改革與法治：法律制定的中國實踐研究

李 濤

回顧改革開放40多年的輝煌歷程，法治與改革猶如鳥之兩翼、車之兩輪，共同推動、引領(lǐng)著中國特色社會主義不斷前進(jìn)。改革與法治的關(guān)系，因所欲解決的問題和所側(cè)重的法治價值的層次不同，可有不同的判讀、評價和闡釋。其中，法治的基礎(chǔ)是法律，法律制定是整個法律體系中不可或缺的組成部分，也是立法過程中的重要環(huán)節(jié)。改革需要法治的發(fā)展與之相適應(yīng)，改革本身就包含著法律制度的變革。因此，法律制定是追尋法治的起點(diǎn)，也是觀察法治與改革關(guān)系演變的理想視角。改革開放以來，法治展開的一個直接表現(xiàn)形態(tài)就是法律制定的大范圍進(jìn)行，而法律制定的過程、速度、數(shù)量則是與改革進(jìn)程中的經(jīng)濟(jì)社會變遷密切相關(guān)。改革開放的每一個階段都在依法治國進(jìn)程中得到了鮮明的反映和突出，法律的制定深深地體現(xiàn)出改革的特征和階段；與此同時，法律也以自己特有的方式為改革開放設(shè)定合法性基礎(chǔ)，并且在這一時代進(jìn)程中法律體系自身發(fā)生了巨大的變化和發(fā)展。①參見公丕祥：《中國的法制現(xiàn)代化》，北京：中國政法大學(xué)出版社，2004年，第573頁。

一、1978—1992年：法律制定適應(yīng)改革開放的需要

每一個國家都必須從本國的特殊情況和國情出發(fā)確定合適的發(fā)展模式，即聯(lián)合國教科文組織強(qiáng)調(diào)的“內(nèi)源發(fā)展”，各國應(yīng)該從自己經(jīng)濟(jì)社會的實際情況出發(fā)，“一方面從人民的需要和愿望出發(fā)，另一方面從本國國情所特有的各種限制出發(fā)，進(jìn)而找到自己的發(fā)展類型和方式”。①聯(lián)合國教科文組織：《內(nèi)源發(fā)展戰(zhàn)略》，盧曉衡等譯，北京：社會科學(xué)文獻(xiàn)出版社，1988年，第2頁。1979年3月，鄧小平強(qiáng)調(diào)：“過去搞民主革命，要適合中國國情，走毛澤東同志開辟的農(nóng)村包圍城市的道路?，F(xiàn)在搞建設(shè)，也要適合中國情況，走一條中國式的現(xiàn)代化道路?！雹凇多囆∑轿倪x》第2卷，北京：人民出版社，1994年，第163頁。改革開放就是黨和國家綜合考慮了中國的實際和國情而作出的重大戰(zhàn)略決策。而伴隨著改革開放的啟動，我國的法制建設(shè)也再次迎來新的歷史起點(diǎn)。

1.法律制定的指導(dǎo)方針：社會主義民主制度化、法制化

黨的十一屆三中全會上，黨深刻總結(jié)歷史經(jīng)驗教訓(xùn)，對民主法制建設(shè)的認(rèn)識有了歷史性的飛躍，法制的意義得到闡明，依法治國的觀念也得以傳播。在1978年12月13日的中央工作會議上，鄧小平提出“為了保障人民民主，必須加強(qiáng)法制”，③《鄧小平文選》第2卷，第146頁。這成為中國現(xiàn)代法治的金玉良言。

第一，“加強(qiáng)社會主義法制”的路線方針被確立。黨的十一屆三中全會公報強(qiáng)調(diào)，“從現(xiàn)在起，應(yīng)當(dāng)把立法工作擺到全國人民代表大會及其常務(wù)委員會的重要議程上來。檢察機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)要保持應(yīng)有的獨(dú)立性；要忠實于法律和制度，忠實于人民利益，忠實于事實真相；要保證人民在自己的法律面前人人平等，不允許任何人有超于法律之上的特權(quán)”。④《鄧小平文選》第2卷，第146頁。1980年，鄧小平又強(qiáng)調(diào)：“要繼續(xù)發(fā)展社會主義民主，健全社會主義法制。這是三中全會以來中央堅定不移的基本方針，今后也絕不允許有任何動搖?！雹荨多囆∑轿倪x》第2卷，第359頁。這釋放的信號十分明顯和明確：一是民主和法制是我國社會主義建設(shè)的基本方針。在社會主義初級階段，這個基本方針是統(tǒng)領(lǐng)全局的頂層設(shè)計；二是堅持民主和法制的基本方針，是歷史經(jīng)驗的總結(jié)，也是開創(chuàng)和建設(shè)社會主義必須堅持的基本方針政策，任何時候，遇到任何困難、干擾、挫折都不能動搖；三是貫徹民主和法制的基本方針，必須堅持黨的領(lǐng)導(dǎo)，黨的領(lǐng)導(dǎo)是社會主義現(xiàn)代化建設(shè)的核心。

第二，黨和國家明確了法律制度的重要性。從長遠(yuǎn)目標(biāo)看，改革開放“要求大幅度地提高生產(chǎn)力，也就必然要求多方面地改變同生產(chǎn)力發(fā)展不適應(yīng)的生產(chǎn)關(guān)系和上層建筑，改變一切不適應(yīng)的管理方式、活動方式和思想方式”。⑥《中國共產(chǎn)黨十一屆中央委員會第三次全體會議公報》，《人民日報》1978年12月24日，第1版。彭真、習(xí)仲勛在反思為什么會發(fā)生“文革”時認(rèn)為，主要原因在于當(dāng)時國家缺少法制，沒有相應(yīng)的法律制度做保障，如果當(dāng)時“要有一個制度，有一種力量能抵制得住像文革這樣的壓力就好”，有了法制，情況就會不一樣，“就能抵制住各種違法的壓力”。⑦參見刑小群、丁東：《高鍇：我在全國人大的見聞與雜感》，《炎黃春秋》2013年第11期，第2—3頁。在談到制度建設(shè)時，鄧小平強(qiáng)調(diào)要實行法治，“我們現(xiàn)在正在研究避免重復(fù)這種現(xiàn)象，準(zhǔn)備從改革制度著手。我們這個國家有幾千年封建社會的歷史，缺乏社會主義的民主和社會主義法制?，F(xiàn)在我們要認(rèn)真建立社會主義的民主制度和社會主義法制。只有這樣，才能解決問題”。⑧《鄧小平文選》第2卷，第307頁。

第三，完善的法制對改革開放意義重大。毛澤東在新中國誕生前夜莊嚴(yán)地宣布：占人類總數(shù)四分之一的中國人民從此站立起來了。而在中國進(jìn)入社會主義建設(shè)時期，鄧小平則指出：“中國人民既然有能力站立起來，就一定有能力永遠(yuǎn)巋然屹立于世界民族之林。”⑨《鄧小平文選》第3卷，北京：人民出版社，1994年，第323頁。而這個能力就來自于法制，實行依法治國，“為了實現(xiàn)四個現(xiàn)代化，必須發(fā)揚(yáng)社會主義民主和加強(qiáng)社會主義法制?！雹佟多囆∑轿倪x》第2卷，第187頁。1979年，彭真說：“立法工作為什么現(xiàn)在快，過去就慢呢？就是一個認(rèn)識問題，抓緊不抓緊的問題。過去覺得有黨的領(lǐng)導(dǎo)，有方針政策，遲搞幾天也不要緊。結(jié)果拖了下來，貽誤了事情。……社會主義非搞法制不可?！雹谕跗迹骸掇D(zhuǎn)折時期的立法傳奇》，《中國人大》2014年第17期，第20頁。改革開放初期的社會主義法制建設(shè)始終圍繞著恢復(fù)社會秩序，進(jìn)行經(jīng)濟(jì)建設(shè)的中心。例如，1982年，針對經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域犯罪日益嚴(yán)重的問題，鄧小平指出：“我們要有兩手，一手就是堅持對外開放和對內(nèi)搞活經(jīng)濟(jì)的政策，一手就是堅持打擊經(jīng)濟(jì)犯罪活動。”③《鄧小平文選》第2卷，第404頁。

2.法律制定的目標(biāo)：解決“無法可依”的問題

改革開放的政策和加強(qiáng)法制建設(shè)的方針的確定，使法律制定也迎來了春天。改革開放初期，法律制定首要需要解決的是“無法可依”的問題，迅速制定改革相關(guān)領(lǐng)域所需要的法律，及時填補(bǔ)法律空白，確立法律在經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展的權(quán)威作用，發(fā)揮為政治經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展提供堅實保障的作用。

第一，確立法律在改革和社會生活中的權(quán)威性。1978年改革開放以后，我國進(jìn)入經(jīng)濟(jì)社會恢復(fù)發(fā)展時期。在這一劇烈的社會轉(zhuǎn)型時期，出現(xiàn)了很多需要立法部門通過制定法律的方式予以關(guān)注的法律關(guān)系和予以解決的社會矛盾以及問題。但是，從“嚴(yán)格意義上講，在1978年，中國并沒有多少法律制度。1966年以前通過的大部分法律已經(jīng)過時，不再適用于中國新的政治和社會環(huán)境，幾乎所有急需的規(guī)范轉(zhuǎn)軌經(jīng)濟(jì)的法律都不存在。被毀壞的司法機(jī)構(gòu)，作為專業(yè)法律共同體，亟待重建”。④彼得·穆雷爾：《法律的價值：轉(zhuǎn)軌經(jīng)濟(jì)中的評價》，韓光明譯，北京：法律出版社，2006年，第232頁。法律是權(quán)威的社會規(guī)范，決定社會成員的權(quán)利、義務(wù)以及責(zé)任分配時，應(yīng)該強(qiáng)調(diào)法律的作用，即法律此時具有權(quán)威性。1981年的《中共中央關(guān)于建國以來黨的若干歷史問題的決議》指出，我國社會主義建設(shè)之所以出現(xiàn)曲折，伴隨著復(fù)雜的歷史原因，“其中一個重大原因是，長期封建專制主義在思想政治方面的遺毒仍然不是很容易肅清的。種種歷史和現(xiàn)實的原因又使我們沒能把黨內(nèi)民主和國家政治社會生活的民主加以制度化、法律化，或者雖然制定了法律，卻沒有應(yīng)有的權(quán)威”。⑤《中國共產(chǎn)黨中央委員會關(guān)于建國以來黨的若干歷史問題的決議》，北京：人民出版社，2009年，第33頁。這一時期法律制定的目的在于為法律確定權(quán)威性，樹立法律在改革中的話語，讓改革有法律的基礎(chǔ)。

第二，為政治經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展提供良好的法制保障。從最廣泛的意義來說，法是由事物的性質(zhì)產(chǎn)生出來的必然關(guān)系。在這個意義上，“一切存在物都有它們的法。……由此可見，是有一個根本理性存在著的。法就是這個根本理性和各種存在物之間的關(guān)系，同時也是存在物彼此之間的關(guān)系”。⑥孟德斯鳩：《論法的精神》（上冊），張雁深譯，北京：商務(wù)印書館，2004年，第1頁。法律具有重要的社會作用，也就是法律對社會關(guān)系具有重要的影響作用。法律是政治經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展的重要保障。完善的國家政治經(jīng)濟(jì)社會主要方面的法律制度，是特定歷史時期發(fā)展的基礎(chǔ)。在黨的領(lǐng)導(dǎo)下，改革中的各部門在設(shè)計改革方案時，逐漸認(rèn)識到運(yùn)用法律手段保障和促進(jìn)改革的重要性。例如，1988年2月27日，國務(wù)院批準(zhǔn)國家經(jīng)濟(jì)體制改革委員會公布《1988年深化經(jīng)濟(jì)體制改革的總體方案》，方案中明確提出，“經(jīng)濟(jì)體制改革正處在舊體制向新體制轉(zhuǎn)換的階段，要把改革放在總攬全局的位置上。要加強(qiáng)經(jīng)濟(jì)法制建設(shè)，抓緊制定全民所有制企業(yè)法、承包經(jīng)營條例、租賃條例、股份制條例、國有資產(chǎn)管理條例和私人企業(yè)條例等經(jīng)濟(jì)法規(guī)，運(yùn)用法律手段，來保障和促進(jìn)改革的順利進(jìn)行”。

二、1992—2012年：法律制定指引改革開放

縱觀社會轉(zhuǎn)型成功的國家，其在社會轉(zhuǎn)型時期的法治建設(shè)都堅持把法律制定放在重要位置，以法律戰(zhàn)勝保守的社會勢力，實現(xiàn)經(jīng)濟(jì)社會的重振和發(fā)展。1992年可以稱為中國改革進(jìn)程中的分水嶺，改革開啟了新的階段，改革的最重要任務(wù)之一，即市場經(jīng)濟(jì)體制改革在黨的十四大上被正式確立為改革目標(biāo)，法治建設(shè)亦進(jìn)入快車道，即適應(yīng)改革開放深入推進(jìn)階段。

1.法律制定的背景：從“法制”到“法治”

法律被看作是黏合劑，它在大家同意的正確引導(dǎo)的原則基礎(chǔ)上將一個社會形態(tài)黏合在一起。法律等同于正義，它所強(qiáng)調(diào)的是解釋社會秩序所達(dá)成的價值共識，并且那些理想被視為超歷史的且被物質(zhì)因素所削弱。①柯林斯：《馬克思主義與法律》，邱昭繼譯，北京：法律出版社，2011年，第61頁。但是，法律制度建設(shè)與法治國家或依法治國終究不能劃等號，“任何國家都有法律制度，但任何國家并非都實行法治或是法治國家。法律制度主要屬于制度范疇，法治屬于法的方略或路徑范疇。如果只有法律制度而不實行法治，這種法律制度必然只是無源之水”。②周旺生：《立法學(xué)教程》，北京：北京大學(xué)出版社，2006年，第119頁。20世紀(jì)90年代，盡管面臨著錯綜復(fù)雜的局面，但是改革開放的市場經(jīng)濟(jì)建設(shè)及法治建設(shè)毅然決然地同步啟動。九屆全國人大二次會議審議通過《憲法（修正案）》，其第5條規(guī)定：“中華人民共和國實行依法治國，建設(shè)社會主義法治國家?！敝链?，依法治國成為黨領(lǐng)導(dǎo)人民治理國家的基本方略，它標(biāo)志著我國的法治建設(shè)進(jìn)入一個新的歷史時期。

改革開放探索了數(shù)十年之后進(jìn)入了深入推進(jìn)階段，法治建設(shè)“未來的努力方向，是要通過法治再啟蒙，消除只有西方民主分權(quán)制度的政治建構(gòu)才能達(dá)致善治或才更有利于實行法治的自我東方主義認(rèn)識偏見，同時也要看到在中國特定社會條件下探索法治道路的艱巨性和復(fù)雜性，將全社會思考的重心引向探索如何在中國特定的歷史-政治構(gòu)造下實行法治，構(gòu)建并形成一種嶄新的法治形態(tài)，藉此豐富人類法治的實踐”。③魏磊杰：《東方法律主義的中國意涵》，《開放時代》2018年第6期，第150頁。1994年7月21日，司法部黨組向黨中央提交了《關(guān)于建議為中央政治局領(lǐng)導(dǎo)同志舉辦社會主義法制建設(shè)講座的請示》，請示建議“要突出強(qiáng)調(diào)法制建設(shè)是治國安邦、保障現(xiàn)代化戰(zhàn)略目標(biāo)實現(xiàn)的一項根本性建設(shè)，必須進(jìn)一步提高中高級干部依法決策、依法行政、依法辦事的自覺性”。中央領(lǐng)導(dǎo)同志對此予以肯定，并很快進(jìn)行了批示。1994年12月9日，中央法制講座第一講正式開始。在1995年1月20日的第二次中央法制講座上，江澤民指出：“我們黨的領(lǐng)導(dǎo)主要是政治、思想、組織領(lǐng)導(dǎo)。而政治領(lǐng)導(dǎo)的主要方式就是：使黨的主張經(jīng)過法定程序變成國家意志……黨領(lǐng)導(dǎo)人民制定的憲法和法律是人民意志的體現(xiàn)，是黨的主張的體現(xiàn)。……黨既要領(lǐng)導(dǎo)憲法和法律的制定，又要自覺地在憲法和法律的范圍內(nèi)活動，嚴(yán)格依法辦事，依法管理國家，對實現(xiàn)全黨和全國人民意志的統(tǒng)一，對維護(hù)法律的尊嚴(yán)和中央的權(quán)威關(guān)系十分重大。”④肖揚(yáng)：《見證中國法治四十年》，《中國法律評論》2018年第5期。1996年2月8日，中央舉行了第三次法制講座，在講座結(jié)束以后，江澤民強(qiáng)調(diào)：“加強(qiáng)社會主義法制建設(shè)，依法治國，是鄧小平建設(shè)有中國特色社會主義理論的重要組成部分，是我們黨和政府管理國家和社會事務(wù)的重要方針?！贝送?，他還指出：“依法治國是社會進(jìn)步、社會文明的一個重要標(biāo)志，是我們建設(shè)社會主義現(xiàn)代化國家的必然要求?！雹荨督瓭擅裎倪x》第1卷，北京：人民出版社，2006年，第511、513頁。這是黨中央第一次對依法治國表述的全面闡述。1996年3月，國家“九五”計劃和2010年遠(yuǎn)景目標(biāo)綱要正式將“依法治國，建設(shè)社會主義法制國家”納入其中。

1997年2月27日，在八屆全國人大五次會議和全國政協(xié)八屆五次會議的黨員負(fù)責(zé)同志會議上，江澤民指出：“依法治國是新的歷史條件下黨領(lǐng)導(dǎo)人民建設(shè)治理國家的基本方略。”⑥《江澤民文選》第1卷，第644頁。至此，依法治國被正式上升為我國的治國方略。1997年9月，黨的十五大召開，大會提出依法治國，建設(shè)社會主義國家的基本治國方略。依法治國是黨領(lǐng)導(dǎo)人民治理國家的基本方略，即治理國家的基本方針和戰(zhàn)略，治國要法治而不要人治。黨的十五大報告引用了鄧小平的兩段話：一段是“領(lǐng)導(dǎo)制度、組織制度問題更帶有根本性、全局性、穩(wěn)定性和長期性”。①《鄧小平文選》第2卷，第333頁。另一段是“使這種制度和法律不因領(lǐng)導(dǎo)人的改變而改變，不因領(lǐng)導(dǎo)人的看法和注意力的改變而改變”。②《鄧小平文選》第2卷，第146頁。在我國，依法治國“就是廣大人民群眾在黨的領(lǐng)導(dǎo)下，依照憲法和法律規(guī)定，通過各種途徑和形式管理國家事務(wù)，管理經(jīng)濟(jì)文化事業(yè)，管理社會事務(wù)，保證國家各項工作都依法進(jìn)行，逐步實現(xiàn)社會主義民主的制度化，法律化，使這種制度和法律不因領(lǐng)導(dǎo)人的改變而改變。”③江澤民：《高舉鄧小平偉大旗幟，把建設(shè)有中國特色社會主義事業(yè)全面推向二十一世紀(jì)》，《求是》1997年第18期。

正在進(jìn)行的FAVOR Ⅲ(The FAVOR Ⅲ China Study)中國單中心臨床試驗(NCT03656848)計劃入組評估3 000例冠心病患者，與冠狀動脈造影指導(dǎo)下的經(jīng)皮冠狀動脈介入標(biāo)準(zhǔn)治療方案進(jìn)行對照， 研究QFR指導(dǎo)下的經(jīng)皮冠狀動脈介入治療方案能否獲得優(yōu)效的臨床結(jié)果和手術(shù)成本效益。

1999年，我國《憲法（修正案）》正式將“依法治國，建設(shè)社會主義法治國家”予以確認(rèn)，這標(biāo)志著我國的治國理政模式由計劃經(jīng)濟(jì)條件下的以政策為主轉(zhuǎn)變?yōu)槭袌鼋?jīng)濟(jì)條件下的以法律制度為主。④參見袁曙宏、楊偉東：《我國法治建設(shè)三十年回顧與前瞻——關(guān)于中國法治歷程、作用和發(fā)展趨勢的思考》，《中國法學(xué)》2009年第1期，第18—30頁。2001年，九屆全國人大四次會議通過了《“十五”計劃綱要報告》，綱要指出：“依法治國，建設(shè)社會主義法治國家，是社會主義現(xiàn)代化的重要目標(biāo)?！边@進(jìn)一步將依法治國從治國理政的手段、路徑層次，上升為實現(xiàn)社會主義現(xiàn)代化的重要目標(biāo)層次，使法治成為中國特色社會主義建設(shè)的目標(biāo)和方向。⑤參見袁曙宏、楊偉東：《我國法治建設(shè)三十年回顧與前瞻——關(guān)于中國法治歷程、作用和發(fā)展趨勢的思考》，《中國法學(xué)》2009年第1期，第18—30頁。2002年12月4日，《憲法》頒布實施20周年。胡錦濤在紀(jì)念大會上強(qiáng)調(diào)，要在全社會進(jìn)一步樹立憲法意識和憲法權(quán)威，切實保證憲法的貫徹實施，對于推動全黨全國為全面建設(shè)小康社會、開創(chuàng)中國特色社會主義事業(yè)新格局而團(tuán)結(jié)奮斗，具有十分重要的意義。

2.法律制定的核心理念：以經(jīng)濟(jì)建設(shè)為中心

1992年以來，改革開放再次起航，我國在較短的時間內(nèi)，走過了西方發(fā)達(dá)國家很長時間才走完的工業(yè)化道路。在這種壓縮型的工業(yè)化過程中，多種發(fā)展路徑、多種改革措施、多個部門法律制度并行演化，相互交織、相互促進(jìn)，堅持以經(jīng)濟(jì)建設(shè)為中心，注重改革的法治化等協(xié)同演進(jìn)，建立在社會轉(zhuǎn)型基礎(chǔ)上的改革、發(fā)展、穩(wěn)定協(xié)調(diào)發(fā)展，構(gòu)成了中國特色社會主義建設(shè)的獨(dú)特畫卷?！吧鐣髁x市場經(jīng)濟(jì)體制改革”目標(biāo)的確立，建設(shè)社會主義市場經(jīng)濟(jì)法律體系的提出，不僅明確了法律制定的方向，也決定了這一時期法律制定的主要特點(diǎn)：

第一，社會主義初級階段基本國情是根本依據(jù)。馬克思主義認(rèn)為，“社會不是以法律為基礎(chǔ)的?！喾吹?，法律應(yīng)該以社會為基礎(chǔ)。法律應(yīng)該是社會共同的、由一定物質(zhì)生產(chǎn)方式所產(chǎn)生的利益和需要的表現(xiàn)，而不是單個的個人恣意橫行。……你們不能使舊法律成為新社會發(fā)展的基礎(chǔ)，正象這些舊法律不能創(chuàng)造舊社會關(guān)系一樣”。⑥《馬克思恩格斯選集》第4卷，北京：人民出版社，1995年，第343頁。因此，法的制定“既要看到我國正處于社會主義初級階段，生產(chǎn)力發(fā)展的總體水平還不高，又要看到，在改革開放中，我國生產(chǎn)力水平在迅速提高，生產(chǎn)關(guān)系在發(fā)生迅速的變革。立法者要研究有中國特色社會主義發(fā)展的客觀規(guī)律和需求；要尊重客觀規(guī)律，并善于運(yùn)用客觀規(guī)律來推動立法和經(jīng)濟(jì)的發(fā)展……及時進(jìn)行法的創(chuàng)制、修改和廢止，使立法及時、準(zhǔn)確地反映迅速發(fā)展的社會關(guān)系的現(xiàn)狀及要求”。⑦葛洪義：《法理學(xué)》，北京：中國政法大學(xué)出版社，2008年，第213頁。這一時期的法律制定不再以“階級斗爭為綱”，而是“以經(jīng)濟(jì)建設(shè)為中心”，更多地注重法律對經(jīng)濟(jì)和社會的規(guī)范與調(diào)節(jié)功能。這是對我國國情實事求是、科學(xué)合理的判斷和認(rèn)識。

第二，充分適應(yīng)社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制要求是出發(fā)點(diǎn)。不同于“產(chǎn)品經(jīng)濟(jì)”“計劃經(jīng)濟(jì)”，在尊重經(jīng)濟(jì)自身發(fā)展規(guī)律的前提下，通過法律實現(xiàn)對市場經(jīng)濟(jì)的宏觀調(diào)控和對微觀經(jīng)濟(jì)行為的調(diào)控是基本的調(diào)控方式。與十一屆三中全會之前法律上的“小修小補(bǔ)”完全不同，這一時期法律的制定是“為社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制所要求于新法律上層建筑的多角度、多層面的服務(wù)、規(guī)范和調(diào)控”。①方強(qiáng)、景亥云：《為了創(chuàng)建中國特色社會主義新法學(xué)》，載郭道暉主編：《中國當(dāng)代法學(xué)爭鳴實錄》，長沙：湖南人民出版社，1998年，第558頁。改革開放以來，那種只能適應(yīng)封閉社會的法律制度在世界發(fā)展潮流中已經(jīng)顯得格格不入，并且不能適應(yīng)開放的社會的需要。法律的制定應(yīng)充分適應(yīng)市場經(jīng)濟(jì)體制改革的要求和需要。

第三，學(xué)習(xí)借鑒外國法律制定有益經(jīng)驗是有力支撐。中國社會的問題只有在世界范圍內(nèi)討論，才能得出正確的答案。1982年9月1日，在黨的十二大上，鄧小平在開幕詞中指出：“我們的現(xiàn)代化建設(shè)，必須從中國的實際出發(fā)?！钡恰盁o論是革命還是建設(shè)，都要注意學(xué)習(xí)和借鑒外國經(jīng)驗”。改革開放的目的之一，就是學(xué)習(xí)外國的先進(jìn)管理經(jīng)驗，而且歷史的發(fā)展也告訴我們外國先進(jìn)的東西值得我們借鑒。在黨的十六大報告中，江澤民指出：“立足中國現(xiàn)實”“繼承民族優(yōu)秀傳統(tǒng)”“吸取外國文化有益成果”，②《江澤民文選》第3卷，北京：人民出版社，2006年，第534頁。就是建設(shè)社會主義精神文明的途徑。因此，堅持解放思想、實事求是的正確思想路線，敢于以科學(xué)的態(tài)度實事求是地研究、評價、借鑒古今中外的法律積極成果也是法律制定的基本原則。在這一時期的法律制定過程中，這一原則得到積極貫徹，例如，在民商法領(lǐng)域，物權(quán)法、合同法的制定，合并吸收了普通法系和大陸法系國家的有益基本制度，參考了世界流行并采取的法律制定原則和理念；在行政法領(lǐng)域，積極借鑒了現(xiàn)代行政法治中通行的比例原則和信賴保護(hù)原則等。

三、2012年以后：新時代全面深化改革時期的法律制定

黨的十八大以來，是中國特色社會主義建設(shè)進(jìn)程中極不平凡和波瀾壯闊的歷史時期，以習(xí)近平為核心的黨中央以深邃的歷史自覺和強(qiáng)烈的歷史擔(dān)當(dāng)，高舉起新時代改革開放的偉大旗幟，特別強(qiáng)調(diào)堅持依法治國，堅持依法執(zhí)政、依法行政共同推進(jìn)，在全面推進(jìn)深化改革過程中，堅持用法治思維、法治方式推進(jìn)，對法治與改革的關(guān)系又進(jìn)行了新的探索。

1.新時代的法律制定

法律是一種獨(dú)特的社會現(xiàn)象，法律規(guī)范是社會規(guī)范之一，法律隨著社會的需要而產(chǎn)生，法律就是社會的一部分，是社會發(fā)展進(jìn)步的產(chǎn)物。③葛洪義：《探索與對話：法理學(xué)導(dǎo)論》，濟(jì)南：山東人民出版社，2000年，第241頁。黨的十八大以來，黨和國家從堅持和發(fā)展中國特色社會主義全局出發(fā)，提出并形成了“全面建成小康社會、全面深化改革、全面依法治國、全面從嚴(yán)治黨的戰(zhàn)略布局”，④參見王然、肖貴清：《改革開放與馬克思主義中國化》，《山東社會科學(xué)》2019年第1期，第14頁。把全面推進(jìn)依法治國、加快建設(shè)社會主義法治國家放在“四個全面”的戰(zhàn)略布局中來把握，擺在事關(guān)黨和國家長治久安的重要議程加以謀劃和推進(jìn)。⑤公丕祥：《中國特色社會主義法治道路的時代進(jìn)程》，《中國法學(xué)》2015年第5期，第42頁。

第一，把全面依法治國放在“四個全面”戰(zhàn)略布局中來把握。依法治國指依照法律治理國家的原則和方法，而全面依法治國是建設(shè)中國特色社會主義的根本保障，也是實現(xiàn)國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化的基礎(chǔ)條件，與黨的執(zhí)政興國、人民的幸福安康、國家的長治久安息息相關(guān)。黨的十八大以來，法治被擺在事關(guān)黨和國家長治久安的重要地位加以謀劃和推進(jìn)。習(xí)近平提出了一系列有中國特色的開創(chuàng)性的新理念新思想新戰(zhàn)略，為中國特色社會主義法治建設(shè)邁進(jìn)新時代提供了行動指南。他強(qiáng)調(diào)：“做好全面依法治國各項工作意義十分重大。沒有全面依法治國，我們就治不好國、理不好政，我們的戰(zhàn)略布局就會落空。要把全面依法治國放在‘四個全面’的戰(zhàn)略布局中來把握?！雹蕖读?xí)近平關(guān)于全面依法治國論述摘編》，北京：中央文獻(xiàn)出版社，2015年，第15頁。黨的十八屆四中全會作出的《中共中央關(guān)于全面推進(jìn)依法治國若干重大問題的決定》對全面依法治國的總目標(biāo)和重大任務(wù)進(jìn)行了明確部署：全面推進(jìn)依法治國的總目標(biāo)是，“建設(shè)中國特色社會主義法治體系，建設(shè)社會主義法治國家”。①《中共中央關(guān)于全面推進(jìn)依法治國若干重大問題的決定》，《人民日報》2014年10月29日，第1版。這是我國歷史上第一次用中央全會決議的形式把“依法治國”的方針和奮斗目標(biāo)確定下來。2017年10月18日，在全面建成小康社會決勝階段，中國特色社會主義建設(shè)關(guān)鍵時刻，黨的十九大召開。在黨的十九大報告中，“法治”一詞出現(xiàn)54次，這凸顯了黨中央建設(shè)中國特色社會主義法治的決心和信心，進(jìn)一步彰顯了新時代法治在治國理政中的重要作用。習(xí)近平在十九大報告中強(qiáng)調(diào)：“全面依法治國是中國特色社會主義的本質(zhì)要求和重要保障”，②習(xí)近平：《決勝全面建成小康社會奪取新時代中國特色社會主義偉大勝利——在中國共產(chǎn)黨第十九次全國代表大會上的報告》，《人民日報》2017年10月28日，第05版。全面依法治國被確認(rèn)為建設(shè)和發(fā)展新時代中國特色社會主義的基本方略。

第二，精心謀劃全面推進(jìn)依法治國的頂層設(shè)計方案?！绊攲釉O(shè)計”原本是工程學(xué)上的專業(yè)術(shù)語，指項目的問題解決路徑不僅需要考慮其各個層次、各個部分、各個要素，對內(nèi)部進(jìn)行追根溯源，而且還要在最高層次上進(jìn)行統(tǒng)攬全局式的探索。在黨的十七屆五中全會和關(guān)于制定十二五規(guī)劃的建議中，“改革頂層設(shè)計”這一全新概念首次出現(xiàn)并被反復(fù)強(qiáng)調(diào)，這預(yù)示著中國改革事業(yè)進(jìn)入了新的征程。近年來，“頂層設(shè)計”已經(jīng)成為我國政治經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展戰(zhàn)略規(guī)劃的特有名詞。改革開放初期，由于改革動力強(qiáng)勁，各種改革政策出臺快，改革阻力小，改革受惠面比較大，改革的社會動力與政府的推動力緊密結(jié)合，帶動改革加速前進(jìn)。20世紀(jì)90年代中期以后，隨著改革的不斷深化，面對的問題也越來越多，尤其是進(jìn)入新時代，社會矛盾也發(fā)生了重大變化，改革的全面深化亟需“頂層設(shè)計”。我國是社會主義國家，法治是治國的基本方略，在新時代更是要全面推進(jìn)依法治國，建設(shè)法治中國。2013年2月23日，在中共中央政治局第四次集體學(xué)習(xí)時，習(xí)近平強(qiáng)調(diào)，法治是治國理政的基本方式，要以改革凝聚共識、規(guī)范發(fā)展行為、促進(jìn)矛盾化解、保障社會和諧。③習(xí)近平：《在中共中央政治局第四次集體學(xué)習(xí)時的講話》，《人民日報》2013年2月25日，第1版。“頂層設(shè)計”與改革開放初期的“摸著石頭過河”有很大的不同點(diǎn)，其是自上而下的新時代“系統(tǒng)謀劃”。在法治建設(shè)方面，具體的和實際的國情決定了我國今后走什么樣的法治道路。黨的十八大以來，黨中央對全面依法治國作出一系列重大決策部署，并且提出很多具體的法治理念，④具體歸納為十個“堅持”，即堅持人民主體地位，堅持中國特色社會主義法治道路，堅持建設(shè)中國特色社會主義法治體系，堅持依法治國、依法執(zhí)政、依法行政共同推進(jìn)，堅持法治國家、法治政府、法治社會一體建設(shè)，堅持依憲治國、依憲執(zhí)政，堅持全面推進(jìn)科學(xué)立法、嚴(yán)格執(zhí)法、公正司法、全民守法，堅持處理好全面依法治國的辯證關(guān)系，堅持建設(shè)德才兼?zhèn)涞母咚刭|(zhì)法治工作隊伍，堅持抓住領(lǐng)導(dǎo)干部這個“關(guān)鍵少數(shù)”。強(qiáng)調(diào)要加強(qiáng)黨對依法治國的領(lǐng)導(dǎo)，明確了全面依法治國的指導(dǎo)思想、發(fā)展道路、工作布局、重點(diǎn)任務(wù)。

第三，堅定不移推進(jìn)法治領(lǐng)域改革。中國法治的發(fā)展，與中國的改革一樣，也是以變革為基調(diào)的。從歷史的角度觀察，人們會發(fā)現(xiàn)，伴隨著任何一次社會變革，通常是同時或首先進(jìn)行法律上的變革?？梢哉f，任何變革總是與法律的變革休戚相關(guān)的，而且往往是通過法律的變革來展示的。社會主義改革和法律的關(guān)系也是如此。⑤郭宇昭：《社會主義法的基本理論》，北京：中國人民大學(xué)出版社，1993年，第168頁。馬克思主義認(rèn)為，“在發(fā)展的進(jìn)程中，以前的一切現(xiàn)實的東西都會成為不現(xiàn)實的，都會喪失自己的必然性、自己存在的權(quán)利、自己的合理性；一種新的、富有生命力的現(xiàn)實的東西就會起來代替正在衰亡的現(xiàn)實的東西”。⑥《馬克思恩格斯選集》第4卷，北京：人民出版社，1995年，第212頁。“在現(xiàn)代國家中，法不僅必須適應(yīng)于總的經(jīng)濟(jì)狀況，不僅必須是它的表現(xiàn)，而且還必須是不因為內(nèi)在矛盾而自己推翻自己的內(nèi)部和諧一致的表現(xiàn)?！òl(fā)展’的進(jìn)程大部分只在于首先設(shè)法消除那些由于將經(jīng)濟(jì)關(guān)系直接翻譯為法律原則而產(chǎn)生的矛盾，建立和諧的法律體系，然后是經(jīng)濟(jì)進(jìn)一步發(fā)展的影響和強(qiáng)制力又經(jīng)常摧毀這個體系，并使它陷入新的矛盾?！雹佟恶R克思恩格斯選集》第4卷，第483—484頁。在法治領(lǐng)域，也要做到“法須穩(wěn)定，但毋僵直”?！霸诤芏鄨鼍跋?，法治更多的是指法治方式、法治理念和對法律價值的追求，而不完全是對現(xiàn)有法律機(jī)械死板地恪守。面對需要改革的法律，我們需要運(yùn)用法治方式加以改變，從而使法律趨于完善……改革與法治是可以在法治優(yōu)先的情況下并行展開的，堅持法治絕不是要停滯改革”。②陳金釗：《“法治改革觀”及其意義——十八大以來法治思維的重大變化》，《法學(xué)評論》2014年第6期，第2頁。因此，習(xí)近平明確提出：“堅定不移推進(jìn)法治領(lǐng)域改革，堅決破除束縛全面推進(jìn)依法治國的體制機(jī)制障礙?！雹哿?xí)近平：《加快建設(shè)社會主義法治國家》，《求是》2015年第1期。

2.新時代法律制定的特點(diǎn)和成就：引領(lǐng)全面深化改革

由于中國特色社會主義法律體系是一個動態(tài)的、不斷發(fā)展的法律體系，隨著國民經(jīng)濟(jì)和社會發(fā)展水平提高，隨著“以人為本”理念在黨和國家執(zhí)政理念中的日益凸顯，法律的制定又有了新的價值取向。④參見張淑芳：《行政法視閾下的民生立法》，《中國社會科學(xué)》2016年第8期，第117—138。黨的十八大以來，在習(xí)近平全面依法治國新理念新思想新戰(zhàn)略的科學(xué)指引下，我國法律制定工作成就顯著，所制定的法律為全面深化改革的推進(jìn)發(fā)揮了重要的保障和促進(jìn)作用。

第一，法律制定先行，對全面深化改革起到了重要引領(lǐng)和保障作用?？偨Y(jié)世界前進(jìn)的歷史經(jīng)驗，可以發(fā)現(xiàn)法治在凝聚發(fā)展共識中的重要作用。在全面深化改革中，法治與改革是互相促進(jìn)的，法治對改革具有重要指引和推動作用。黨的十八大以來，我國法律制定工作堅持緊密圍繞全面深化改革戰(zhàn)略部署，與改革決策相銜接，堅持在法治下推進(jìn)改革。例如，在2013年和2014年，為了繼續(xù)深化改革，加快轉(zhuǎn)變政府職能，全國人大授權(quán)國務(wù)院在上海、天津、廣東、福建自由貿(mào)易試驗區(qū)暫時調(diào)整相關(guān)法律規(guī)定的行政審批。⑤參見朱寧寧：《鍛造治國重器，以良法促善治黨的十八大以來立法工作成就綜述》，《法制日報》2017年8月22日，第1版。為適應(yīng)深化行政審批制度改革需要，全國人大常委會先后對39部法律的部分條款做出修改，取消和下放了一批行政審批事項。⑥參見《“十二五”以來特別是黨的十八大以來我國全面依法治國的輝煌成就》，《中國青年報》2015年10月10日，第3版。

第二，中國特色社會主義法律體系實現(xiàn)新的歷史跨越。憲法乃九鼎重器。2018年3月11日，在十三屆全國人大一次會議上，《憲法（修正案）》獲得審議并通過?！稇椃ǎㄐ拚福贰鞍腰h的十九大確定的重大理論觀點(diǎn)和重大方針政策特別是習(xí)近平新時代中國特色社會主義思想載入國家根本法”，將黨的意志上升為國家意志，⑦參見任才峰：《科學(xué)立法、民主立法、依法立法的理論與實踐》，《人大研究》2019年第1期，第22—23。中國特色社會主義法治體系建設(shè)進(jìn)一步完善。黨的十八大以來，我國共制定或修改法律48部、行政法規(guī)42部、地方性法規(guī)2926部、規(guī)章3162部，同時通過“一攬子”方式先后修訂法律57部、行政法規(guī)130部；制定并出臺一大批標(biāo)志性、基礎(chǔ)性、關(guān)鍵性的黨內(nèi)法規(guī)，制定修訂近80部中央黨內(nèi)法規(guī)。⑧袁曙宏：《黨的十八大以來全面依法治國的重大成就和基本經(jīng)驗》，《求是》2017年第6期。國務(wù)院根據(jù)“放管服”改革要求，共發(fā)布9件關(guān)于清理行政法規(guī)的決定，涉及修改行政法規(guī)207件次?！白罡呷嗣穹ㄔ?、最高人民檢察院制定出臺133項司法實踐中急需的司法解釋；有立法權(quán)的地方人大及其常委會制定地方性法規(guī)4000余件?！雹釁⒁娭鞂帉帲骸跺懺熘螄仄?，以良法促善治——黨的十八大以來立法工作成就綜述》，《法制日報》2017年8月22日第04版。

第三，重點(diǎn)領(lǐng)域的法律制定工作穩(wěn)步推進(jìn)。黨的十八大以來，我國的法律制定圍繞全面深化改革的難點(diǎn)、經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展的重點(diǎn)，制定了社會、民生、文化、生態(tài)環(huán)境等重點(diǎn)領(lǐng)域的一系列法律。例如，民法在國家法律制度中具有基礎(chǔ)性作用，編纂民法典則是建設(shè)“法治中國”的重大舉措。2017年3月15日，作為民法典編纂的基礎(chǔ)的《民法總則》在十二屆全國人大五次會議上以2782票贊成、30票反對、21票棄權(quán)的高票通過。這讓世界看到了民事法律制度的“中國方案”。在國家安全領(lǐng)域的法律制定中，我國先后重點(diǎn)制定了《國家安全法》（2015年）、《國家情報法》（2017年）、《反間諜法》（2014年）、《反恐怖主義法》（2015年）、《網(wǎng)絡(luò)安全法》（2016年）、《境外非政府組織境內(nèi)活動管理法》（2016年）等維護(hù)國家核心利益的法律；在涉及文化、社會的法律制定中，重點(diǎn)制定了《反家庭暴力法》（2015年）、《特種設(shè)備安全法》（2013年）、《公共文化服務(wù)保障法》（2016年）、《電影產(chǎn)業(yè)促進(jìn)法》（2016年）、《中醫(yī)藥法》（2016年）等促進(jìn)經(jīng)濟(jì)社會全面發(fā)展的法律。同時，對關(guān)系社會平穩(wěn)運(yùn)行十分重要的《環(huán)境保護(hù)法》《食品安全法》《行政訴訟法》《大氣污染防治法》《民辦教育促進(jìn)法》《紅十字會法》《預(yù)算法》《企業(yè)所得稅法》《促進(jìn)科技成果轉(zhuǎn)化法》等法律進(jìn)行了修訂。

四、新時代的法律制定：要處理好幾種關(guān)系

盧梭曾經(jīng)說過：“要為人類制定法律，簡直需要神明?！雹俦R梭：《社會契約論》，何兆武譯，北京：商務(wù)印書館，1980年，第53頁?？梢?，法律的制定是一項艱巨而又長期的任務(wù)，在制定過程中將會面臨著許多兩難選擇，例如理想性與現(xiàn)實性、原則性與具體性、穩(wěn)定性與靈活性等。當(dāng)代中國正處于社會深刻轉(zhuǎn)型、經(jīng)濟(jì)深刻變革的歷史進(jìn)程中，新時代中國的社會主要矛盾已經(jīng)轉(zhuǎn)化，這一對新時代中國社會形勢的客觀判斷和科學(xué)歸納是中國特色社會主義建設(shè)進(jìn)一步推進(jìn)的基礎(chǔ)。因此，在這樣的新時代背景下，法律制定必須處理好以下幾種關(guān)系：

第一，處理好改革的客觀規(guī)律和法律制定的客觀規(guī)律的關(guān)系。改革提出法的制定的要求具有普遍性，是不以人的意志為轉(zhuǎn)移的客觀規(guī)律。法律的立場是必然性，法律不是反復(fù)無常的，也不是僅僅反映某個人或某個團(tuán)體的利益。社會歷史的發(fā)展有其自身固有的客觀規(guī)律，法律的制定也有其自身的規(guī)律?！傲⒎ㄕ邞?yīng)該把自己看作一個自然科學(xué)家。他不是在制造（make）法律，不是在發(fā)明法律，而僅僅是在表達(dá)（formulate）法律，他把精神關(guān)系的內(nèi)在規(guī)律表現(xiàn)在有意識的現(xiàn)行法律之中。如果一個立法者用自己的臆想來代替事情的本質(zhì)，那么我們就應(yīng)該責(zé)備他極端任性?！雹凇恶R克思恩格斯選集》第1卷，北京：人民出版社，1995年，第183頁。法律應(yīng)當(dāng)源于事物的法律上的本性。法治是規(guī)則治理的事業(yè)和進(jìn)程。法律是針對整個社會而言的，而不是僅僅針對某個人或者某個事。正如凱爾森（Hans Kelsen）所說的：“‘規(guī)則’并不指一個單獨(dú)的、不重復(fù)發(fā)生的事情，而是指一整批同樣的事件。規(guī)則的意義是，當(dāng)某種條件具備時，某類現(xiàn)象就發(fā)生，或應(yīng)當(dāng)發(fā)生，總會或幾乎總會發(fā)生。事實上，法律經(jīng)常被人解釋為‘一般規(guī)則’。”③凱爾森：《法與國家的一般理論》，沈宗靈譯，北京：商務(wù)印書館，2013年，第75頁。法律制定的客觀規(guī)律，即與時代的主旋律合拍，既不守舊、落后，也不冒進(jìn)、超越發(fā)展階段，那它就是成功的、有價值的。由于我國的法律體系已經(jīng)初步建成，大規(guī)模進(jìn)行法律制定的活動已經(jīng)結(jié)束，法制發(fā)展已經(jīng)由側(cè)重法律制定、搭建法律體系框架，轉(zhuǎn)變?yōu)閷τ诰唧w與經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展相關(guān)的法律的“精耕細(xì)作”。

法律作為人類社會一定發(fā)展階段特有的社會現(xiàn)象，在生產(chǎn)、發(fā)展和消亡的全過程中，都有其自身的發(fā)展規(guī)律。同時，法律屬于國家的上層建筑，其產(chǎn)生和發(fā)展取決于社會客觀需要，科學(xué)立法應(yīng)反映客觀規(guī)律。人類社會的法現(xiàn)象同其他社會現(xiàn)象一樣都具有其內(nèi)在的規(guī)定性。法的產(chǎn)生之后，又是一個不斷充實、不斷完善的過程，人類對法現(xiàn)象及其規(guī)律的認(rèn)識也是一個從感性到理性、從片面到全面的過程。④李龍：《良法論》，武漢：武漢大學(xué)出版社，2005年，第68—69頁。要堅持法治規(guī)律與本國國情結(jié)合。法治規(guī)律，指在走向現(xiàn)代化的過程中，法律是在民主的基礎(chǔ)上制定的，制定的法律擁有權(quán)威，治理國家的政治、經(jīng)濟(jì)、社會必須依靠法律。具體國情，指由于歷史傳統(tǒng)、現(xiàn)實情況的不同，各國建立了不同的政治制度、經(jīng)濟(jì)制度和社會制度。兩者結(jié)合，則是指使法治成為一國治國理政的核心，使法律的普遍性準(zhǔn)則為人民理解、接受和信仰。我國的立法必須堅持從社會主義初級階段的基本國情出發(fā)，始終把改革開放和社會主義現(xiàn)代化建設(shè)的偉大實踐作為立法基礎(chǔ)，不斷總結(jié)實踐經(jīng)驗，確立體現(xiàn)中國特色社會主義特征要求、符合經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展實際的法律制度。①本書編寫組：《法理學(xué)》，北京：人民出版社、高等教育出版社，2010年，第292頁。

第二，處理好法治原則和依靠政策的關(guān)系。法的制定是法治的前提和基礎(chǔ)，法治不僅需要制定系統(tǒng)的法律和優(yōu)良的法律，而且這些法律本身亦要合法，要符合法治原則?！胺ㄖ紊鐣姆梢?guī)則應(yīng)當(dāng)是公開頒布的，相當(dāng)明確，后果可期，保持穩(wěn)定，相互一致，適用于社會各個領(lǐng)域（包括政府，以防止政府決策者專斷行事），內(nèi)容廣泛，覆蓋社會和人民所面臨的實際問題，真實有效，即規(guī)則被社會成員廣泛遵守——由社會大多數(shù)人民自愿遵守，并在必要時通過官方強(qiáng)制實施。”②約翰·W.海德：《摸著石頭過河：中國的法治》，李松鋒譯，《比較法研究》2013年第2期。朗·富勒在《法律的道德性》一書中提出了作為一個真正法律制度的前提的法治原則：（1）法律應(yīng)具有一般性；（2）法律應(yīng)公布；（3）法律適用于將來而非溯及既往；（4）法律應(yīng)明確；（5）應(yīng)避免法律中的矛盾；（6）法律不應(yīng)要求不可能實現(xiàn)的事情；（7）法律具有穩(wěn)定性；（8）官方行動和法律的一致性。在我國，“國家法律，是黨的主張和人民意志相統(tǒng)一的體現(xiàn)，一經(jīng)制定并付諸實施，各地區(qū)各部門必須一律遵照執(zhí)行。在制定本地區(qū)本部門的法規(guī)規(guī)章時，必須與憲法和法律相符合，而不得相抵觸、相違背。任何地方任何部門都沒有超越憲法和法律的特權(quán)。”③《江澤民文選》第1卷，第644頁。法律制定的法治原則要求，立法不僅應(yīng)當(dāng)依照法定的權(quán)限而進(jìn)行，而且不同立法主體立法行使的權(quán)限也應(yīng)由法律法規(guī)明確規(guī)定下來，各種立法主體要在自己的權(quán)限范圍內(nèi)行使職權(quán)，不得超越職權(quán)或怠于行使自己的職權(quán)。④陳金釗：《法理學(xué)》，北京：北京大學(xué)出版社，2010年，第275頁。

政策是社會政治系統(tǒng)的一項主要功能，是指國家、政黨為實現(xiàn)一定歷史時期的路線和任務(wù)而規(guī)定的行動準(zhǔn)則。在當(dāng)代政治和法律生活中，法與政策作為兩種社會規(guī)范和社會調(diào)整手段，均具有并發(fā)揮著獨(dú)特的作用。然而，就兩者而言，它們之間地位、效力的高低，作用的強(qiáng)弱，受人們重視程度的大小，則是由政治、經(jīng)濟(jì)、文化等多方面因素決定的。⑤陳光中：《法學(xué)概論》，北京：中國政法大學(xué)出版社，2007年，第13頁。一方面法律的確定因素由所處在的經(jīng)濟(jì)社會關(guān)系決定，另一方面其也對社會結(jié)構(gòu)的形成、發(fā)展表現(xiàn)出一定的反作用，這樣才能確保社會在以規(guī)則為基礎(chǔ)的道路上前進(jìn)?！懊恳豁椃梢?guī)則也都具有或明確或模糊的政策背景，否則便不可能理解法律是如何產(chǎn)生或在實踐中是如何適用的。實際上，許多制定法都有意無意地尋求推進(jìn)重建社會生活的某些經(jīng)濟(jì)或社會的政策。”⑥茨威格特、克茨等：《比較法總論》（上），潘漢典等譯，北京：中國法制出版社，2017年，第340頁。“要正確處理黨的政策和國家法律的關(guān)系。我們黨的政策和國家法律都是人民根本意志的反映，在本質(zhì)上是一致的?！雹摺读?xí)近平談治國理政》，北京：外文出版社，2014年，第147頁。

第三，處理好堅持中國國情和特色與借鑒外國先進(jìn)立法經(jīng)驗的關(guān)系。法國比較法學(xué)家勒內(nèi)·達(dá)維德（Rene David）在《當(dāng)代主要法律體系》一書中的序言部分寫道：“每個國家依照各自的傳統(tǒng)制定自己的制度與規(guī)范是適當(dāng)?shù)摹５莻鹘y(tǒng)并非老一套的同義語，很多改進(jìn)可以在別人已有的經(jīng)驗中汲取源泉。”⑧勒內(nèi)·達(dá)維德：《當(dāng)代主要法律體系》，漆竹生譯，上海：上海譯文出版社，1984年，序言。在談到《關(guān)于中華人民共和國憲法草案》時，毛澤東著重指出，“我們這個憲法草案，主要是總結(jié)了我國的革命經(jīng)驗和建設(shè)的經(jīng)驗，同時它也是本國經(jīng)驗和國際經(jīng)驗的結(jié)合”?！耙磺袊业暮媒?jīng)驗我們都要學(xué)，不管是社會主義國家的，還是資本主義國家的，這一點(diǎn)是肯定的?！雹帷睹珴蓶|著作選讀》（下冊），北京：人民出版社，1986年，第708、740、798頁。但是，外國的經(jīng)驗我們要有選擇地借鑒和吸收，絕不能照搬照抄。因為，“有些事情，在某些國家能實行的，不一定在其他國家也能實行。我們一定要切合實際，要根據(jù)自己的特點(diǎn)來決定自己的制度和管理方式”。①《鄧小平文選》第3卷，第221頁。因此，在現(xiàn)代中國建構(gòu)文明秩序的過程中，“一方面，應(yīng)該不只是擁抱西方啟蒙的價值，也應(yīng)該是對它的批判，另一方面，應(yīng)該不止是中國舊的傳統(tǒng)文明秩序的結(jié)構(gòu)，也應(yīng)該是它的重構(gòu)”。②金耀基：《中國現(xiàn)代化的文明秩序的建構(gòu)》，載劉軍寧編：《經(jīng)濟(jì)民主與經(jīng)濟(jì)自由》，北京：生活·讀書·新知三聯(lián)書店，1997年，第54頁。

陸思禮（Lubman）在研究中國的法律制度時指出，研究中國法律的一個重大的困難是如何理解一種在西方法律概念的框架中不存在的法律制度，他提出的研究視角是用跨文化的比較理解的方法，從國家與社會關(guān)系、權(quán)利與義務(wù)觀念、法律多元化等方面比較了解那些中國和西方法律制度的不同，以此作為理解中國法律制度及其運(yùn)作的出發(fā)點(diǎn)。③轉(zhuǎn)引自強(qiáng)世功：《法制與治理——國家轉(zhuǎn)型中的法律》，北京：中國政法大學(xué)出版社，2003年,，第131頁?！爱?dāng)中國現(xiàn)在的經(jīng)濟(jì)改革帶來席卷整個國家的經(jīng)濟(jì)與社會巨變時，隨著時間的流逝，所有傳統(tǒng)法律文化中的封閉元素得以形成的社會背景，將被另一種社會背景所取代。它們將會在重?zé)ㄇ啻旱闹袊幕姓业阶约旱奈恢?，而中國文化能夠、而且也將會從中國傳統(tǒng)里的開放元素中得到啟發(fā)?！雹馨柌亍.Y：《儒家法律文化及其現(xiàn)代命運(yùn)》，載雷蒙德·瓦克斯編：《中國香港地區(qū)的新法律秩序》，香港：香港大學(xué)出版社，1999年，第532—533頁。因此，中國的發(fā)展首先必須要從中國的實際出發(fā)，按照中國的國情來發(fā)展和變革。盡管在這個過程中，不可避免地要吸收和學(xué)習(xí)外國的先進(jìn)經(jīng)驗，但是，“照抄照搬別國經(jīng)驗、別國模式，從來不能得到成功。這方面我們有過不少教訓(xùn)，把馬克思主義的普遍真理同我國的具體實際結(jié)合起來，走自己的道路，建設(shè)有中國特色的社會主義，這就是我們總結(jié)長期歷史經(jīng)驗得出的基本結(jié)論”。⑤《鄧小平文選》第3卷，第2—3頁。