鄭璇玉

（中國政法大學 知識產(chǎn)權(quán)法研究所，北京 100088）

當前，保護非物質(zhì)文化遺產(chǎn)、加強非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的感召力和社會影響力已經(jīng)成為全社會的共識。在這種共識下，保護非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的手段集中于對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的宣傳、全民普及及利用。通常認為，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的特點，比如群體性和活態(tài)性，造成了非物質(zhì)文化遺產(chǎn)進入知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的障礙，也產(chǎn)生了非物質(zhì)文化遺產(chǎn)不能完全匹配現(xiàn)行知識產(chǎn)權(quán)制度的觀點[1]51。但是，在非物質(zhì)文化遺產(chǎn)生產(chǎn)性保護方針①的指引下，學界和司法實踐對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的定位及保護產(chǎn)生了不同的見解②。本文認為，對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的研究隨著時代的發(fā)展和社會認知的提高而不斷進步，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)在生成之初是強調(diào)其中的文化代表性，當非物質(zhì)文化遺產(chǎn)可以成為知識產(chǎn)權(quán)的保護對象，且因為其文化代表性產(chǎn)生出的文化影響力延及對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的商業(yè)利用時，對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)與知識產(chǎn)權(quán)法保護二者進行銜接的解釋成為時代的需要。現(xiàn)有法律框架并沒有專門解釋非物質(zhì)文化遺產(chǎn)與知識產(chǎn)權(quán)法保護的銜接，而國內(nèi)學術(shù)界從不同角度提出了各自的建議。比如，與著作權(quán)法保護方案相關(guān)聯(lián)，嚴永和教授建議參照著作權(quán)法制定“民間文藝保護條例”[2]。不管哪種設想，都應當對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)類別所指向的內(nèi)容與設想之間的銜接進行詳細的解釋。如果沿著著作權(quán)法保護方案的設想，我國目前非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法采取的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)分類式表述與著作權(quán)法上的作品類別所指向的保護對象發(fā)生了部分重合。本文設定，在著作權(quán)法保護方案下，根據(jù)目前著作權(quán)法的規(guī)定，對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護對象進行討論。討論路徑如下：以著作權(quán)法的規(guī)定和作品的要件為出發(fā)點，從現(xiàn)有的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)分類入手，基于對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的理解，剖析非物質(zhì)文化遺產(chǎn)與作品的具體對象之間存在的區(qū)別；在對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)每一分類所指向的對象進行詳細說明的同時，對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)條文與著作權(quán)法條文在定義和保護上存在的問題進行闡釋。

一、非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法與著作權(quán)法對接上的討論

現(xiàn)象一：非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法中類別名稱與著作法中的具體作品表述部分相同

眾所周知，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法上規(guī)定的許多類別名稱與著作權(quán)法上的作品名稱在核心字樣上相同。例如：《中華人民共和國非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》第二條規(guī)定：“傳統(tǒng)美術(shù)、書法、音樂、舞蹈、戲劇、曲藝和雜技”，而《中華人民共和國著作權(quán)法》第三條規(guī)定：“音樂、戲劇、曲藝、舞蹈、雜技藝術(shù)作品”。對比二者可以發(fā)現(xiàn)，在非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法類別的具體指向上，第二類的具體表述比如“音樂”和著作權(quán)法上關(guān)于作品的具體指向“音樂”完全相同，在其他類別上的具體表述上也呈現(xiàn)出部分相同的情況③。在不同的學科領(lǐng)域，相同的表述受到了不同學科研究的限定，屬于非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的“音樂”與著作權(quán)法保護的“音樂”存在區(qū)別。當非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的“音樂”形成著作權(quán)法保護的“音樂”時，則需要更詳細地對二者進行解釋。

現(xiàn)象二：非物質(zhì)文化遺產(chǎn)稱謂存在混用。

非物質(zhì)文化遺產(chǎn)具有極強的公共屬性，通常不予以知識產(chǎn)權(quán)性質(zhì)上的考慮。在非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的名稱出現(xiàn)之前，有“民間文學藝術(shù)”“民族民間傳統(tǒng)文化”“傳統(tǒng)文化”等類似稱謂④。在非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的名稱出現(xiàn)之后，這些稱謂有時作為“非物質(zhì)文化遺產(chǎn)”歷史沿革中出現(xiàn)的名稱，并指向“非物質(zhì)文化遺產(chǎn)”，有時表述的內(nèi)容與“非物質(zhì)文化遺產(chǎn)”形成交叉，這種混用也出現(xiàn)在后續(xù)的理論和判例當中。

基于上述現(xiàn)象，在進行非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法與著作權(quán)法的解釋時，首先應當回應是否可以對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)進行知識產(chǎn)權(quán)法體系保護的問題。一些學者并不認為可以將其并入知識產(chǎn)權(quán)法特別是著作權(quán)法的保護范圍。“第一，利用現(xiàn)代知識產(chǎn)權(quán)保護會把非物質(zhì)文化遺產(chǎn)和利益直接掛鉤，從而會因破壞非物質(zhì)文化遺產(chǎn)而破壞產(chǎn)生和管理這種知識的社會基礎，最終將會導致這些非物質(zhì)文化遺產(chǎn)及其社區(qū)的顛覆和毀滅；第二，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)是一個社區(qū)的共同財產(chǎn)，代代相傳，而現(xiàn)有的知識產(chǎn)權(quán)法會將它私有化——這有可能給后代們生活和生產(chǎn)中使用這種知識造成法律障礙”[3]。但是，隨著判例和知識產(chǎn)權(quán)認識的發(fā)展，一些觀點也贊同對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)當中的某些對象給予知識產(chǎn)權(quán)性質(zhì)的保護。比如，有學者認為：“無論當事人還是人民法院，對以知識產(chǎn)權(quán)制度保護民族民間傳統(tǒng)文化的理論底氣就不可能充足，對民族民間傳統(tǒng)文化進行著作權(quán)保護的可行性就肯定會存在顧慮。因此，本文作者認為有必要借助知識產(chǎn)權(quán)法哲學的方法和相關(guān)原理，探討民族民間傳統(tǒng)文化知識產(chǎn)權(quán)保護的基本理論問題，尋找對民族民間傳統(tǒng)文化進行法律保護的正當、合理基石，以消除實踐中的各種疑慮”，“關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)制度的正當性，至少有‘所有權(quán)理論’、‘天賦人權(quán)論’、‘經(jīng)濟利益論’”、‘利益平衡論’和‘利益補償論’等五種基本理論作支撐，這些理論分別形成于不同時期、不同國家，支撐著不同體系的知識產(chǎn)權(quán)制度，它們均可在一定程度上用來解釋民族民間傳統(tǒng)文化保護的內(nèi)在根源?！盵4]在國際社會對民間文學藝術(shù)作品采用的眾多保護模式當中，我國采用著作權(quán)法保護模式，也反映了可以用著作權(quán)法對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)進行保護的立法態(tài)度。著作權(quán)法第六條提到了民間文學藝術(shù)作品，“民間文學藝術(shù)作品的著作權(quán)保護辦法由國務院另行規(guī)定”。這既是一種保護模式的選擇，也是一種保護設想的現(xiàn)實基礎和本文的討論前提。

其次，在非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法與著作權(quán)法的銜接上，應當對著作權(quán)法所規(guī)定的作品進行分析。在非物質(zhì)文化遺產(chǎn)是否滿足著作權(quán)法所指的作品的解釋上，《中華人民共和國著作權(quán)法實施條例》第二條指出：“著作權(quán)法所稱作品，指文學、藝術(shù)和科學領(lǐng)域內(nèi)，具有獨創(chuàng)性并能以某種有形形式復制的智力創(chuàng)作成果。”那么，民間文學藝術(shù)如果作為非物質(zhì)文化遺產(chǎn)歷史沿革中的名稱，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)與民間文學藝術(shù)一樣，應當以作品的形態(tài)出現(xiàn)，并由于其特殊性，歸入特殊作品類型當中。在非物質(zhì)文化遺產(chǎn)是否滿足著作權(quán)法對于作品形態(tài)的解釋上，著作權(quán)法上的作品形態(tài)代表著作品所屬的類別。多數(shù)情況下，著作權(quán)法上的作品形態(tài)表現(xiàn)為完成。著作權(quán)屬于對世權(quán)，著作權(quán)法上的作品形態(tài)也代表著作者的權(quán)利邊界和權(quán)利的排他性，即作品發(fā)表時的作品形態(tài)為作者的權(quán)利邊界。但是，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的作品形態(tài)卻不能完成對應上述理解，其特點并不能滿足作品以完成形態(tài)出現(xiàn)的條件。非物質(zhì)文化遺產(chǎn)與民間文學藝術(shù)一樣，存在活態(tài)化的特點，因此當非物質(zhì)文化遺產(chǎn)與民間文學藝術(shù)重合時，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)只能以具備一定的作品形態(tài)，但是不符合作品形態(tài)的固定的樣式，即相對的作品完成形態(tài)，進入到著作權(quán)法保護的領(lǐng)域。在以非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的作品形態(tài)確定該作品所對應的著作權(quán)法上的作品類別時，在非物質(zhì)文化遺產(chǎn)存在具體傳承人的情況下，目前的司法實踐有時也依非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的表現(xiàn)形態(tài)和創(chuàng)作過程，以最后具體傳承人的傳承和創(chuàng)作為作品的完成形態(tài)，即以非物質(zhì)文化遺產(chǎn)為內(nèi)核，而傳承人兼具傳承和創(chuàng)作身份形成的作品，司法實踐將其合并進入現(xiàn)有的作品類型，比如音樂作品和美術(shù)作品等⑤。

最后，在非物質(zhì)文化遺產(chǎn)成為著作權(quán)法規(guī)定的作品之后，對著作權(quán)法條文適用重疊予以正確理解。在白廣成訴北京稻香村食品有限公司的判例中，法院認為：北京鬃人是源于清末、流傳于北京地區(qū)的特色民間工藝藝術(shù)，已被評為北京市非物質(zhì)文化遺產(chǎn)。北京鬃人藝術(shù)作為代代相傳的手工技藝，本身具有非物質(zhì)的特性。原告白廣成是北京鬃人藝術(shù)的傳承人，在吸納傳統(tǒng)工藝和藝術(shù)風格的基礎上制作完成的“跑驢”作品，是以有形載體形式表現(xiàn)的民間藝術(shù)作品，而民間藝術(shù)作品可以成為知識產(chǎn)權(quán)保護的對象。目前，我國著作權(quán)法中規(guī)定民間文學藝術(shù)作品的著作權(quán)保護辦法由國務院另行規(guī)定，但相關(guān)保護辦法至今并未出臺。在此種情況下，如民間藝術(shù)作品符合著作權(quán)法上作品的條件，可適用著作權(quán)法進行保護⑥。在該案中，既出現(xiàn)了民間文學藝術(shù)作品，也出現(xiàn)了非物質(zhì)文化遺產(chǎn)，還有非物質(zhì)文化遺產(chǎn)可以適用普通作品類型的闡述。著作權(quán)法特別設立了第六條對民間文學藝術(shù)作品進行規(guī)定，但是該案說明，民間文學藝術(shù)作品在適用上不僅限于著作權(quán)法第六條的規(guī)定，還可以適用第三條的規(guī)定。根據(jù)該案法律條文適用的理解，民間文學藝術(shù)作品可以分為兩類：滿足著作權(quán)法第三條，同時適用第三條和第六條規(guī)定的作品；不滿足著作權(quán)法第三條，只適用第六條規(guī)定的作品。本文認為，第六條所指的民間文學藝術(shù)作品是考慮到了保護當時類似于非物質(zhì)文化遺產(chǎn)這一類對象的困難而做出的立法技術(shù)上的嘗試，它并不排除在可以并入其他作品類型時對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)進行保護。著作權(quán)法立法的時間早于非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的稱呼和分類，以著作權(quán)法來保護民間文學藝術(shù)作品的立法技術(shù)也來源于在先的國際公約和伯爾尼公約中的概括性規(guī)定[5]。在非物質(zhì)文化遺產(chǎn)概念出現(xiàn)后，最貼切地表現(xiàn)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)群體性、民間性和豐富內(nèi)容的稱謂也是“民間文學藝術(shù)”，因此，我國采用大多數(shù)國家的做法，將這一類做法銜接在著作權(quán)法當中。著作權(quán)法的規(guī)定只是為非物質(zhì)文化遺產(chǎn)這一研究對象在具備作品形式時敞開了可能性的大門，而不是僅僅封閉于第六條的規(guī)定，即民間文學藝術(shù)作品可以具備自身和第三條規(guī)定的作品上的雙重作品性質(zhì)。另外，學者們的爭論主要集中于具備作品表現(xiàn)形式的北京鬃人如何依照著作權(quán)法進行保護?！侗Ｗo文學藝術(shù)作品伯爾尼公約》要求，民間文學藝術(shù)必須是已經(jīng)形成的作品，才能給予法律保護⑦。在上述案件中：北京鬃人是非物質(zhì)文化遺產(chǎn)，本身就具備一定的表現(xiàn)形式，那么討論的主題應當是：北京鬃人本身是否屬于民間文學藝術(shù)作品，以及在屬于民間文學藝術(shù)作品時如何進行保護。本案在論述非物質(zhì)文化遺產(chǎn)成為民間文學藝術(shù)作品的創(chuàng)作來源和創(chuàng)作方式時，可能忽略了民間文學藝術(shù)的傳承和民間文學藝術(shù)創(chuàng)作的區(qū)分。在傳承與創(chuàng)作可以區(qū)分時，可以進行這樣的區(qū)分②，但是在傳承與創(chuàng)作不能完全區(qū)分時，這樣會破壞民間文學藝術(shù)即非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的活態(tài)化呈現(xiàn)。

在非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法與著作權(quán)法的對接上，我國著作權(quán)法第六條所稱的民間文藝作品，包含了民間文學和民間藝術(shù)兩大類，這意味著部分非物質(zhì)文化遺產(chǎn)可以進入著作權(quán)法的調(diào)整范圍。司法判例這樣解釋“民間文學藝術(shù)”：“民間文學藝術(shù)”是指由特定地域的社會群體或個人創(chuàng)作，體現(xiàn)該群體特定品質(zhì)或文化遺產(chǎn)要素，代代相傳并處于不斷發(fā)展的各種傳統(tǒng)的創(chuàng)造性文學或藝術(shù)成果，是兼具群體創(chuàng)作性與個體傳承性、傳統(tǒng)穩(wěn)定性和時代變異性、信息地域性與文化擴張性、有形性和無形性等眾多特征的統(tǒng)一體。民間文學藝術(shù)主要包括民間文學、民間音樂、民間舞蹈、傳統(tǒng)戲劇、曲藝、雜技與競技、民間美術(shù)、傳統(tǒng)手工技藝能等。⑧如果非物質(zhì)文化遺產(chǎn)可以適用著作權(quán)法第三條，那么根據(jù)上述表述，我們可以觀察到上述表述中既存在著作權(quán)法第三條規(guī)定的作品類別中的具體對象，也包含非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法上對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)類別的列舉式說明，二者之間存在著大量重合。基于現(xiàn)象二，我國非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法并沒有對民間文學藝術(shù)與非物質(zhì)文化遺產(chǎn)進行銜接，僅僅是在類別上出現(xiàn)了上述的具體名稱。如果非物質(zhì)文化遺產(chǎn)作為民間文學藝術(shù)的現(xiàn)有名稱，或者與民間文學藝術(shù)形成內(nèi)容上的聯(lián)系，應當在非物質(zhì)文化遺產(chǎn)與民間文學藝術(shù)之間進行銜接，以便非物質(zhì)文化遺產(chǎn)順利進入著作權(quán)法。目前，我國非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法的分類上也沒有民間文學和民間藝術(shù)這樣的分類，并且在立法時將“傳統(tǒng)”冠于非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的類別之上，從而進行傳統(tǒng)和非傳統(tǒng)的區(qū)別。這樣的表述產(chǎn)生的結(jié)果是，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)冠以“傳統(tǒng)”，而民間文學藝術(shù)冠以“民間”，二者在內(nèi)容上又存在大量重合。在二者的銜接上，還需要對“傳統(tǒng)”與“民間”進行解釋。面對司法實踐中著作權(quán)法法條適用上的重疊，嘗試從現(xiàn)有的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)分類入手，去解釋非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的具體對象與作品的具體對象之間存在的區(qū)別，也許能推進問題的解決。

二、傳統(tǒng)口頭文學及其載體的釋義

傳統(tǒng)口頭文學及其載體語言是非物質(zhì)文化遺產(chǎn)中的第一類，而著作權(quán)法也規(guī)定了口述作品的類型。二者需要解釋之處在于：語言、傳承和創(chuàng)作以及傳統(tǒng)。

1.語言。首先，傳統(tǒng)口頭文學主要是指流傳于中國各階層社會群體當中，主要以中國下層社會為主，反映不同階層生活形態(tài)和審美情趣的口述作品。語言在傳統(tǒng)口頭文學中的作用不僅僅體現(xiàn)為傳統(tǒng)口頭文學的載體，也體現(xiàn)為傳統(tǒng)口頭文學不可分割的組成部分，具備特殊性，比如方言體民歌、地方風物口述故事等。缺失了特殊的語言，該作品的表達就會受到影響。而口述作品的語言僅僅是載體，是內(nèi)容的表現(xiàn)方式，不具備深入到作品之中的特殊性。其次，傳統(tǒng)口頭文學的語言依流傳方式在語言展現(xiàn)形式和展現(xiàn)魅力上均體現(xiàn)講述者所講述的口頭文學本身和其作為傳承者的強烈的特色和個性。傳統(tǒng)口頭文學在內(nèi)容上帶有文學表現(xiàn)的色彩，而口述作品不管是運用普通話還是地方方言等，通常不一定具備文學的特色，比如授課、宣講等，也與講述者本身的特點不發(fā)生太多的關(guān)聯(lián)。

2.傳承和創(chuàng)作。傳承與創(chuàng)作都與前述的語言不可分離。由于非物質(zhì)文化遺產(chǎn)更偏重于傳承，而口述作品不存在傳承，所以這里將傳承放在創(chuàng)作之前進行討論。首先，關(guān)于傳承方式的討論。非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的傳承是非物質(zhì)文化遺產(chǎn)得以世代相傳、活態(tài)化演進的最重要的手段。這一類非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的重點是對口頭創(chuàng)作的傳承，而口述作品沒有傳承的概念，其重點在于為人們所感知的口頭創(chuàng)作。非物質(zhì)文化遺產(chǎn)所傳承的口頭文學是可變的，變化的特點是緩慢的，多圍繞著同一主題情節(jié)進行內(nèi)容上的添加或者演化，而口述作品創(chuàng)作完成即發(fā)生固定。另外，由于傳統(tǒng)口頭文學的表現(xiàn)形式通常指的是各民族、各族群或者包括各民族、族群在內(nèi)的全體民族和族群所創(chuàng)作的口頭文學，比如我國以口頭語言的方式流傳在民間的笑語、歌謠等，因此，傳統(tǒng)口頭文學的傳承不僅是對內(nèi)容的傳承，也是對口頭語言的特色以及口頭表述方式的傳承。目前，這類作品雖然在普通的社會大眾中繼續(xù)存在，但是在最終的口頭語言的特色以及口頭表述方式的傳承上，傳統(tǒng)口頭文學的傳承雖然也大量流傳于口頭表述、口耳傳承當中，但由于不斷的采風、記錄和整理工作的進行，當下也存在于文本記錄和文本傳承中，以及文本傳承之后再回到口頭流傳等情況。在這些傳承方式當中，對于脫離了語言作為載體傳承之后的表現(xiàn)形式是否還應當認定為傳統(tǒng)口頭文學類，由于沒有更科學的解釋，我們目前只能以最終非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的登記為準。并且，傳統(tǒng)口頭文學就如同其分類的名稱一樣，民間語言是必要的表現(xiàn)，是傳統(tǒng)內(nèi)容與民間語言的結(jié)合，脫離了語言的固定方式，雖然固定了內(nèi)容，語言的特色卻無法呈現(xiàn)。我們認為，至少在傳統(tǒng)口頭文學被整理成文字之前，應當存在長期以口頭創(chuàng)作和流傳并且進行口頭傳承的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)表現(xiàn)的基本形式。對于這種傳統(tǒng)口頭文學傳承上的變通，也是無奈之舉。

其次，關(guān)于傳承主體的確定。傳統(tǒng)口頭文學與非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的其他類別一樣，都存在傳承主體確定的情況。非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的傳承者都是傳承主體，這也體現(xiàn)了非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的群體性特點。在非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的傳承代表上，國家通常采取認定的方式進行。目前的司法實踐集中于非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的傳承過程中發(fā)生了創(chuàng)作或者是利用了非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的特點進行創(chuàng)作的主體的確定。對于前者的創(chuàng)作主體，有的學者主張確定為最近的傳承人，有的學者主張把最近的傳承人與來源社區(qū)或族群均確立為非遺的權(quán)利主體[6]。上述觀點都是在不同的語境下的有益嘗試，本文認為，最近的傳承人是非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的最近歷史時期的代表，而將最近的傳承人與來源社區(qū)或者族群均確立為非物質(zhì)文化遺產(chǎn)權(quán)利主體的做法需要區(qū)別非物質(zhì)文化遺產(chǎn)群體性傳承主體和最近的代表人身份。最近的傳承人指的是非物質(zhì)文化遺產(chǎn)最近版本中的創(chuàng)造性版本或模仿性版本的行為人，這兩種版本都是對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的傳承。如果發(fā)生與傳承不同的創(chuàng)作，那么這種非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的創(chuàng)作屬于現(xiàn)行知識產(chǎn)權(quán)法的保護對象。

在創(chuàng)作的理解上，相對于非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的傳承，著作權(quán)法上的口述作品的重點在于創(chuàng)作?！吨腥A人民共和國著作權(quán)法實施條例》第四條第二款指出：口述作品，指即興的演說、授課、法庭辯論等以口頭語言創(chuàng)作、未以任何物質(zhì)載體固定的作品?？梢?，著作權(quán)法上的口述作品與非物質(zhì)文化遺產(chǎn)中的傳統(tǒng)口頭文學，二者均存在口頭創(chuàng)作的創(chuàng)作形式。在口述作品的獨創(chuàng)性上，口述作品必須符合獨創(chuàng)性的要求，而傳統(tǒng)口頭文學除了獨創(chuàng)性的要求之外，其創(chuàng)作往往帶有前人口頭文學的表現(xiàn)痕跡，也就是創(chuàng)作中帶有非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的歷史傳承。因此，并非所有的口述作品均可構(gòu)成非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的口頭文學，比如演講，就排除在非物質(zhì)文化遺產(chǎn)之外。在口述作品的固定上，口述作品與傳統(tǒng)口頭文學都是以非物質(zhì)形式的載體呈現(xiàn)，口述作品也存在類似于前述將傳統(tǒng)口頭文學以某種方式固定下來的情況。有學者認為，口述作品雖然初次以語言方式表現(xiàn)，但是可以以文本方式固定，比如學生的筆記等，這樣也符合可復制性或者可再現(xiàn)性的要求。即使口述作品未被記載，也不影響作品的存在[7]。在口述作品的內(nèi)容特點上，口述作品可以多種多樣，有可能反映個人思想，也可能反映一種文人思辯的狀態(tài)，但是非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的傳統(tǒng)口頭文學必須帶有群體的認同和群體的文化生活印記，不同族群對于同一情節(jié)的傳統(tǒng)口頭文學在流傳上有時候出現(xiàn)不同。例如，同為表現(xiàn)“諸葛亮七擒孟獲”這一情節(jié)，有的傳統(tǒng)口頭文學就表述為“孟獲七擒諸葛亮”。因此，在“孟獲七擒諸葛亮”的流傳群體中，如果表現(xiàn)為“諸葛亮七擒孟獲”則不被群體認同。這種完全相反的流傳方式也反映出流傳地的文化優(yōu)越感和文化自信，因此，群體的文化認同和文化生活印記是認可該傳統(tǒng)口頭文學來源于該群體的最重要的識別方式，而語言恰恰起到了關(guān)鍵性的認同和識別作用。

3.傳統(tǒng)?！皞鹘y(tǒng)”并不等于“民間”。有學者認為：民俗是從英語的Folklore一詞翻譯過來的，原意為“民眾的知識”或“民間的智慧”（The Lore of Folk），也可以譯成“關(guān)于民眾知識和習慣的科學”。在民俗學意義上，F(xiàn)olklore是一個包羅萬象的概念，不僅包括一般的文學藝術(shù)作品，其真實核心是“傳統(tǒng)”，還包括基于傳統(tǒng)所產(chǎn)生的手工業(yè)傳承及成品、語言傳統(tǒng)、文化傳統(tǒng)、行為及宗教傳統(tǒng)等[8]。因而可以認為，民俗的核心包含傳統(tǒng)，但二者并不等同。如果按照傳統(tǒng)的定義，以宮廷和鄉(xiāng)土、正史和野史等正統(tǒng)和非正統(tǒng)對應方式所產(chǎn)生的口頭文學均屬于傳統(tǒng)。而在當下非物質(zhì)文化遺產(chǎn)類別與著作權(quán)法作品具體對象的語境下，二者的區(qū)別在于，傳統(tǒng)在非物質(zhì)文化遺產(chǎn)中口頭文學的解釋應當更偏向于那些沒有以文字表述的，僅以口耳相傳的方式表現(xiàn)和傳承的文學作品。顯然，二者在概念上仍然需要解釋。關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)概念上的矛盾，劉春田教授作了這樣的表述：“目前知識產(chǎn)權(quán)研究的矛盾仍然來自于最基本的問題，我們看到了許多熱鬧的現(xiàn)象，然而在最根本的概念上仍然不能統(tǒng)一。”⑨他同時呼吁：“知識產(chǎn)權(quán)界的同仁關(guān)注實際、關(guān)注未來，從基本理論做起，提高學術(shù)能力，建立嚴格科學的學術(shù)體系……”[9]

三、傳統(tǒng)藝術(shù)門類的釋義

非物質(zhì)文化遺產(chǎn)特別強調(diào)了傳統(tǒng)美術(shù)、書法這一類別。傳統(tǒng)美術(shù)、書法作為靜態(tài)藝術(shù)與著作權(quán)法上的相當多的具體作品對象在名稱上和表現(xiàn)形式上發(fā)生重合。本文認為，這一類型的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)和著作權(quán)法的具體作品對象之間的區(qū)別在于：傳統(tǒng)美術(shù)和書法流傳于漢文化覆蓋的國家，不僅包括宮廷技法、學院技法，也包括民間技藝等等。《中華人民共和國著作權(quán)法實施條例》指出：美術(shù)作品，是指繪畫、書法、雕塑等以線條、色彩或者其他方式構(gòu)成的有審美意義的平面或者立體的造型藝術(shù)作品。因此，傳統(tǒng)美術(shù)和傳統(tǒng)書法作品意義在于傳統(tǒng)，排除了非我國特有的美術(shù)作品，如油畫，同時也排除了不帶有傳承色彩的美術(shù)作品，如當代書法作品。排除的范圍還包括非傳統(tǒng)技能和表現(xiàn)手法的美術(shù)作品，如用手作畫等等。

在傳統(tǒng)藝術(shù)門類對傳統(tǒng)的理解上，本文強調(diào)，傳統(tǒng)文化與非物質(zhì)文化遺產(chǎn)上所指的傳統(tǒng)有所不同，但是，二者在公共利益的屬性上重合。傳統(tǒng)是指世代相傳、具有特點的社會因素，如文化、道德、思想、制度等[10]。中國的傳統(tǒng)文化通常被認為是以儒家為內(nèi)核，還有道教、佛教等文化形態(tài)，包括：古文、詩、詞、曲、賦、民族音樂、民族戲劇、曲藝、國畫、書法、對聯(lián)、燈謎、射覆、酒令、歇后語等[11]。書法僅僅是傳統(tǒng)文化的代表之一，它和典型的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)意義上的傳統(tǒng)并不相同。有學者認為非物質(zhì)文化遺產(chǎn)是基于傳統(tǒng)，“基于傳統(tǒng)”可以理解為：“某種知識體系、創(chuàng)作、創(chuàng)新及文化表達形式，通常代代相傳，且被認定為某個民族或其居住地所固有的，并會隨著環(huán)境變化而不斷演進者?！盵1]16我們認為，二者之間雖然存在文化上的部分重合，但是不能把傳統(tǒng)文化直接等同于非物質(zhì)文化遺產(chǎn)。在書法作品與非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的書法的理解上，作為傳統(tǒng)文化，書法作品可以理解為秉承了傳統(tǒng)書法文化的個人作品。如果以非物質(zhì)文化遺產(chǎn)進行理解，我們只能找到書法作品，卻不能認定書法的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)屬于個人或者某個特定群體。并且，書法在非物質(zhì)文化遺產(chǎn)上是指包括書法采用的工具、完成書法所運用的技法、書法的最終呈現(xiàn)等一系列過程。同理，有學者認為：“民間文學藝術(shù)作品是可以復制和傳播的體現(xiàn)傳統(tǒng)文化的具體表達形式，而非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的內(nèi)涵和外延要寬得多、甚至指向文化本身?！盵12]

與現(xiàn)有法律發(fā)生關(guān)聯(lián)的還有各種動態(tài)藝術(shù)，主要有音樂、舞蹈、雜技、戲劇等。著作權(quán)法上的音樂作品，指的是歌曲、交響樂等能夠演唱或者演奏的帶詞或者不帶詞的作品。傳統(tǒng)音樂作品與著作權(quán)法上的音樂作品同為音樂形式，但是保護的內(nèi)容不盡相同。著作權(quán)法將音樂作品中供演唱的腳本與演唱相分離，腳本屬于著作權(quán)的作品范圍，而演唱屬于表演者的范圍[13]，對于是否只保護腳本，有研究者發(fā)表了不同觀點[14]，這里仍然采用經(jīng)典的學說。傳統(tǒng)音樂除去中華民族的音樂性傳統(tǒng)文化之外，多數(shù)代表性非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的音樂可能不存在腳本，或者在腳本可以還原的情況下，也保護表演者。代表性非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的傳統(tǒng)音樂在表現(xiàn)時，音樂在傳承中的獨特性是首當其沖的，這里也包括用傳統(tǒng)樂器演奏出來的音樂，也包括不是用樂器，可能是用肢體或者聲腔等手法表現(xiàn)出來的音樂。特別是，某些音樂在表述時還帶有前述口頭文學的色彩，是以音樂來表現(xiàn)一定的敘事和抒情，比如青?；▋篬15]；而有時音樂又表現(xiàn)為以說唱結(jié)合音樂來進行的敘事，應當稱為傳統(tǒng)口頭文學與音樂作品的結(jié)合。許多非物質(zhì)文化遺產(chǎn)對于傳統(tǒng)音樂必須延及于獨特的樂器，音樂與樂器共同成為非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的代表。

對于傳統(tǒng)的舞蹈、戲劇和曲藝，也就是聯(lián)合國公約中所指的表演藝術(shù)，有學者進行了表演在族群內(nèi)和族群外的闡述[16]。著作權(quán)法上的表演藝術(shù)與非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的表演藝術(shù)通常都是在唱、說或者說、唱互相結(jié)合并伴有相應的肢體語言的狀態(tài)下完成，肢體語言也可以獨立出來。著作權(quán)法上傳統(tǒng)的舞蹈作品、戲劇作品和曲藝作品是典型的作品類型之一，而非物質(zhì)文化遺產(chǎn)中的傳統(tǒng)表演藝術(shù)，是指流傳幾代、以演生花的藝術(shù)再現(xiàn)，其特點在于，其形體表演和唱腔是再現(xiàn)原有生活情態(tài)和文化傳統(tǒng)的重要方式，這與作品重在獨創(chuàng)性的創(chuàng)作內(nèi)涵和因表現(xiàn)形式不同而呈現(xiàn)出不同的作品類型存在區(qū)別。具體說來，著作權(quán)法對此類作品，屬于對已生成的腳本的表演和再改演，表演風格和表演手段因表演人而有所差別，所以著作權(quán)法將這類作品統(tǒng)稱為表演藝術(shù)作品，不管表演手段如何迥異，其表演的腳本基本一致，因此，保護的是表演的基礎，是表演的腳本11○。然而，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)中的傳統(tǒng)的舞蹈、戲劇和曲藝重在最終呈現(xiàn)的表演，由于這種呈現(xiàn)不僅需要表演，可能還需要樂器，服裝、化妝等其他的輔助。因此，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)所保護的是形成表演的所有組成部分，當然也會延及腳本。但是如果沒有表演，僅僅類似著作權(quán)法上的作品，是不可能形成以傳統(tǒng)表演藝術(shù)為門類的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的。我國有豐富的傳統(tǒng)性的戲劇、舞蹈和曲藝，只有具有代表性才能進入非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的行列。代表性既包括文化傳統(tǒng)上的代表性，也包括地域、群體的代表性。

雜技作品原來不屬于著作權(quán)法保護的內(nèi)容，2001年著作權(quán)法將其增加為一種新的著作權(quán)法保護的作品形式。著作權(quán)法的作品設定為文學、藝術(shù)和科學作品，因為雜技中含有藝術(shù)動作成份，以一定的技藝見長，并且由于雜技是我國特有的表現(xiàn)形式，故歸于藝術(shù)作品類型。作為國際性的表現(xiàn)方式，我國雜技的傳統(tǒng)性顯而易見。但是著作法所保護的雜技是其中的藝術(shù)成分，即通過后臺的編導為雜技的表演所設定的藝術(shù)內(nèi)容，可以讓人感受美的展現(xiàn)。著作權(quán)法并不保護雜技中的技巧環(huán)節(jié)和難度要素，所以我們通?；\統(tǒng)將其稱為雜技藝術(shù)。但是，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)所保護的是傳統(tǒng)的再現(xiàn)，即如何通過雜技展現(xiàn)我國的傳統(tǒng)文化和原初技術(shù)。我國的雜技傳統(tǒng)以高難動作和技巧見長，因此，難度和技巧是傳統(tǒng)雜技在非物質(zhì)文化遺產(chǎn)中保護的重點。當然，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)也保護雜技中的藝術(shù)表演成分，但是這只是由難度和技巧引申出來的一部分。

綜上所述，對于這一類別的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的思考在于傳統(tǒng)文化與非物質(zhì)文化遺產(chǎn)傳統(tǒng)的重合，如何認定非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的公共屬性還是待解決的問題。

四、傳統(tǒng)技藝、醫(yī)藥和歷法等非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的釋義

傳統(tǒng)技藝通常指傳統(tǒng)手工藝技能，比如工藝美術(shù)品的制作技術(shù)?！秱鹘y(tǒng)工藝美術(shù)保護條例》指出：傳統(tǒng)工藝美術(shù)，是指百年以上，歷史悠久，技藝精湛，世代相傳，有完整的工藝流程，采用天然原材料制作，具有鮮明的民族風格和地方特色，在國內(nèi)外享有聲譽的手工藝品種和技藝。非物質(zhì)文化遺產(chǎn)所指的傳統(tǒng)技藝覆蓋廣泛，代表性的可見于刺繡、雕塑等。

傳統(tǒng)技藝與知識產(chǎn)權(quán)門類交叉甚廣，著作權(quán)法將這一類以美術(shù)作品的大類進行規(guī)定。非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的傳統(tǒng)技藝既指技藝方法，也指以此技藝為手段展現(xiàn)的最終形成物。由于最終形成物的物質(zhì)條件不同，比如陶土、布料等，因此，傳統(tǒng)技藝受到最終展現(xiàn)物的限制，并以在最終展現(xiàn)物上所呈現(xiàn)的獨特形態(tài)而受到保護。在不以最終展現(xiàn)物為手段，僅以技藝方法為保護重點的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)上，技藝仍有其最終作用物。傳統(tǒng)技藝除了美術(shù)作品這一類別外，傳統(tǒng)技藝也可以理解成傳統(tǒng)知識，包括運用于建筑、生產(chǎn)、生活等方面的技藝。

以“生產(chǎn)性”非物質(zhì)文化遺產(chǎn)為依托的生產(chǎn)實踐中，傳統(tǒng)技藝也是比較適合進行生產(chǎn)實踐的類別。對傳統(tǒng)技藝進行知識產(chǎn)權(quán)保護時，依傳統(tǒng)技藝的存在狀態(tài)涉及的保護不同。在公知于眾的傳統(tǒng)技藝中，傳統(tǒng)技藝的傳承人認為，傳承是最重要的部分，而不在于壟斷。傳統(tǒng)技藝是公共領(lǐng)域的一部分，不應當再享有私權(quán)保護。因此，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的爭奪在于對“傳承人”資格認定的爭奪和對該稱號壟斷的爭奪，這一點類似于商標?！吧a(chǎn)性”非物質(zhì)文化遺產(chǎn)關(guān)注的要點是自我生存方式，這導致它也很難僅僅以單純的作品形式在著作權(quán)領(lǐng)域占據(jù)一席之地。

此外，未被公知于眾的傳統(tǒng)技藝，自然以秘密的狀態(tài)存在，這里秘密的狀態(tài)與商業(yè)秘密仍然存在不同。就其是否可以申請專利法保護的角度來看，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)并不存在搶先申報和獲得壟斷的可能，通常認為它已進入公有領(lǐng)域，不太可能獲得專利法的保護。在傳統(tǒng)醫(yī)藥領(lǐng)域，卻又部分采用了專利法的保護，這涉及到傳統(tǒng)醫(yī)藥的專利部分是否還是非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的思考。并且，某些未公知于眾的技藝既然選擇了秘密存在的狀態(tài)，也必然不會選擇專利法的保護。在有明確傳承人的情況下，傳承人變成專利權(quán)人是占有了全體族群的權(quán)利，這種做法也有待思考。

傳統(tǒng)醫(yī)藥不僅包括傳統(tǒng)的中醫(yī)，也包括各少數(shù)民族長期延用的醫(yī)藥，如蒙醫(yī)、壯醫(yī)等。在知識產(chǎn)權(quán)的構(gòu)架中，疾病的診斷和治療方法被排除在專利法的保護范圍之外，這顯然是出于人體千差萬別以及人道主義的原因。但是，醫(yī)藥和醫(yī)療器械如果符合專利法的要求，仍然可以進入專利法的覆蓋范圍。問題是，傳統(tǒng)醫(yī)藥在專利法背景下面臨的是醫(yī)藥成分的明確和醫(yī)藥藥效的革新。以非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的傳統(tǒng)來說，革新不再是真正的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)，這樣推論下去，革新后的醫(yī)藥是當代藥品，而不再是傳統(tǒng)醫(yī)藥。

五、傳統(tǒng)禮儀、節(jié)慶等文化儀式和場所的釋義

非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法的后三種類別是典型的生活方式和文化傳統(tǒng)，它們的無形性與知識產(chǎn)權(quán)信息的無形性類似，但在整體上與知識產(chǎn)權(quán)的關(guān)系并不緊密。傳統(tǒng)禮儀通常分為兩個部分：與傳統(tǒng)節(jié)慶融合于一體，在慶賀節(jié)慶的同時生成禮儀方式；形成于人們的傳統(tǒng)生活中，成為生活習俗的重要組成部分，如祭拜祖先等。傳統(tǒng)禮儀、節(jié)慶等不屬于知識產(chǎn)權(quán)法保護的范圍，也是典型的公共領(lǐng)域的知識。有學者在闡述民間文學藝術(shù)作品時，將這一部分表述為活動表達形式，并進行了舉例：“諸如民間舞蹈、民間游戲、民間藝術(shù)形式或宗教儀式”[17]。也有學者在涉及這一類時認為：“第5類主要體現(xiàn)為一些原始性資料和物質(zhì)形式體現(xiàn)的物品，如廟宇、特定標志和場所等，本身屬于物質(zhì)文化遺產(chǎn)而被排除在《保護非物質(zhì)文化遺產(chǎn)公約》所界定的范圍之外，僅由于其與非物質(zhì)遺產(chǎn)保護具有極為密切的關(guān)系而被納入?！盵18]

此外，傳統(tǒng)的體育和游藝一類文化傳承項目，指的是人們在生產(chǎn)生活中積累下來的強身健身和嬉戲的活動，如武術(shù)等。體育不在知識產(chǎn)權(quán)的保護當中，而非物質(zhì)文化遺產(chǎn)也只吸收了我國特有的或者由我國源起的一些項目。其他非物質(zhì)文化遺產(chǎn)主要指一些生產(chǎn)生活經(jīng)驗。作為一項兜底性的條款，這條的設置涵蓋了種類龐雜的知識和技能。對于第五類，本文認為，可以從非物質(zhì)文化遺產(chǎn)名錄的申報要求來理解：一個國家每次一般確認一個項目?！按碜鳌敝饕剟顑煞N非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的表現(xiàn)形式：其一是一種定期發(fā)生的文化表現(xiàn)形式，譬如，音樂或者戲劇表演，宗教儀式或者各類節(jié)慶儀式；其二是一個文化空間，定義為一個集中流行傳統(tǒng)文化活動的場所，也可以定義為一段通常定期舉行特定活動的時間，這一時間和自然空間是因空間中傳統(tǒng)文化表現(xiàn)形式的存在而存在的[19]。第五類實際上在上述兩類中均有涉及，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)在申報代表作時仍然將第五類進行吸收，主要是因為這是文化的展現(xiàn)形式，如果沒有地點，文化可能成為空殼，而由時間和空間展現(xiàn)出的文化才更能表現(xiàn)出非物質(zhì)的遺產(chǎn)形態(tài)。另外，在非物質(zhì)文化遺產(chǎn)和國家文化品牌相聯(lián)系的國際環(huán)境中，節(jié)日、競技等民族性的共有文化傳統(tǒng)也面臨著不同國家的爭奪，需要有針對性的法律來為共有性文化傳統(tǒng)進行保護。如果僅僅認為非物質(zhì)文化遺產(chǎn)已經(jīng)進入公有領(lǐng)域，成為人類文明的一部分，那么就沒有必要反對具有相同文化傳統(tǒng)的國家的申請，從這點來看，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)應當從另一個角度進行考慮。

就目前我國已有的法律而言，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的具體類別與著作權(quán)法的作品存在交叉，因此也帶來法律保護執(zhí)行在概念上的不明，而公約形成的初始，也為非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的法律保護留下了討論的空間。本文在此仍然認為，如果以著作權(quán)法進行保護的假設前提成立，那么首先應當進行有效的對象上的界定，再繼而探討具體的條文設計。

注 釋：

①參見《文化部關(guān)于加強非物質(zhì)文化遺產(chǎn)生產(chǎn)性保護的指導意見》（文非遺發(fā)〔2012〕4號）中第一部分“非物質(zhì)文化遺產(chǎn)生產(chǎn)性保護是指在具有生產(chǎn)性質(zhì)的實踐過程中，以保持非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的真實性、整體性和傳承性為核心”等描述。

②參見“洪福全、鄧春香訴貴州五福坊食品有限責任公司、貴州今彩民族文化研發(fā)有限公司著作權(quán)侵權(quán)糾紛案”，（2015）筑知民初字第17號。

③參見《中華人民共和國非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》第二條規(guī)定：本法所稱非物質(zhì)文化遺產(chǎn)，是指各族人民世代相傳并視為其文化遺產(chǎn)組成部分的各種傳統(tǒng)文化表現(xiàn)形式，以及與傳統(tǒng)文化表現(xiàn)形式相關(guān)的實物和場所。包括：（一）傳統(tǒng)口頭文學以及作為其載體的語言；（二）傳統(tǒng)美術(shù)、書法、音樂、舞蹈、戲劇、曲藝和雜技；（三）傳統(tǒng)技藝、醫(yī)藥和歷法；（四）傳統(tǒng)禮儀、節(jié)慶等民俗；（五）傳統(tǒng)體育和游藝；（六）其他非物質(zhì)文化遺產(chǎn)。

④還有許多稱謂，這里不再列舉。這里沒有采用“民間文學藝術(shù)表達”的稱謂，在民俗學界，人們并不常用“民間文學藝術(shù)表達”，在“非物質(zhì)文化遺產(chǎn)”出現(xiàn)之后，也經(jīng)常將“民間文學藝術(shù)”與“非物質(zhì)文化遺產(chǎn)”混用。我國著作權(quán)法目前采用的是“民間文學藝術(shù)作品”，在未來的著作權(quán)法修改上可能進行“民間文學藝術(shù)表達”的更改，本文仍按照目前的法律規(guī)定。

⑤參見“黃泉福與深圳龍騰木雕有限公司侵害作品發(fā)行權(quán)糾紛案”，（2016）粵 0303 民初 11721、11722 號。

⑥參見“白廣成與北京稻香村食品有限責任公司侵害著作權(quán)糾紛案”，（2010）東民初字第02764號。

⑦ 參見《保護文學藝術(shù)作品伯爾尼公約》第15條。

⑧參見“王翀與金文、南京金文云錦藝術(shù)研究院有限公司侵害著作權(quán)案”，（2015）寧鐵知民初字第01187號。

⑨參見劉春田教授于中國知識產(chǎn)權(quán)法學研究會2018年年會閉幕式上的現(xiàn)場致詞。

⑩參見音樂作品關(guān)于腳本部分的解釋。