾個(gè)證據(jù)搜集問題，進(jìn)行一些探討。

證明商標(biāo)/商品包裝裝潢的知名度

在商標(biāo)和具有一定影響商品包裝裝潢案件中，證據(jù)搜集的重點(diǎn)之一通常是商標(biāo)、涉案商品的知名度，而與銷量、廣告相關(guān)的證據(jù)又是涉案商標(biāo)/商品的知名度證據(jù)的重中之重。在數(shù)字營銷和新零售的環(huán)境下，銷量、廣告證據(jù)的搜集方式有如下新特點(diǎn)：

（一）有關(guān)銷量

在傳統(tǒng)零售模式下，在搜集有關(guān)銷售證據(jù)時(shí)，會考慮相關(guān)商品的審計(jì)報(bào)告、經(jīng)銷合同、訂貨單、發(fā)票、銷售店鋪數(shù)量和涉及區(qū)域等因素。

如今，線上銷售在各品牌銷售總額中的占比越來越大。每年“618”和“雙十一”促銷活動，天貓和京東兩大電商巨頭的總銷量都在不斷刷新紀(jì)錄。

與線上銷售有關(guān)的模式大致分為兩種，一是品牌方直接參與經(jīng)營，二是品牌方委托給第三方經(jīng)營。目前，各品牌直接參與經(jīng)營的線上銷售的方式大致包含：各品牌官方網(wǎng)站直營、在電商平臺（如天貓、京東等）開設(shè)品牌官方旗艦店或旗艦店、和具有直營業(yè)務(wù)的電商（如京東等）合作開設(shè)自營旗艦店、和電商平臺（如唯品會等）合作開展“寄售”限時(shí)銷售模式等3。天貓和京東兩大電商巨頭因其極高的市場占有率，已經(jīng)成為多數(shù)品牌方線上銷售額的主要貢獻(xiàn)方。因此，在搜集銷量證據(jù)的過程中，通常我們會著重考慮如何更好地利用天貓、京東店鋪的銷售數(shù)據(jù)。

就天貓、京東線上經(jīng)營而言，為了更高效、專業(yè)地運(yùn)營相關(guān)店鋪，品牌方通常會委托善于電商經(jīng)營的服務(wù)商來協(xié)助進(jìn)行店鋪頁面的管理、發(fā)貨和退換貨服務(wù)等，而相關(guān)平臺也會利用相關(guān)軟件來協(xié)助進(jìn)行店鋪的管理（如天貓的“生意參謀”、京東的“商智”等）。同時(shí)，很多消費(fèi)者在買到相關(guān)產(chǎn)品后，也會在相應(yīng)的產(chǎn)品鏈接中對產(chǎn)品發(fā)表評論，有時(shí)還會附有圖片。基于此，我們認(rèn)為，至少有如下信息可被搜集用作證據(jù)：一是由第三方運(yùn)營服務(wù)商協(xié)助出具的有關(guān)銷量的證明及相關(guān)合同;二是天貓“生意參謀”或京東“商智”等平臺提供的相關(guān)數(shù)據(jù)工具中有關(guān)銷量的截圖;三是相關(guān)產(chǎn)品鏈接的頁面截圖，其中，天貓的相關(guān)頁面還會顯示月銷量;四是消費(fèi)者的商品評論及曬圖。這些證據(jù)可以很好地形成證據(jù)鏈，客觀地證明線上銷售量。

（二）有關(guān)廣告

根據(jù)Emarketer的數(shù)據(jù)4，2018年，品牌數(shù)字營銷的花費(fèi)已經(jīng)占所有媒體營銷費(fèi)用的65.3%，且根據(jù)預(yù)測，未來五年這一比例還會持續(xù)增長。因此，在證據(jù)搜集過程中，除了傳統(tǒng)媒體廣告相關(guān)證據(jù)，我們也需要投入更多精力思考如何更好地利用數(shù)字營銷的有關(guān)信息。

與傳統(tǒng)營銷模式相比，數(shù)字營銷具有投放對象精準(zhǔn)、反應(yīng)迅速、成本更低等特點(diǎn)，并且有可能在短時(shí)間內(nèi)創(chuàng)造熱點(diǎn)話題，將產(chǎn)品迅速打造成爆款。因此，在與之相應(yīng)的有關(guān)數(shù)字營銷的證據(jù)搜集過程中，除了傳統(tǒng)有關(guān)廣告證據(jù)搜集的方式（如廣告費(fèi)發(fā)票、廣告商證明、相應(yīng)媒體有關(guān)廣告的報(bào)告等）外，我們還可以利用一些其他信息證明廣告達(dá)到或可能達(dá)到的效果，從而讓相關(guān)證據(jù)更具證明力。這些信息可包括：

1.品牌方在官方微博、微信、視頻平臺（如騰訊、優(yōu)酷等）的官方賬戶等上傳的包含商標(biāo)、產(chǎn)品的相關(guān)廣告的閱讀、觀看量和轉(zhuǎn)發(fā)量。舉例而言，LV于2019年5月12日發(fā)布的2020早春秀視頻獲得了6.1萬次觀看量（截至2019年5月15日）。

2.與商標(biāo)、產(chǎn)品相關(guān)的微博熱門話題（以#關(guān)鍵詞#的形式發(fā)布微博時(shí)，該關(guān)鍵詞即為話題詞。話題是包含微博熱點(diǎn)、個(gè)人興趣、網(wǎng)友討論等多種內(nèi)容，經(jīng)過話題主持人補(bǔ)充說明和加以設(shè)置的，與某個(gè)話題詞有關(guān)的專題聚合頁面。話題是微博中最重要的一種興趣主頁，微博用戶可以進(jìn)入話題發(fā)表微博參與討論，同時(shí)話題頁面也會自動收錄含有該話題詞的相關(guān)微博5）閱讀量和討論數(shù)。舉例而言，2019年1月施華洛世奇契合新年主題推出紅色天鵝系列產(chǎn)品，并在微博發(fā)起“#新年就耀紅#“話題，該話題產(chǎn)生了6866.3萬的閱讀量以及3.2萬的討論數(shù)（截至2019年5月15日）。此觀看量足以證明該產(chǎn)品、商標(biāo)宣傳的范圍及獲得的效果。

3.植入廣告的電視劇、電影、綜藝節(jié)目的收視率和點(diǎn)擊量。舉例而言，為搜集與桃花醉酒有關(guān)的知名度證據(jù)，我們除了可以舉出其植入了《三生三世十里桃花》電視劇的證據(jù)，還可以利用該電視劇在電視臺首播第一的收視率以及視頻網(wǎng)站過百億的點(diǎn)擊量數(shù)據(jù)作為佐證。

4.代言人、明星、時(shí)尚博主、KOL等對有關(guān)產(chǎn)品、品牌推介內(nèi)容的受關(guān)注度。舉例而言，楊冪在2019年4月11日發(fā)了有關(guān)Adidas Originals的一款鞋產(chǎn)品的廣告微博，該條微博收獲了14.8萬個(gè)贊、14.7萬個(gè)轉(zhuǎn)發(fā)及6.2萬條評論（截至2019年5月15日）。

5.網(wǎng)絡(luò)直播營銷的收看人數(shù)以及銷售數(shù)量。比如，2016年，美寶蓮曾通過天貓直播，兩小時(shí)賣出1萬支口紅。

6.投放的網(wǎng)絡(luò)視頻貼片廣告、電視標(biāo)版廣告和創(chuàng)可貼廣告，以及相關(guān)投放電視劇、綜藝節(jié)目的受歡迎程度。所謂“網(wǎng)絡(luò)視頻貼片廣告”，即在網(wǎng)絡(luò)視頻的片頭或片尾插播的與視頻無關(guān)的廣告內(nèi)容，時(shí)常與傳統(tǒng)電視廣告相似。所謂“電視標(biāo)版廣告”，即各電視臺黃金時(shí)段、固定位置及條目中以招標(biāo)形式定價(jià)的5秒廣告，一般是指畫面靜止、沒有情節(jié)，且以企業(yè)或產(chǎn)品LOGO、名稱、主題廣告語（有時(shí)附有商品圖片）為基本要素電視廣告短片。所謂“創(chuàng)可貼廣告”，也稱“打點(diǎn)廣告”，指通過情景式精準(zhǔn)打點(diǎn)、定制化的“不正經(jīng)”文案，讓觀眾更好地接收和記住產(chǎn)品賣點(diǎn)，為品牌實(shí)現(xiàn)有效的情景轉(zhuǎn)化，激發(fā)用戶對品牌的認(rèn)同的廣告9。舉例而言，麥吉麗在2018年熱播電視劇《延禧攻略》第45集及之后的劇集中，在視頻播放平臺播放之前投放貼片廣告，即使平臺會員也無法直接跳過該廣告?！堆屿ヂ浴返狞c(diǎn)擊量、被討論數(shù)，均可以作為廣告到達(dá)大量消費(fèi)者的佐證。

7.在電影院投放貼片廣告的電影的觀影人數(shù)。

證明涉案商標(biāo)/包裝裝潢的在先使用

隨著數(shù)字營銷在整個(gè)品牌、商品營銷過程中所占的比重越來越大，越來越多的品牌將官方微博、微信作為其產(chǎn)品最早推廣的平臺，其廣告片的首發(fā)也通常同步在騰訊、優(yōu)酷等視頻聚合平臺的官方賬戶上。此外，很多品牌方即使在第一時(shí)間并未發(fā)布相關(guān)產(chǎn)品廣告，一些忠實(shí)的消費(fèi)者也會自發(fā)將產(chǎn)品上傳至網(wǎng)絡(luò)（如小紅書APP等）進(jìn)行推介。通過保留相關(guān)的上傳日期，品牌方可以證明相關(guān)商標(biāo)或包裝裝潢由自己在先使用并售賣。

同時(shí)，由于在線銷售在零售總額中的比重日趨增大，許多品牌方開始采用線上首發(fā)或線上線下同時(shí)發(fā)售的方式推出新產(chǎn)品。對于在線銷售渠道出現(xiàn)的產(chǎn)品，即使消費(fèi)者前端可能無法看到鏈接的上傳日期，但后臺的最早銷售記錄、消費(fèi)者發(fā)布的最早評論、必要情況下向電商平臺調(diào)取的網(wǎng)頁快照，都給了品牌方另一種證明在先使用的可能。

盡管在許多案件中，上述日期的真實(shí)性往往存在爭議，但一些大的網(wǎng)絡(luò)平臺都有嚴(yán)格的上傳內(nèi)容/評論的更改規(guī)則，對上傳內(nèi)容/評論的更改會產(chǎn)生新的上傳日期從而使得相關(guān)日期的真實(shí)性效力增強(qiáng)。就微信公眾號來說，在某無效宣告案件中，專利復(fù)審委員會在庭審中驗(yàn)證微信公眾平臺給與公眾號對已發(fā)表文章的修改權(quán)限，可對文字及圖片進(jìn)行修改，但是在修改后重新發(fā)布即生成新的發(fā)布時(shí)間及新的文章，而原文章已無法通過搜狗微信搜索瀏覽到?！?/p>

證明涉案外觀專利不具備新穎性

現(xiàn)實(shí)中，一些申請外觀專利的產(chǎn)品，由于權(quán)利人的內(nèi)部設(shè)置、內(nèi)部各部門之間缺乏協(xié)調(diào)等問題，往往會先于外觀專利申請日投放市場或被廣告披露。在數(shù)字營銷和新零售的情形下，廣告的在線發(fā)布、消費(fèi)者在電商平臺的評論、電商平臺相關(guān)產(chǎn)品銷售鏈接涉及的銷售記錄和網(wǎng)頁快照、消費(fèi)者在產(chǎn)品推介平臺的相關(guān)推介，除了比傳統(tǒng)營銷模式和傳統(tǒng)線下銷售模式更容易使權(quán)利人證明相關(guān)產(chǎn)品由其在先使用，也因其更容易被檢索到的特點(diǎn)，成為了破壞專利產(chǎn)品新穎性的有效證據(jù)。

目前，大量網(wǎng)絡(luò)證據(jù)已經(jīng)被運(yùn)用到對外觀專利無效申請的審查中以及評價(jià)報(bào)告的制作中。據(jù)統(tǒng)計(jì)，2016年1月至8月的外觀設(shè)計(jì)評價(jià)報(bào)告中，網(wǎng)絡(luò)證據(jù)占據(jù)所有X類文件的27.7%，其中淘寶曬圖評價(jià)占據(jù)了網(wǎng)絡(luò)證據(jù)的40.4%。

事實(shí)上，不僅僅外觀專利無效申請人會提供網(wǎng)絡(luò)證據(jù)證明相關(guān)專利的有效性，專利審查員也會在評價(jià)報(bào)告的制作過程中主動檢索網(wǎng)絡(luò)證據(jù)。因此，除了外觀專利無效申請人需要在提起申請前檢索相關(guān)網(wǎng)絡(luò)證據(jù)以支持其相關(guān)主張，權(quán)利人在申請外觀專利評價(jià)報(bào)告之前，亦可以在各個(gè)平臺先行進(jìn)行檢索，確認(rèn)是否存在申請日前相關(guān)設(shè)計(jì)已經(jīng)被公開的證據(jù)，然后再行判斷是否申請?jiān)u價(jià)報(bào)告。

結(jié)語

在網(wǎng)絡(luò)營銷和新零售發(fā)展迅速的今天，知識產(chǎn)權(quán)律師們也需要打破傳統(tǒng)、打開思路，更多了解相關(guān)業(yè)務(wù)運(yùn)營模式，從而使得證據(jù)搜集更富有效率和成果。我們也堅(jiān)信各地法院將跟隨時(shí)代的步伐，對新形勢下的各種相關(guān)證據(jù)越來越多地予以采納及認(rèn)可。