外國法院判決承認(rèn)與執(zhí)行中互惠的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)

王雅菡

一、問題的提出

在承認(rèn)與執(zhí)行外國民商事判決的各項(xiàng)條件中，①在跨國民商事判決的承認(rèn)與執(zhí)行中，互惠、合格的管轄權(quán)、公正的訴訟程序、不存在相互沖突的判決、非欺詐性判決、適當(dāng)?shù)臏?zhǔn)據(jù)法、生效或具有執(zhí)行力的判決、公共秩序等，是各國在立法規(guī)定和司法實(shí)踐中較為常見的條件。參見何其生：《比較法視野下的國際民事訴訟》，高等教育出版社2015年版，第325-337頁。對互惠的要求占據(jù)了首要地位。②參見徐崇利：《經(jīng)濟(jì)全球化與外國判決承認(rèn)和執(zhí)行的互惠原則》，《廈門大學(xué)法律評論》2004年第8輯，第45頁。在互惠的作用下，內(nèi)國法院通常會對判決作出國的法律規(guī)定或?qū)嵺`進(jìn)行考察，看對方國家是否也會在同等條件或相似情形下承認(rèn)或執(zhí)行內(nèi)國法院判決，進(jìn)而判斷兩國間是否存在互惠關(guān)系，并將此作為承認(rèn)或執(zhí)行外國法院判決的條件之一。因此，在缺乏民商事判決相互承認(rèn)與執(zhí)行條約的情況下，國家間形成的積極互惠關(guān)系也成為促進(jìn)國際民商事司法合作的一種依據(jù)。

從多數(shù)國家的立法來看，對互惠進(jìn)行原則性規(guī)定是一種普遍現(xiàn)象。不過，各國對是否存在互惠關(guān)系的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)存在差異，這種差異導(dǎo)致互惠適用結(jié)果存在不確定性。

在我國，自1994年五味晃申請承認(rèn)與執(zhí)行外國法院判決案①參見《最高人民法院公報》1996年第1期。（以下簡稱“五味晃案”）以來，司法實(shí)踐中確立了事實(shí)互惠的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。值得注意的是，在“一帶一路”建設(shè)的推動下，我國法院基于事實(shí)互惠承認(rèn)和執(zhí)行外國法院判決的案例逐漸增加，但我國法院在事實(shí)互惠的認(rèn)定方面也出現(xiàn)了不一致的現(xiàn)象。

因此，如何確立明確一致的互惠認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，仍值得學(xué)界作出探討。本文首先比較各國適用互惠時所采用的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，并分析不同認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的利弊以及不同國家的改進(jìn)方法。而后在此基礎(chǔ)上，結(jié)合我國法院在適用互惠時存在的問題，以期找到具有現(xiàn)實(shí)意義的改進(jìn)方法。

二、互惠在司法實(shí)踐中的不同認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)

19 世紀(jì)，以互惠為條件承認(rèn)和執(zhí)行外國判決成為一種立法趨勢。特別是在歐洲大陸國家，多數(shù)國家在立法中確立了互惠要求，歐洲大陸的立法趨勢還影響了許多亞洲國家和美洲國家。但進(jìn)入20 世紀(jì)后，一些歐洲大陸國家在立法改革中逐漸取消了互惠的規(guī)定，例如，比利時②參見杜濤：《國際私法的現(xiàn)代化進(jìn)程——中外國際私法改革比較研究》，上海人民出版社2007年版，第176頁。、保加利亞③See Rossitsa Voutcheva et al., Republic of Bulgaria, in Louis Garb & Lew Julian, Enforcement of Foreign Judgements 5 (Kluwer Law International BV 2015).、馬其頓④See Ana Dangova Hug, Republic of Macedonia, in Louis Garb & Lew Julian,Enforcement of Foreign Judgments 6 (Kluwer Law International BV 2016).、波蘭⑤See Béligh Elbalti, Reciprocity and the Recognition and Enforcement of Foreign Judgments: A Lot of Bark but Not Much Bite, 13 Journal of Private International Law 187-188 (2017).Michal Gruca, Poland, in Louis Garb & Lew Julian, Enforcement of Foreign Judgments 5 (Kluwer Law International BV 2017).、立陶宛⑥See M Krasnickas, Recognition and Enforcement of Foreign Judicial Decisions in the Republic of Lithuania, Yearbook of Private International Law 498 (2008).Cited in Béligh Elbalti, Reciprocity and the Recognition and Enforcement of Foreign Judgments: A Lot of Bark but Not Much Bite, 13 Journal of Private International Law 187 (2017).和瑞士⑦See Matthew Reiter & Lorenz Naef, Switzerland, in Louis Garb & Lew Julian,Enforcement of Foreign Judgments 13 (Kluwer Law International BV 2016).。但目前多數(shù)國家的立法中仍保留了互惠的規(guī)定。考察Kluwer Law Online 數(shù)據(jù)庫⑧Kluwer Law Online (https://www.kluwerlawonline.com/)。本文對于各國相關(guān)資料的搜集多數(shù)來自于該數(shù)據(jù)庫。和中外文獻(xiàn)對43 個國家和地區(qū)互惠實(shí)踐的介紹，可以發(fā)現(xiàn)，除事實(shí)互惠①本文統(tǒng)計(jì)的采用事實(shí)互惠的國家主要有：西班牙、土耳其、俄羅斯、中國、科威特。、推定互惠②本文統(tǒng)計(jì)的采用推定互惠的國家主要有：烏克蘭、斯洛文尼亞、墨西哥、約旦、黎巴嫩、厄瓜多爾、秘魯。和法律互惠③本文統(tǒng)計(jì)的采用法律互惠的國家主要有：白俄羅斯、德國、塞爾維亞、以色列、日本、韓國、阿聯(lián)酋、哈薩克斯坦、巴林王國、阿曼王國、卡塔爾國、突尼斯、沙特阿拉伯王國、危地馬拉、巴拿馬、智利、哥倫比亞。這三種最為常見的互惠認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)外，有些國家還通過外交途徑來認(rèn)定兩國間判決承認(rèn)與執(zhí)行的互惠關(guān)系，即一般以政府聲明的方式來確立互惠關(guān)系④較為典型的國家有奧地利、捷克、匈牙利、列支敦士登、斯洛伐克、埃塞俄比亞。。還有的國家以國際禮讓作為判決承認(rèn)與執(zhí)行的指導(dǎo)原則和理論基礎(chǔ)，進(jìn)而以互惠作為承認(rèn)與執(zhí)行外國判決的依據(jù)⑤司法實(shí)踐中較為典型的國家是菲律賓，俄羅斯和科威特有時也會援引禮讓作為理論依據(jù)，適用互惠。。鑒于作者對相關(guān)信息和資料的有限掌握，部分國家雖然在立法中有互惠的規(guī)定，但是在司法實(shí)踐中對互惠的適用并不明確。⑥例如，目前作者并未掌握阿塞拜疆、羅馬尼亞、格魯吉亞等國家在司法實(shí)踐中對互惠的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。因此，本文主要對較為常見的事實(shí)互惠、法律互惠、推定互惠在司法實(shí)踐中的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行分析。

（一）事實(shí)互惠的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)

事實(shí)互惠的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)是以外國法院是否存在承認(rèn)與執(zhí)行內(nèi)國法院判決的客觀事實(shí)為依據(jù)的。如果存在這樣的事實(shí)就表明內(nèi)國與判決作出國之間存在互惠關(guān)系，也即法院通常是看外國法院是否有承認(rèn)或執(zhí)行內(nèi)國法院判決的先例，如果沒有這種先例，即使該國的法律規(guī)定中有互惠的要求，也不能認(rèn)為兩國之間存在互惠關(guān)系。⑦參見王吉文：《外國判決承認(rèn)和執(zhí)行的國際合作機(jī)制研究》，中國政法大學(xué)出版社2014年版，第47頁。

采用事實(shí)互惠較為典型的國家有中國、西班牙、土耳其、俄羅斯和科威特。其中有些國家，除了在司法實(shí)踐中采用事實(shí)互惠的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)外，還會兼采其他互惠認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。例如，土耳其雖然在立法中確立的是法律互惠的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，⑧《土耳其國際私法及國際訴訟程序法》第54條規(guī)定：符合下列條件的，由主管法院簽發(fā)執(zhí)行令：（1）土耳其共和國與作出判決的外國之間存在互惠保證的協(xié)定，或者該外國有可能基于法律規(guī)定或司法實(shí)踐承認(rèn)土耳其法院的判決。參見鄒國勇譯注：《外國國際私法立法選譯》，武漢大學(xué)出版社2017年版，第299頁。但在司法實(shí)踐中，土耳其法院基于外國國家和土耳其之間的事實(shí)互惠，執(zhí)行了包括德國、英國和美國等多個國家的判決。⑨See Pelin Baysal & Beril Yayla Sapan, Turkey, in Patrick Doris, Enforcement of Foreign Judgments 2017 104 (Gideon Roberton 2016).

具體而言，事實(shí)互惠的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)在司法實(shí)踐中主要有以下兩種表現(xiàn)形式：

1.依據(jù)肯定性事實(shí)認(rèn)定互惠關(guān)系

我國在五味晃案后確立了事實(shí)互惠的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，即以對方國家存在此前承認(rèn)和執(zhí)行我國法院判決的先例，作為兩國間存在互惠關(guān)系的證明。這一標(biāo)準(zhǔn)在我國近年的司法審判中也有所體現(xiàn)。

2016年，在Kolmar Group AG（高爾集團(tuán)）與江蘇省紡織工業(yè)（集團(tuán)）進(jìn)出口有限公司申請承認(rèn)和執(zhí)行外國法院判決案①參見〔2016〕蘇01協(xié)外認(rèn)3號。（以下稱“高爾集團(tuán)案”）中，因?yàn)樾录悠赂叩确ㄔ涸?014年承認(rèn)和執(zhí)行了蘇州市中級人民法院作出的民事判決②See Giant Light Metal Technology (Kunshan) Co.Ltd.v.Aksa Far East Pte Ltd.〔2014〕SGHC 16.，南京市中級人民法院（以下簡稱“南京中院”）基于互惠原則承認(rèn)和執(zhí)行了新加坡高等法院作出的民事判決。2017年，申請人劉利與被申請人陶莉、童武申請承認(rèn)和執(zhí)行外國法院民事判決案（以下稱“劉利案”）③參見〔2015〕鄂武漢中民商外初字第00026號民事裁定書。中，武漢市中級人民法院（以下簡稱“武漢中院”）也是基于事實(shí)互惠對美國加利福尼亞州（以下簡稱“加州”）法院判決進(jìn)行了承認(rèn)和執(zhí)行。2019年3月，我國山東省青島市中級人民法院（以下簡稱“青島中院”）承認(rèn)和執(zhí)行了韓國水原地方法院作出的一項(xiàng)借貸糾紛的民事判決，針對當(dāng)事人提供的1999年韓國首爾地方法院承認(rèn)和執(zhí)行過我國法院裁定的情況，青島中院認(rèn)為承認(rèn)和執(zhí)行韓國法院判決符合我國互惠原則的要求。④參見〔2018〕魯02協(xié)外認(rèn)6號民事裁定書。

2.依據(jù)不存在肯定性事實(shí)認(rèn)定不存在互惠

根據(jù)事實(shí)互惠的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，如果未能證明存在相關(guān)先例，則可以拒絕承認(rèn)和執(zhí)行相關(guān)的外國判決。西班牙和俄羅斯司法實(shí)踐中就存在這種情形。在西班牙，互惠被認(rèn)為是一個事實(shí)問題需要進(jìn)行證明。雖然目前互惠在西班牙法律實(shí)踐中并不常用，但互惠意味著只有承認(rèn)過西班牙判決的國家所作出的判決才能夠在西班牙得到承認(rèn)。⑤See Fernando Castillo Rigabert, Part IX.Enforcement of Judgments and Seizure for Security, in Piet Taelman et al., International Encyclopedia of Civil Procedure 78 (Kluwer Law International BV 2011).否則，法院可以此為由拒絕承認(rèn)外國法院判決⑥See Isabel Escudero & ángeles Subirá, Spain, in Louis Garb & Lew Julian, Enforcement of Foreign Judgments 4-5 (Kluwer Law International BV 2017).。

在缺乏條約的情況下，俄羅斯法院會考慮互惠的問題，即考察相關(guān)的外國法院是否在沒有條約的情況下實(shí)際執(zhí)行過俄羅斯法院的判決。在俄羅斯，互惠需要建立在個案（case-by-case）的基礎(chǔ)上，并對此進(jìn)行證明。在與俄羅斯未訂立相關(guān)條約的情況下，如果相關(guān)外國法院執(zhí)行過俄羅斯法院的判決，基于互惠的考量，俄羅斯法院很可能承認(rèn)和執(zhí)行該國法院的判決。⑦See Vladimir Melnikov, Russia, in Louis Garb & Lew Julian, Enforcement of Foreign Judgments 6 (Kluwer Law International BV 2015).在俄羅斯司法實(shí)踐中，如果無法證明互惠，或者有事實(shí)證明對方?jīng)]有遵守互惠，則可以作為拒絕承認(rèn)和執(zhí)行外國判決的理由。①See Diana Tapola, Enforcement Regimes and Grounds for Foreign Judgments and Awards in Russia, 25 Journal of International Arbitration 161 (2008).2002年，俄羅斯聯(lián)邦最高法院據(jù)此確認(rèn)了一項(xiàng)莫斯科法院2001年作出的裁定，在該裁定中，莫斯科法院拒絕承認(rèn)德國法院作出的一項(xiàng)破產(chǎn)判決。莫斯科法院的理由是，沒有證據(jù)表明德國有承認(rèn)俄羅斯司法判例的事實(shí)。②See Case No.5-Г02-119.Cited in Diana Tapola, Enforcement Regimes and Grounds for Foreign Judgments and Awards in Russia, 25 Journal of International Arbitration 161 (2008).

（二）法律互惠的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)

法律互惠在司法實(shí)踐中的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)主要有三個：第一，以對方國家法律規(guī)定的承認(rèn)和執(zhí)行外國判決的條件為依據(jù)；第二，依據(jù)對方國家與第三國之間的實(shí)踐；第三，基于國家間經(jīng)貿(mào)合作的需求，進(jìn)而判斷對方國家是否能夠在今后對互惠給予同樣的回應(yīng)，據(jù)此認(rèn)定內(nèi)國與該外國之間是否存在互惠關(guān)系。如果根據(jù)該國相關(guān)規(guī)定和司法實(shí)踐中的做法，內(nèi)國法院判決在該國以后能得到承認(rèn)或執(zhí)行，那么內(nèi)國法院就可以認(rèn)定兩國間存在互惠關(guān)系，因而無須證明該國是否承認(rèn)或拒絕過內(nèi)國法院判決的事實(shí)，即不以實(shí)際先例為唯一的判斷標(biāo)準(zhǔn)。這也是法律互惠與事實(shí)互惠的區(qū)別所在。

此外，法律互惠除了認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)寬于事實(shí)互惠外，在司法實(shí)踐中，法律互惠可以包含事實(shí)互惠。即對于采用法律互惠的國家而言，如果外國法院曾經(jīng)承認(rèn)和執(zhí)行過內(nèi)國法院的判決，是可以作為存在互惠關(guān)系的依據(jù)的。但如果外國法院與內(nèi)國法院之間沒有這樣的先例，也不會影響內(nèi)國法院基于法律互惠的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)判斷兩國之間的互惠關(guān)系。

在司法實(shí)踐中，法律互惠的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)主要有以下三個：

1.以對方國家法律規(guī)定的條件為依據(jù)

以對方國家法律規(guī)定的承認(rèn)和執(zhí)行外國判決的條件為標(biāo)準(zhǔn)，如果內(nèi)國法院判決也能夠在對方國家得到承認(rèn)或執(zhí)行，即可視為兩國間存在互惠。但在這一認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)上，不同國家在司法實(shí)踐中的做法也存在一定差異。例如，在德國、韓國和日本，根據(jù)判決作出國的立法規(guī)定或判例法，如果內(nèi)國法院判決能夠被承認(rèn)和執(zhí)行，就可以滿足互惠的保證。③See Wolfgang Wurmnest, Recognition and Enforcement of U.S.Money Judgments in Germany, 23 Berkeley Journal of International Law 187-188 (2005).所以這些國家的法律互惠并不要求內(nèi)國和外國承認(rèn)和執(zhí)行外國判決的條件完全對等，只需要無實(shí)質(zhì)性的差異即可。但在一些阿拉伯國家，則是完全依據(jù)判決作出國的國內(nèi)法律規(guī)定，并進(jìn)行條件上的嚴(yán)格對比來判斷是否存在互惠關(guān)系。

（1）判決承認(rèn)和執(zhí)行條件無實(shí)質(zhì)性差別

德國法院對互惠的適用也曾遭到其國內(nèi)學(xué)者的批評，他們認(rèn)為德國法院的觀點(diǎn)較為狹隘，要求外國法院與德國法院在執(zhí)行程序方面的規(guī)定一致，而不是幾乎相似，是對互惠的要求提出了過高標(biāo)準(zhǔn)。①See Wolfgang Wurmnest, Recognition and Enforcement of U.S.Money Judgments in Germany, 23 Berkeley Journal of International Law 187 (2005).德國法院在后來的司法實(shí)踐中逐步改善了“互惠保證”的界定標(biāo)準(zhǔn)。盡管有字面意義上的條款規(guī)定，但并不要求對方國家有明確的“保證”，也不需要對方國家存在承認(rèn)德國判決的先例，并且根據(jù)外國判決的性質(zhì)，互惠的界定也被限制在一些特定的法律領(lǐng)域。②See Wolfgang Wurmnest, Recognition and Enforcement of U.S.Money Judgments in Germany, 23 Berkeley Journal of International Law 187-188 (2005).

日本司法實(shí)踐中對互惠保證的要求也經(jīng)歷了類似德國的發(fā)展歷程。在1933年日本大審法院受理的一項(xiàng)請求執(zhí)行美國法院判決的裁定中，大審法院指出，“為了滿足互惠的條件，日本法院要求，判決作出國對日本法院判決的承認(rèn)條件要與日本法律所規(guī)定的條件‘相同或更為寬松’”。③參見馮茜：《日本法院對我國財(cái)產(chǎn)關(guān)系判決的承認(rèn)執(zhí)行問題研究》，《武大國際法評論》2017年第3期，第44頁。這一標(biāo)準(zhǔn)在遭到學(xué)者的批判之后，日本最高法院在1983年的司法裁判中采取了一種更為寬泛的標(biāo)準(zhǔn)。這種寬泛的標(biāo)準(zhǔn)在1998年日本最高法院的一項(xiàng)裁定中被再次確認(rèn)。日本最高法院指出，《日本民事訴訟法》第118 條第4 款規(guī)定的“互惠的存在”是指，“原審國對外國判決承認(rèn)和執(zhí)行的要求與日本法中所規(guī)定的要求沒有實(shí)質(zhì)上的區(qū)別，從而使同類的日本法院判決也能在原審國有效”。④參見馮茜：《日本法院對我國財(cái)產(chǎn)關(guān)系判決的承認(rèn)執(zhí)行問題研究》，《武大國際法評論》2017年第3期，第44頁。日本采取這種寬泛的互惠認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，促進(jìn)了與判決作出國之間互惠關(guān)系的建立，有些日本學(xué)者也據(jù)此建議在立法中取消互惠的規(guī)定。⑤See Béligh Elbalti, Reciprocity and the Recognition and Enforcement of Foreign Judgments: A Lot of Bark but Not Much Bite, 13 Journal of Private International Law 194 (2017).

韓國對法律互惠的適用也采用了類似標(biāo)準(zhǔn)?！俄n國民事訴訟法》第217 條第4款以存在“互惠的相互保證”作為承認(rèn)外國判決的條件之一，但是在立法中沒有對這一標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行正式界定。在1971年韓國最高法院作出的第一個涉及互惠的裁定⑥D(zhuǎn)ecision of 22 October 1971, 71 Da 1393.Cited in Sung Hoon Lee, Foreign Judgment Recognition and Enforcement System of Korea, 6 Journal of Korean Law 134 (2006).中，申請人向首爾地區(qū)法院請求判決的執(zhí)行令，執(zhí)行一項(xiàng)由美國第八巡回上訴法院作出的離婚判決。最初韓國法院認(rèn)定美國和韓國之間不存在互惠。在該案中，韓國法院直接將美國聯(lián)邦規(guī)則與韓國法律規(guī)定的條件進(jìn)行了對比。但是，事實(shí)上由于當(dāng)時美國已經(jīng)通過Erie R.Co.v.Tompkins 案①Erie R.Co.v.Tompkins, 304 U.S.64, 58 S.Ct.817 (1938).該案對互惠在美國法院的適用產(chǎn)生了很大的影響。在Erie 案中，美國最高法院裁定認(rèn)為，在異籍案件（diversity cases）中并不存在聯(lián)邦的“一般法理”，除了受聯(lián)邦憲法以及國會制定的約束管轄權(quán)事項(xiàng)的成文法以外，其余的事項(xiàng)都應(yīng)適用美國各州的法律。此外，法院還指出，各州所實(shí)施的普通法已經(jīng)不同于傳統(tǒng)意義上的具有一般普遍性的普通法，而是依據(jù)實(shí)際政治權(quán)威所制定的法律。一州所具有的權(quán)利就是州法的權(quán)威，因此州法的內(nèi)容最后應(yīng)該由本州來決定。確立了每個州可以根據(jù)州法規(guī)定來決定外國判決的承認(rèn)和執(zhí)行問題，所以韓國最高法院只應(yīng)該考察內(nèi)華達(dá)州的判決承認(rèn)規(guī)則，并以此來確定是否存在互惠。②See Sung Hoon Lee, Foreign Judgment Recognition and Enforcement System of Korea, 6 Journal of Korean Law 134 (2006).

在1993年另一個涉及美國法院判決的案例中，韓國最高法院指出，雖然互惠的目的是促進(jìn)國際關(guān)系的平等性，但是考慮到韓國的法律制度和外國國家的不同以及在國際社會跨國關(guān)系的顯著發(fā)展和擴(kuò)張，如果要求外國法承認(rèn)判決的條件與韓國法規(guī)定的條件完全一致，那么能夠承認(rèn)的外國判決的范圍將會極度狹窄。③Decision of 10 February 1995 93 Ga Hap 19069 (The East Branch of Seoul District Court).Cited in Sung Hoon Lee, Foreign Judgment Recognition and Enforcement System of Korea, 6 Journal of Korean Law 134 (2006).因此，如果相關(guān)國家規(guī)定的承認(rèn)外國判決的條件與韓國法律規(guī)定的條件之間不會有失平衡，并且能夠在關(guān)鍵問題上相互一致，或者外國法律中的承認(rèn)條件不會在整體上給韓國造成負(fù)擔(dān)，且沒有實(shí)質(zhì)性差異，那么就可以合理地認(rèn)為該外國與韓國之間存在互惠的保證。④See Decision of 10 February 1995 93 Ga Hap 19069 (The East Branch of Seoul District Court).Cited in Sung Hoon Lee, Foreign Judgment Recognition and Enforcement System of Korea, 6 Journal of Korean Law 134-135 (2006).于是在該案中，韓國法院就是基于這樣的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)確認(rèn)了韓國和美國之間的互惠關(guān)系。這種標(biāo)準(zhǔn)在后來的一些判例中也被反復(fù)地加以重申。⑤See Sung Hoon Lee, Foreign Judgment Recognition and Enforcement System of Korea, 6 Journal of Korean Law 135 (2006).

1999年，韓國首爾地區(qū)法院基于互惠的保證承認(rèn)了中國山東省濰坊市中級人民法院作出的一項(xiàng)民事判決。⑥參見朱偉東：《試論我國承認(rèn)與執(zhí)行外國判決的反向互惠制度的構(gòu)建》，《河北法學(xué)》2017年第4 期，第25 頁。同時參見Decision of 5 November 1999, 99 Ga Hap 26523(Seoul District Court).Cited in Sung Hoon Lee, Foreign Judgment Recognition and Enforcement System of Korea, 6 Journal of Korean Law 135 (2006).在該案中，韓國首爾地區(qū)法院通過對中韓兩國判決承認(rèn)和執(zhí)行的相關(guān)法律規(guī)定進(jìn)行考察，認(rèn)為兩國間存在互惠的保證。此外，根據(jù)亞洲商法學(xué)會2018年1月8日出版的《承認(rèn)與執(zhí)行外國判決國別報告》，韓國報告人也指出，韓國與中國已經(jīng)確立了互惠關(guān)系。①See Kwang Hyun Suk, South Korea, in Adeline Chong, Recognition and Enforcement of Foreign Judgments in Asia 195-196 (Asian Business Law Institute 2017).而前文所述的青島中院于2019年作出的判決，也對此進(jìn)行了回應(yīng)。

（2）判決承認(rèn)和執(zhí)行條件的嚴(yán)格對等

一些國家的立法也將互惠作為承認(rèn)外國判決的條件之一。但是與德國、日本、韓國的法律互惠相比，這些國家所采用的互惠認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)較為嚴(yán)格，其主要方式是將對方國家規(guī)定的外國判決承認(rèn)和執(zhí)行條件與本國規(guī)定的條件進(jìn)行對比。以阿曼王國為例，阿曼曾以不存在互惠關(guān)系為由拒絕承認(rèn)德國法院的判決，其判斷依據(jù)主要是兩國法律規(guī)定上的差異性。

阿曼最高法院在2006年的一項(xiàng)裁定中認(rèn)為，阿曼和德國之間不存在互惠關(guān)系。阿曼最高法院認(rèn)為，《德國民事訴訟法》第328 條規(guī)定的承認(rèn)外國判決的條件比《阿曼民事程序法》第352 條規(guī)定的條件嚴(yán)格。阿曼最高法院指出，《德國民事訴訟法》第328 條第1 款i 項(xiàng)規(guī)定：需要根據(jù)德國法對外國法院的管轄權(quán)進(jìn)行綜合審查，而根據(jù)《阿曼民事程序法》第352 條第2 款ii 項(xiàng)的規(guī)定，外國法院的管轄權(quán)只需要滿足該國法院關(guān)于國際管轄權(quán)的要求即可。阿曼法院認(rèn)為，德國法的規(guī)定與阿曼的規(guī)定構(gòu)成了實(shí)質(zhì)上的差異，因此與德國之間的互惠不能成立。②See Nicolas Bremer, Seeking Recognition and Enforcement of Foreign Court Judgments and Arbitral Awards in the GCC Countries, 3 McGill Journal of Dispute Resolution 52 (2016-2017).

對此，有學(xué)者指出，這實(shí)際上是對德國法的誤讀，雖然第328條第1款i項(xiàng)確實(shí)表述的是“德國法”，但并不是要求根據(jù)德國法對外國法院的管轄權(quán)進(jìn)行綜合審查，只是需要依據(jù)德國的沖突法規(guī)定對國際管轄權(quán)進(jìn)行審查。但是，除非阿曼最高法院撤銷其裁定，德國法院的判決幾乎不可能在阿曼得到承認(rèn)。③See Nicolas Bremer, Seeking Recognition and Enforcement of Foreign Court Judgments and Arbitral Awards in the GCC Countries, 3 McGill Journal of Dispute Resolution 52 (2016-2017).由此可見，阿曼法院只是將兩國間規(guī)定的條件進(jìn)行簡單的字面解讀，從而得出規(guī)定不一致的結(jié)論。采取同樣做法的國家還有巴林王國。巴林立法中對互惠的要求是，如果在相同條件下，原判決作出國也會承認(rèn)巴林法院的判決，那么巴林高等法院也會承認(rèn)該外國法院的判決。④See Nicolas Bremer, Seeking Recognition and Enforcement of Foreign Court Judgments and Arbitral Awards in the GCC Countries, 3 McGill Journal of Dispute Resolution 40-42 (2016-2017).

2.以對方國家的司法判例為依據(jù)

法律互惠的第二種認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)是在有法律規(guī)定的基礎(chǔ)上，不對法律規(guī)定的條件進(jìn)行對比，而是依據(jù)對方國家在司法實(shí)踐中對外國判決承認(rèn)或執(zhí)行的案例來進(jìn)行判斷，通常是以對方國家和第三國之間的司法判例為參照，因?yàn)榇藭r內(nèi)國法院和對方外國法院之間還沒有類似的先例。

在以色列和俄羅斯之間曾有這樣的案例，莫斯科商事法院作出了一項(xiàng)支持俄羅斯原告的判決，并要求敗訴的以色列當(dāng)事人支付500 萬歐元給原告，于是原告向以色列特拉維夫法院請求承認(rèn)和執(zhí)行該項(xiàng)判決。特拉維夫法院指出，俄羅斯和以色列之間沒有關(guān)于判決承認(rèn)和執(zhí)行的國際條約。但是根據(jù)以色列法律的規(guī)定，即使在缺乏條約的情況下，如果外國法院能夠大體上依據(jù)互惠執(zhí)行以色列法院的判決，那么該外國法院的金錢判決也是能夠在以色列法院得到執(zhí)行的。①See Sergey Usoskin, Israeli Court Recognises a Russian Judgment on the Basis of Reciprocity, http://www.cisarbitration.com/2013/03/01/israeli-court-recognizes-a-russian-judgment-on-the-basis-of-reciprocity/, visited on 13 January 2019.對此，特拉維夫法院首先考察了俄羅斯法院近期的司法實(shí)踐，俄羅斯法院基于特別的互惠（inter aliareciprocity）和國際禮讓執(zhí)行了幾個英國法院的判決以及一個荷蘭法院的裁定。據(jù)此，以色列法院認(rèn)為，俄羅斯大體上能夠保證判決的相互承認(rèn)和執(zhí)行。②See Sergey Usoskin, Israeli Court Recognises a Russian Judgment on the Basis of Reciprocity, http://www.cisarbitration.com/2013/03/01/israeli-court-recognizes-a-russian-judgment-on-the-basis-of-reciprocity/, visited on 13 January 2019.

3.基于未來國家間的經(jīng)貿(mào)合作需求給予互惠

除以上兩種認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)外，有些國家在司法實(shí)踐中也會根據(jù)兩國間未來經(jīng)貿(mào)合作的需求，從促進(jìn)國家間司法合作的角度出發(fā)，認(rèn)為如果本國法院先給予互惠，對方也能夠在同樣的情形下有所回應(yīng)，進(jìn)而認(rèn)為存在互惠關(guān)系。在德國，如果外國司法機(jī)關(guān)在原則上或有意向準(zhǔn)備承認(rèn)德國法院的判決，那么也能夠滿足互惠的保證，所以，判決作出國有無承認(rèn)德國判決的先例不是認(rèn)定互惠關(guān)系的必要條件。③See Dieter Martiny, Recognition and Enforcement of Foreign Money Judgments in the Federal Republic of Germany, 35 American Journal of Comparative Law 749-750 (1987).如前所述，在2006年德國柏林高等法院承認(rèn)我國法院判決的裁定中，德國法院認(rèn)為，“按照目前國際經(jīng)貿(mào)的發(fā)展?fàn)顩r，中國法院今后有可能對德國法院先給予的互惠作出回應(yīng)”，④參見馬琳：《析德國法院承認(rèn)中國法院民商事判決一案》，《法商研究》2007年第4期，第152-153頁。因而先給予了我國判決互惠。

以色列法院對互惠的判斷依據(jù)是“外國法院有承認(rèn)以色列判決的合理可能性”，因此并不要求外國法院有承認(rèn)和執(zhí)行過以色列法院判決的事實(shí)。⑤參見陳亮、姜欣：《承認(rèn)和執(zhí)行外國法院判決中互惠原則的現(xiàn)狀、影響與改進(jìn)——從以色列承認(rèn)和執(zhí)行南通中院判決案出發(fā)》，《法律適用》2018年第5期，第17頁。2017年8月，以色列高等法院基于互惠原則承認(rèn)和執(zhí)行了我國江蘇省南通市中級人民法院作出的民事判決（以下稱“海外集團(tuán)案”）。①Yitzhak Reitman v.Jiangsu Overseas Group Co.Ltd.,Civil Case 7884/15.參見陳亮、姜欣：《承認(rèn)和執(zhí)行外國法院判決中互惠原則的現(xiàn)狀、影響與改進(jìn)——從以色列承認(rèn)和執(zhí)行南通中院判決案出發(fā)》，《法律適用》2018年第5期，第16-17頁。在該案中，以色列法院對于互惠的考量因素之一就在于商業(yè)穩(wěn)定性，如果拒絕承認(rèn)中國法院的判決，則可能影響兩國之間的商業(yè)往來和經(jīng)貿(mào)領(lǐng)域的合作。以色列法院還特別強(qiáng)調(diào)了互惠原則與貿(mào)易發(fā)展之間的聯(lián)系。因此，盡管被申請人以中國法院曾拒絕承認(rèn)和執(zhí)行日本和德國法院的判決為依據(jù)，向法院證明中國和以色列之間不存在互惠關(guān)系，但以色列法院并未采納該意見。②參見陳亮、姜欣：《承認(rèn)和執(zhí)行外國法院判決中互惠原則的現(xiàn)狀、影響與改進(jìn)——從以色列承認(rèn)和執(zhí)行南通中院判決案出發(fā)》，《法律適用》2018年第5期，第17頁。

（三）推定互惠的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)

推定互惠是指，如果沒有相反的證據(jù)證明外國法院曾拒絕承認(rèn)或拒絕執(zhí)行內(nèi)國法院判決，就推定兩國之間存在互惠關(guān)系。③參見王吉文：《外國判決承認(rèn)和執(zhí)行的國際合作機(jī)制研究》，中國政法大學(xué)出版社2014年版，第52頁。因此，推定互惠是以外國法院是否存在拒絕內(nèi)國法院判決這一否定性事實(shí)為主要認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的。我國有學(xué)者將這種互惠認(rèn)定方式稱為與事實(shí)互惠相對應(yīng)的反向互惠。④參見朱偉東：《試論我國承認(rèn)與執(zhí)行外國判決的反向互惠制度的構(gòu)建》，《河北法學(xué)》2017年第4期，第21-22頁。還有德國學(xué)者將推定互惠稱為“合作的互惠關(guān)系”。⑤參見杜濤：《推定互惠 促進(jìn)“一帶一路”訴訟糾紛解決》，《人民法院報》2017年6月15日，第2版?；谶@一判斷依據(jù)，本文將烏克蘭、斯洛文尼亞、墨西哥、厄瓜多爾、秘魯、約旦、黎巴嫩這七個國家歸為適用推定互惠的國家。

1.以不存在拒絕先例推定有互惠

推定互惠在司法實(shí)踐中的表現(xiàn)是，除非能夠證明存在否定性先例，否則推定存在互惠關(guān)系。在烏克蘭的司法實(shí)踐中，如果沒有可供參考的國際條約，外國判決可以基于互惠在烏克蘭得到承認(rèn)和執(zhí)行，除非有相反的證明，否則應(yīng)當(dāng)推定存在互惠關(guān)系。⑥See Andreas Neocleous & Co., Ukraine, in Louis Garb & Lew Julian, Enforcement of Foreign Judgments 4-5 (Kluwer Law International BV 2017).斯洛文尼亞在司法實(shí)踐中也采用這樣的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。

2.以存在拒絕先例為由否定互惠存在

推定互惠衍生出的另一個判斷依據(jù)是，如果存在拒絕承認(rèn)和執(zhí)行本國法院判決的先例，則認(rèn)定為沒有互惠關(guān)系。我國與東盟國家之間達(dá)成的《南寧聲明》第七項(xiàng)采用的就是這一標(biāo)準(zhǔn)。①2017年6月8日，第二屆中國—東盟大法官論壇在南寧召開，中國與東盟國家就區(qū)域內(nèi)國際司法協(xié)助等問題在《南寧聲明》中達(dá)成了八項(xiàng)共識。其中第七項(xiàng)規(guī)定：“......尚未締結(jié)有關(guān)外國民商事判決承認(rèn)和執(zhí)行國際條約的國家，在承認(rèn)與執(zhí)行對方國家民商事判決的司法程序中，如對方國家的法院不存在以互惠為理由拒絕承認(rèn)和執(zhí)行本國民商事判決的先例，在本國國內(nèi)法允許的范圍內(nèi)，即可推定與對方國家之間存在互惠關(guān)系?！眳⒁姷诙弥袊獤|盟大法官論壇南寧聲明，http://www.court.gov.cn/fuwu-xiangqing-47372.html，2017年 6月26日訪問。

與司法實(shí)踐中采用推定互惠國家的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)相比，《南寧聲明》所確立的推定互惠又進(jìn)一步放寬了標(biāo)準(zhǔn)：只要對方國家沒有拒絕承認(rèn)和執(zhí)行的情況，即可推定為存在互惠。而對于其他采用推定互惠的國家，無論是以何種理由拒絕，都可以作為不存在互惠關(guān)系的否定性先例。

雖然《南寧聲明》表明我國與東盟國家間在判決的承認(rèn)和執(zhí)行問題上達(dá)成了推定互惠的共識，但此前在申請人簡永明請求承認(rèn)民事判決案②參見〔2014〕寧民認(rèn)字第13號民事裁定書。（以下稱“簡永明案”）中，我國法院曾以缺乏互惠為由拒絕了馬來西亞法院的判決，由此，中國和馬來西亞之間存在否定性事實(shí)的先例，那么今后兩國間推定互惠的適用可能會存在障礙。由此可見，根據(jù)推定互惠的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，存在否定性先例很可能會成為互惠關(guān)系的障礙。

三、互惠在我國承認(rèn)和執(zhí)行外國法院判決中的確立和發(fā)展

（一）事實(shí)互惠的確立和存在的問題

1.法律規(guī)定缺失下事實(shí)互惠的確立

我國承認(rèn)和執(zhí)行外國法院判決方面的立法主要見于2012年《中華人民共和國民事訴訟法》（以下簡稱《民事訴訟法》）?！睹袷略V訟法》第282 條規(guī)定了互惠在承認(rèn)和執(zhí)外國法院判決中的適用。此外，根據(jù)《中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法》第5條，外國破產(chǎn)判決的承認(rèn)和執(zhí)行也要依據(jù)互惠原則。但是以上立法規(guī)定僅對互惠進(jìn)行了原則性規(guī)定，并未明確互惠的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。2015年最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第544、549 條雖然對外國判決承認(rèn)和執(zhí)行的相應(yīng)問題進(jìn)行了補(bǔ)充，但對于互惠仍未有過多的解釋。

在立法規(guī)定不明確，而司法解釋又缺乏相應(yīng)補(bǔ)充的情況下，我國最高人民法院對一些請示案件作出的復(fù)函也對下級法院具有指導(dǎo)意義。例如，五味晃案是我國法院在《民事訴訟法》實(shí)施后受理的首個申請承認(rèn)和執(zhí)行外國法院判決的案件。在該案中，大連市中級人民法院（以下簡稱“大連中院”）經(jīng)審查發(fā)現(xiàn)我國與日本之間既沒有相關(guān)國際條約，也沒有相互承認(rèn)和執(zhí)行對方法院判決的互惠事實(shí)，因此駁回了日本當(dāng)事人的申請。①參見楊洪逵：《日本國民五味晃申請承認(rèn)和執(zhí)行日本國法院作出的生效債務(wù)判決案》，《中國法律》1996年第3期，第28頁。大連中院的裁定也得到了我國最高人民法院的支持，②參見最高人民法院《關(guān)于我國人民法院應(yīng)否承認(rèn)和執(zhí)行日本國法院具有債權(quán)債務(wù)內(nèi)容裁判的復(fù)函》，〔1995〕民他字第17號。從而在我國司法實(shí)踐中確立了事實(shí)互惠的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。

2.事實(shí)互惠在我國實(shí)踐中存在的問題

雖然自五味晃案后我國司法實(shí)踐中確立了事實(shí)互惠的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，但仍存在以下兩個問題。

首先，事實(shí)互惠在我國早期的司法實(shí)踐中并未發(fā)揮積極合作的作用。在2013年之前，我國幾乎未基于互惠承認(rèn)和執(zhí)行過外國法院的判決。直至武漢中院承認(rèn)德國法院判決，此后我國法院又基于事實(shí)互惠承認(rèn)了新加坡高等法院、美國加州法院、韓國水原地方法院的判決。

其次，我國法院存在對事實(shí)互惠適用不一致的現(xiàn)象。武漢中院受理的劉利案以及江西省南昌市中級人民法院（以下簡稱“南昌中院”）2017年受理的赫伯特·楚西、瑪麗艾倫·楚西申請承認(rèn)和執(zhí)行外國法院民事判決、裁定案（以下稱“楚西案”）③參見〔2016〕贛01民初354號民事裁定書。，援引的是同樣的先例，但兩個法院對中美互惠關(guān)系的認(rèn)定得出了不同的結(jié)論。

此外，雖然以色列高等法院在海外集團(tuán)案中基于互惠承認(rèn)和執(zhí)行了我國法院的判決，但在2017年6月的艾斯艾洛喬納斯有限公司（S.L.Jonas Ltd.）申請承認(rèn)以色列國耶路撒冷裁判法院民事判決案（以下簡稱“喬納斯案”）④參見〔2017〕閩01協(xié)外認(rèn)4號民事裁定書。中，福建省福州市中級人民法院（以下簡稱“福州中院”）似乎未注意到2015年特拉維夫法院所作出的一審判決，從而以不存在條約關(guān)系和互惠關(guān)系為由拒絕承認(rèn)與執(zhí)行以色列法院的判決。

（二）事實(shí)互惠到法律互惠的轉(zhuǎn)變

1.法律互惠特征的體現(xiàn)

隨著2013年“一帶一路”倡議的提出，我國與“一帶一路”沿線國家間的經(jīng)貿(mào)往來也日益密切，為我國和沿線國的個人或企業(yè)提供相應(yīng)的司法保障也顯得尤為重要。但與我國締結(jié)包含民商事判決相互承認(rèn)和執(zhí)行司法協(xié)助條約的國家還不到沿線國的1/3。因此，互惠原則的適用對于中國和沿線國之間民商事判決的相互承認(rèn)和執(zhí)行十分關(guān)鍵。

我國最高人民法院于2015年發(fā)布了《關(guān)于人民法院為“一帶一路”建設(shè)提供司法服務(wù)和保障的若干意見》（以下稱《“一帶一路”建設(shè)意見》）。該意見第6 條①最高人民法院《關(guān)于人民法院為“一帶一路”建設(shè)提供司法服務(wù)和保障的若干意見》第6條規(guī)定：“在沿線一些國家尚未與我國締結(jié)司法協(xié)助協(xié)定的情況下，根據(jù)國際司法合作交流意向、對方國家承諾將給予我國司法互惠等情況，可以考慮由我國法院先行給予對方國家當(dāng)事人司法協(xié)助，積極促成形成互惠關(guān)系，積極倡導(dǎo)并逐步擴(kuò)大國際司法協(xié)助范圍?！钡囊?guī)定，不僅體現(xiàn)出我國以互惠原則作為促進(jìn)國家間司法協(xié)助合作機(jī)制的意愿，同時也體現(xiàn)出法律互惠的特征，即對方國家的合作意向也可以作為判斷互惠的標(biāo)準(zhǔn)之一。

此外，第6 條的規(guī)定在一定程度上放寬了互惠的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，也增加了一些國家對我國司法制度的信心。以澳大利亞為例，對于《“一帶一路”建設(shè)意見》第6 條的規(guī)定，澳大利亞法律實(shí)務(wù)者呈現(xiàn)出了兩種觀點(diǎn)：一是可以根據(jù)該意見的法律互惠（de jurereciprocity）請求中國法院承認(rèn)和執(zhí)行澳大利亞法院的判決；二是要求澳大利亞法院根據(jù)普通法的程序承認(rèn)和執(zhí)行中國法院的判決，在我國法院判決得到澳大利亞法院承認(rèn)或執(zhí)行的情況下，今后澳大利亞法院的判決也有機(jī)會基于事實(shí)互惠在中國得到承認(rèn)或執(zhí)行。②See Jie Huang, Chinese Court Unprecedentedly Recognized and Enforced a U.S.Commercial Monetary Judgment, http://www.cibel.unsw.edu.au/cibel-blog/chinese-court-unprecedentedly-recognized-and-enforced-us-commercial-monetary-judgment, visited on 27 January 2018.對于后者的觀點(diǎn)，目前澳大利亞維多利亞州高等法院已經(jīng)付諸實(shí)踐。2017年12月，澳大利亞維多利亞州最高法院承認(rèn)和執(zhí)行了我國江蘇省南通市崇川區(qū)人民法院作出的一項(xiàng)有關(guān)借貸糾紛的民事判決。③See Liu v.Ma & anor [2017] VSC 810.這是澳大利亞法院首次承認(rèn)和執(zhí)行中國法院作出的金錢判決。隨后，該法院又于2019年2月承認(rèn)和執(zhí)行了我國江蘇省蘇州市虎丘區(qū)人民法院作出的一項(xiàng)民事判決。④Suzhou Haishun Investment Management Co.Ltd.v.Zhao & Ors [2019] VSC 110.對此，我國法院是否會以事實(shí)互惠有所回應(yīng)，我們也拭目以待。

雖然有澳大利亞法律實(shí)務(wù)者認(rèn)為《“一帶一路”建設(shè)意見》偏向于采用法律互惠的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。但是與司法實(shí)踐中采用法律互惠的國家相比，該意見對于一些具體條件和互惠關(guān)系的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)并未明確。

2.國際司法合作交流意向的判斷依據(jù)

如何判斷“國際司法合作交流的意向”，《“一帶一路”建設(shè)意見》中并沒有進(jìn)行具體解釋。而在上文提及的德國和以色列法院承認(rèn)和執(zhí)行我國法院判決的實(shí)踐中，是以國家間未來經(jīng)貿(mào)往來的合作需求為判斷依據(jù)的。該意見是否也參照這一標(biāo)準(zhǔn)還有待實(shí)踐考察。

而在何種情況下可以視為對方國家給予了承諾，在司法實(shí)踐中也有不同的做法。對此，我國應(yīng)設(shè)定什么樣的判斷標(biāo)準(zhǔn)也值得探討。例如，俄羅斯法院對互惠也沒有制定清晰明確的標(biāo)準(zhǔn)，對于互惠的認(rèn)定往往是在個案之上。①See Anna Grishchenkova, Recognition and Enforcement of Foreign Judgments in Russia: Recent Trends, 15 Yearbook of Private International Law 442 (2013-2014).有時俄羅斯法院會接受外國法學(xué)專家對法律認(rèn)定的法律備忘錄，以及對方國家作出的將會執(zhí)行俄羅斯法院判決可能性的確認(rèn)信，以此作為存在互惠的證據(jù)。在有些情況下，如果當(dāng)事人沒有明確向俄羅斯法院提供相關(guān)外國法院也會執(zhí)行俄羅斯法院判決的證據(jù)，俄羅斯法院會拒絕執(zhí)行該外國判決，俄羅斯法院也以此為由拒絕承認(rèn)和執(zhí)行以色列法院和美國法院的判決。②See Anna Grishchenkova, Recognition and Enforcement of Foreign Judgments in Russia: Recent Trends, 15 Yearbook of Private International Law 442 (2013-2014).因此，外國法學(xué)專家的法律備忘錄和政府出具的確認(rèn)信在俄羅斯都可視為一種互惠的承諾。還有些國家更傾向于以政府聲明的方式作出互惠的承諾，例如捷克、奧地利、列支敦士登和斯洛伐克。

中國國際私法學(xué)會起草《中華人民共和國國際私法示范法》時，也提出了對于互惠關(guān)系認(rèn)定的外交途徑：“在由外國法院提出請求的情況下，可以要求外國法院或其他有權(quán)機(jī)關(guān)通過外交途徑作出互惠的承諾；在當(dāng)事人直接提出申請的情況下，可以通過外交部門協(xié)作確認(rèn)是否存在互惠關(guān)系。”③中國國際私法學(xué)會：《中華人民共和國國際私法示范法》，法律出版社2000年版，第184頁。我國法院目前也傾向于通過外交途徑來確保我國與相關(guān)國家之間判決相互承認(rèn)和執(zhí)行的互惠關(guān)系。④張勇健庭長指出，在外國判決承認(rèn)和執(zhí)行中應(yīng)全面掌握事實(shí)互惠和相關(guān)國家的互惠意向，“在無法確定互惠關(guān)系的情況下，可以層報最高法院，通過外交途徑，告知對方我國司法機(jī)關(guān)正考慮先行給予互惠，請對方予以表態(tài)，如對方有互惠意向，我方可先行啟動互惠”。參見張勇健：《在全國涉外商事海事審判庭長座談會上的講話》，《涉外商事海事審判指導(dǎo)》2016年第1輯，人民法院出版社2017年版，第17-18頁。

這種途徑雖然能夠通過政府合作的方式明確對方國家互惠的意向，從而更具權(quán)威性、穩(wěn)定性和可信度。但相比德國、日本、韓國這些適用法律互惠的國家而言，在程序上則會較為繁瑣，耗時也較長。本文認(rèn)為，上述德國和以色列對于“合作意向”的判斷依據(jù)較具可行性，即在考慮一國的法律和司法制度的同時，也考慮兩國間商業(yè)發(fā)展的穩(wěn)定性，從商業(yè)往來和外國企業(yè)穩(wěn)定性的角度出發(fā)，促進(jìn)與對方國家之間互惠關(guān)系的形成。⑤參見陳亮、姜欣：《承認(rèn)和執(zhí)行外國法院判決中互惠原則的現(xiàn)狀、影響與改進(jìn)——從以色列承認(rèn)和執(zhí)行南通中院判決案出發(fā)》，《法律適用》2018年第5期，第17頁。

雖然《“一帶一路”建設(shè)意見》第6 條具備了法律互惠適用的一些特征，即看對方國家是否也具有承認(rèn)或執(zhí)行我國法院判決的可能，但這種互惠意向的判斷依據(jù)和參照標(biāo)準(zhǔn)，是依據(jù)法律規(guī)定的條件和司法判例？還是基于未來經(jīng)貿(mào)往來的合作需求？該意見還沒有細(xì)化和明確。鑒于《“一帶一路”建設(shè)意見》在司法實(shí)踐中是為我國法院提供大方向上的指導(dǎo)，我國最高人民法院出臺的這一文件表明我國法院有采用法律互惠認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的意向，具體安排還有待細(xì)化。

（三）推定互惠的構(gòu)建

《南寧聲明》的通過標(biāo)志著我國法院和東盟國家法院在民商事判決承認(rèn)和執(zhí)行領(lǐng)域就“推定互惠關(guān)系”達(dá)成了共識。①參見杜濤：《推定互惠 促進(jìn)“一帶一路”訴訟糾紛解決》，《人民法院報》2017年6月15日，第2版。

《“一帶一路”建設(shè)意見》和《南寧聲明》為我國司法實(shí)踐提供了兩種不同的思路。一種傾向于在沒有締結(jié)條約的情況下，采用法律互惠的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。另一種則是與東盟國家之間采用推定互惠的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。由于我國法律并未禁止推定互惠，《南寧聲明》所達(dá)成的推定互惠的共識為我國法院在承認(rèn)和執(zhí)行東盟國家民商事判決時，在互惠關(guān)系的認(rèn)定方面提供了指引。②參見張勇健：《“一帶一路”背景下互惠原則實(shí)踐發(fā)展的新動向》，《人民法院報》2017年6月20日，第2版。至此，在“一帶一路”建設(shè)的推動下，我國最高人民法院也傾向于在司法實(shí)踐中采用更為寬松的互惠認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，說明我國順應(yīng)國際趨勢的發(fā)展，加強(qiáng)國家間的司法合作。

但《南寧聲明》不是國際條約，更多的是原則性宣示，這種推定互惠的共識在各國司法實(shí)踐中推行的具體情況還是未知狀態(tài)。根據(jù)印度尼西亞和泰國法律，外國法院判決在國內(nèi)不能得到執(zhí)行，必須重新提起訴訟。對此，我國還應(yīng)在今后的司法實(shí)踐中根據(jù)不同的情況實(shí)行不同的方法。

四、互惠認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)在我國司法實(shí)踐中的改進(jìn)

（一）改變單一事實(shí)互惠標(biāo)準(zhǔn)

在司法實(shí)踐中，事實(shí)互惠的優(yōu)點(diǎn)在于認(rèn)定上的客觀性，內(nèi)國法院可以直觀地判斷本國與判決作出國之間是否存在先例這種客觀上的事實(shí)。③參見王吉文：《外國判決承認(rèn)和執(zhí)行的國際合作機(jī)制研究》，中國政法大學(xué)出版社2014年版，第47頁。特別是在當(dāng)事人一方能夠提供存在先例證明的情況下，通過法院或其他有權(quán)機(jī)關(guān)的審查后，即可認(rèn)定兩國之間存在互惠關(guān)系。不過，事實(shí)互惠在認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)上過于單一和嚴(yán)格，如果過度強(qiáng)調(diào)事實(shí)上的互惠，則易造成互惠關(guān)系難以形成。因?yàn)閮蓢g的先例需要有一方率先進(jìn)行積極努力，如果總是等待對方作出讓步，則永遠(yuǎn)無法形成互惠關(guān)系，從而使雙方陷入判決互不執(zhí)行的僵局。

本文認(rèn)為我國在司法實(shí)踐中應(yīng)改變單一事實(shí)互惠的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。目前，有些國家在司法實(shí)踐中也會兼采不同的互惠認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。例如，土耳其在采用事實(shí)互惠的同時也兼采法律互惠的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)；塞爾維亞在采用法律互惠認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的同時，也會考慮推定互惠的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。①See Borivoje Trgovcevic, Serbia, in Louis Garb & Lew Julian, Enforcement of Foreign Judgments 4 (Kluwer Law International BV 2015).在我國現(xiàn)階段的司法實(shí)踐中，除了采用事實(shí)互惠的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)外，也可以兼采法律互惠和推定互惠的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。其中，推定互惠建議主要適用于與東盟國家的互惠認(rèn)定，而與非東盟國家以及與我國沒有締結(jié)雙邊條約的國家，可主要考慮法律互惠的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。在兩國間不存在肯定性先例的情況下，看我國法院的判決是否有在對方國家得到承認(rèn)和執(zhí)行的可能性，并積極地優(yōu)先給予互惠，從而促進(jìn)互惠關(guān)系的建立。

（二）基于個案分析轉(zhuǎn)換標(biāo)準(zhǔn)

考慮到各國在經(jīng)濟(jì)、政治、法律和社會等方面的差異，各國之間互惠適用的差異也較大，因此，本文建議可以在個案分析的基礎(chǔ)上靈活轉(zhuǎn)換互惠的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。

首先，針對不同國家的情況，采取不同的互惠合作策略。在與普通法系國家的合作中，由于對方國家承認(rèn)和執(zhí)行我國法院的判決通常不依據(jù)互惠，如果希望我國判決能夠得到對方國家承認(rèn)，我國法院的判決應(yīng)能夠符合普通法規(guī)則的基本要求。例如，新加坡、美國、澳大利亞法院對我國判決的承認(rèn)和執(zhí)行都是因?yàn)榉掀胀ǚǔ绦虻囊蟆６趯Ψ絿遗袥Q請求我國承認(rèn)和執(zhí)行時，在有先例的情況下可依據(jù)事實(shí)互惠；在沒有先例時可以依據(jù)法律互惠的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，考察對方國家的相關(guān)成文法規(guī)定或判例法，我國法院的判決是否今后也有可能在對方國家得到承認(rèn)或執(zhí)行，如果這樣的可能性很大，我國法院也可以先給予互惠。

其次，對于同樣有互惠要求的成文法國家，一方面，可以考慮法律互惠的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，對互惠進(jìn)行擴(kuò)大解釋；另一方面，避免以不存在互惠關(guān)系為由拒絕承認(rèn)或執(zhí)行對方國家的判決，從而防止國家間相互對等的限制。

最后，對于美國這樣的聯(lián)邦制國家，其50 個州都有自己的法院體系，并有權(quán)就外國判決的執(zhí)行問題單獨(dú)制定規(guī)則。在成文法方面，承認(rèn)外國金錢判決的互惠要求還沒有統(tǒng)一的規(guī)定。②See Franklin O.Ballard, Turnabout Is Fair Play: Why a Reciprocity Requirement Should Be Included in the America Law Institute's Proposed Federal Statute, 28 Houston Journal of International Law 211 (2006).雖然美國一系列的成文法都象征著互惠在美國的衰退，但仍有一些州在聯(lián)邦立法中保留了互惠。③See Vishali Singal, Preserving Power Without Sacrificing Justice: Creating an Effective Reciprocity Regime for the Recognition and Enforcement of Foreign Judgments, 59 Hastings Law Journal 951 (2007-2008).因此，我國與美國之間的互惠問題要根據(jù)不同的州來判定。

在劉利案中，武漢市中級人民法院是基于申請人提供的湖北葛洲壩三聯(lián)實(shí)業(yè)股份有限公司（以下稱“三聯(lián)公司”）、湖北平湖旅游船有限公司（以下稱“平湖公司”）訴美國羅賓遜直升機(jī)有限公司產(chǎn)品責(zé)任糾紛案（以下稱“三聯(lián)公司案”）①參見王功榮、胡正偉：《拒絕與承認(rèn)之間的選擇——我國首例含金錢給付的民事判決在美國得到承認(rèn)與執(zhí)行》，《中國涉外商事審判研究》（第三輯），法律出版社2014年版，第295-296 頁。在該案中，湖北省高級人民法院于2004年12月10日作出判決，要求被告美國羅賓遜直升機(jī)有限公司（以下稱“羅賓遜公司”）賠償因其過錯造成的經(jīng)濟(jì)損失。2006年，三聯(lián)公司和平湖公司向加利福尼亞州聯(lián)邦地區(qū)法院申請承認(rèn)和執(zhí)行湖北省高級人民法院的判決。最終在2011年，美國聯(lián)邦第九巡回上訴法院駁回了羅賓遜公司的上訴，并承認(rèn)和執(zhí)行了湖北省高級人民法院的判決。，從而認(rèn)定我國與美國之間存在“相互承認(rèn)和執(zhí)行民事判決的互惠關(guān)系”，并承認(rèn)和執(zhí)行了美國法院的判決。②參見〔2015〕鄂武漢中民商外初字第00026號民事裁定書。在楚西案中，申請人同樣以三聯(lián)公司案為依據(jù)，向南昌中院證明中美之間存在承認(rèn)和執(zhí)行法院判決和裁定的互惠關(guān)系，從而請求南昌中院承認(rèn)和執(zhí)行美國賓夕法尼亞州第一司法區(qū)費(fèi)城縣中級法院（以下稱“美國費(fèi)城法院”）判決。但南昌中院卻以中美之間既不存在條約關(guān)系，也不存在互惠關(guān)系為由，拒絕承認(rèn)和執(zhí)行美國費(fèi)城法院的判決。③參見〔2016〕贛01民初354號民事裁定書。

本文認(rèn)為，鑒于美國的特殊情況，在互惠關(guān)系的認(rèn)定上也應(yīng)根據(jù)各州的不同情況進(jìn)行個案分析。在三聯(lián)公司案和劉利案中，所涉美國法院都位于加州，而所涉中國法院都在武漢，并且美國加州法律也沒有互惠的要求。在美國方面看來，我國法院所確認(rèn)的互惠關(guān)系可能只及于中國和加州之間。對此，我國可單方面表明與美國加州之間存在互惠關(guān)系。日本根據(jù)其所適用的法律互惠，也只是聲明與美國幾個州之間的互惠保證，而不是與美國之間存在互惠保證。韓國和科威特在司法實(shí)踐中也同樣對美國不同的州進(jìn)行區(qū)分，從而有區(qū)別地建立互惠關(guān)系。土耳其與美國之間事實(shí)互惠的認(rèn)定也是根據(jù)每個州的個案情況來判斷的。④See Pelin Baysal & Beril Yayla Sapan, Turkey, in Patrick Doris, Enforcement of Foreign Judgments 2017 104 (Gideon Roberton 2016).南昌中院如果以中國和賓夕法尼亞州之間不存在互惠關(guān)系為依據(jù)，或許更為恰當(dāng)。

（三）通過指導(dǎo)性案例明確標(biāo)準(zhǔn)

在現(xiàn)有法律規(guī)定不太明確的情況下，我國最高人民法院可以通過發(fā)布指導(dǎo)性案例來對下級法院的司法實(shí)踐進(jìn)行指導(dǎo)。除劉利案和楚西案互惠認(rèn)定結(jié)果不一致外，在喬納斯案中，即使存在特拉維夫法院裁定承認(rèn)和執(zhí)行我國法院判決的先例，福州中院仍以不存在互惠關(guān)系為由拒絕承認(rèn)以色列法院的判決。本文認(rèn)為，造成這種現(xiàn)象的原因之一在于我國最高人民法院未發(fā)布此類指導(dǎo)性案例。

雖然高爾集團(tuán)案被我國最高人民法院選為典型案例，⑤參見《第二批涉“一帶一路”建設(shè)典型案例》，http://www.court.gov.cn/zixun-xiangqing-44722.html，2018年1月17日訪問。但是“典型案例”不同于“指導(dǎo)性案例”，典型案例并不具有規(guī)則創(chuàng)制的功能。⑥參見陳興良主編：《中國案例指導(dǎo)制度研究》，北京大學(xué)出版社2014年版，第11頁。因此，在司法實(shí)踐中，高爾集團(tuán)案所踐行的事實(shí)互惠的積極作用并未在后續(xù)案件中被完全延續(xù)。對此，本文建議可以將高爾集團(tuán)案此類典型案例發(fā)布為指導(dǎo)性案例，從而在當(dāng)事人舉證外國法院判決承認(rèn)或執(zhí)行過我國法院判決時，可以認(rèn)定兩國間有互惠關(guān)系，從而不以缺乏互惠作為拒絕承認(rèn)和執(zhí)行外國法院判決的理由。例如，在迪博泰股份有限公司申請承認(rèn)和執(zhí)行美國特拉華州衡平法院裁定案①〔2015〕長中民五他字第00305 號民事裁定書；〔2015〕湘高法民三請字第5 號民事裁定書。轉(zhuǎn)引自徐偉功：《我國承認(rèn)與執(zhí)行外國法院判決制度的構(gòu)建路徑——兼論我國認(rèn)定互惠關(guān)系態(tài)度的轉(zhuǎn)變》，《法商研究》2018年第2期，第179頁。中，湖南省高級人民法院雖然以其他理由拒絕承認(rèn)美國法院判決，但仍基于中美之間的先例承認(rèn)了互惠關(guān)系。②參見徐偉功：《我國承認(rèn)與執(zhí)行外國法院判決制度的構(gòu)建路徑——兼論我國認(rèn)定互惠關(guān)系態(tài)度的轉(zhuǎn)變》，《法商研究》2018年第2期，第179頁。

通過最高法院發(fā)布具有法律拘束力的司法判例指導(dǎo)下級法院司法實(shí)踐，也是其他大陸法系國家的常見做法。例如，日本、韓國、德國立法中“互惠的保證”也是模糊的，它們對互惠適用標(biāo)準(zhǔn)的擴(kuò)展、完善都是通過本國最高法院在司法判例中的探索完成的。我國也可以借鑒這些國家的做法，通過發(fā)布指導(dǎo)性案例的方式為下級法院的司法實(shí)踐提供明確的指導(dǎo)。

五、結(jié)語

雖然有些國家通過完善國內(nèi)立法或加入?yún)^(qū)域性多邊公約，逐漸在立法中取消互惠的規(guī)定，但從整體情況來看，互惠在多數(shù)國家承認(rèn)和執(zhí)行外國法院判決的立法和實(shí)踐中仍占有一定地位。由于立法規(guī)定的簡單和籠統(tǒng)，也導(dǎo)致實(shí)踐中各國對互惠認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一，并進(jìn)一步造成適用結(jié)果的不確定。

從各國的司法實(shí)踐來看，事實(shí)互惠、法律互惠和推定互惠的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)被采用的較為廣泛。但每種認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)也各有利弊。事實(shí)互惠的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)雖然具有認(rèn)定上的客觀性，但標(biāo)準(zhǔn)過于單一和絕對，容易造成判決互不執(zhí)行的僵局。法律互惠的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)相對靈活，如果進(jìn)行寬松的解釋也有利于互惠的形成，但在適用法律互惠時，如果要求兩國規(guī)定的外國判決承認(rèn)和執(zhí)行條件完全一致，也易導(dǎo)致互惠無法建立。推定互惠的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)相對而言最為寬松，但缺點(diǎn)在于，一旦對方有拒絕承認(rèn)或執(zhí)行本國判決的先例，互惠關(guān)系將無法形成。

為了克服以上弊端，有些國家在司法實(shí)踐中兼采多種認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，盡可能地實(shí)現(xiàn)互惠。在“一帶一路”建設(shè)的推進(jìn)下，我國對互惠的適用也出現(xiàn)了兼采法律互惠和推定互惠認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的趨勢。如果以上兩種認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)能夠在司法實(shí)踐中被廣泛采用，也將有利于促進(jìn)我國和“一帶一路”沿線國以及東盟國家間判決的相互承認(rèn)和執(zhí)行，并有助于提升我國互惠認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的國際兼容性。