【摘 要】當(dāng)前我國的法律實(shí)踐中已有“抽象分離法”和“整體觀感法”兩種主流的認(rèn)定實(shí)質(zhì)性相似的辦法，但由于判斷基準(zhǔn)的不統(tǒng)一以及諸多突發(fā)性與偶發(fā)性情況，導(dǎo)致對其認(rèn)定依然是該領(lǐng)域的爭議點(diǎn)。業(yè)內(nèi)普遍認(rèn)同“接觸加實(shí)質(zhì)性相似等于剽竊”，將接觸與實(shí)質(zhì)性相似放在同一位階，而不去考慮接觸本身是否會對判定構(gòu)成實(shí)質(zhì)性相似?；诖耍疚慕Y(jié)合具體案例對各類方法進(jìn)行比較，最后得出接觸本身通過輔以某種方法會對判定實(shí)質(zhì)性相似產(chǎn)生幫助的結(jié)論，為今后在認(rèn)定實(shí)質(zhì)性相似時(shí)提供新的角度。

【關(guān)鍵詞】實(shí)質(zhì)性相似;接觸;判斷基準(zhǔn)

一、當(dāng)前我國判定實(shí)質(zhì)性相似的主要方法

（一）抽象分離法

“抽象分離法”強(qiáng)調(diào)在進(jìn)行“實(shí)質(zhì)性相似”的比對前，必須將原告作品中不受著作權(quán)保護(hù)的部分過濾掉。它能夠排除非獨(dú)創(chuàng)性部分對認(rèn)定“實(shí)質(zhì)性相似”的干擾，防止不法之徒借助著作權(quán)法的保護(hù)來使自己形成某些領(lǐng)域的壟斷，鼓勵后來者能夠在不侵犯前人著作權(quán)的前提下利用公共領(lǐng)域的資源形成自己的創(chuàng)新。但抽象分離法具有一定的不確定性;可能會出現(xiàn)同案不同判的現(xiàn)象;還可能會使得版權(quán)的保護(hù)力度降低。

（二）整體觀感法

整體觀感法注重從作品整體的內(nèi)在感受來確定涉案作品是否構(gòu)成“實(shí)質(zhì)性相似”。與“抽象分離法”相比，其操作容易，能夠節(jié)約司法資源，減輕裁判壓力。但持反對觀點(diǎn)的學(xué)者指出，采用“整體觀感法”可能導(dǎo)致“原告作品的獨(dú)創(chuàng)性元素沒有被復(fù)制，而被復(fù)制的部分卻不具有獨(dú)創(chuàng)性;或者原告作品中的獨(dú)創(chuàng)性部分不受保護(hù)，卻已經(jīng)被復(fù)制?！?/p>

二、當(dāng)前實(shí)質(zhì)性相似認(rèn)定領(lǐng)域存在的主要問題

在我國當(dāng)前的司法實(shí)踐中，以“抽象分離法”為主，“整體觀感法”為輔，但其中存在的首要問題便是法院采用作品實(shí)質(zhì)性相似的判斷基準(zhǔn)不一致，無論是在內(nèi)容判斷基準(zhǔn)的把握上，還是程度判斷基準(zhǔn)的把握上均呈現(xiàn)差異。

在陜西的“猴壽”案中，一審法院認(rèn)為無論被告取用的是原告作品中的思想，還是原告作品中的表達(dá)，都可構(gòu)成實(shí)質(zhì)性相似;而在岑銳洪訴義烏市澤熙日用百貨商行侵害作品改編權(quán)糾紛一案中，法院則認(rèn)為只有被告在取用了原告作品中的基本表達(dá)時(shí)才可構(gòu)成作品的實(shí)質(zhì)性相似。在上述案件中，法院對于構(gòu)成作品實(shí)質(zhì)性相似的內(nèi)容使用了不同的判斷基準(zhǔn)，因此，在進(jìn)行作品實(shí)質(zhì)性相似內(nèi)容判斷基準(zhǔn)的確立時(shí)，就必須考慮到在審判中容易出現(xiàn)“同案不同判”的情況，會使著作權(quán)侵權(quán)案件審理結(jié)果具有很大的不確定性。

三、完善“實(shí)質(zhì)性相似”判定的建議

（一）運(yùn)用“接觸”認(rèn)定

從接觸的法律本質(zhì)來講，接觸即被控侵權(quán)作品的作者有合理的機(jī)會或可能接觸、聽聞或了解到原告受著作權(quán)法保護(hù)作品的行為。在司法實(shí)踐中，若一個(gè)案件中法官初步判斷被告作品與原告作品不存在實(shí)質(zhì)性相似，法官則不會再去考慮與認(rèn)定接觸相關(guān)的事實(shí)與證據(jù)。例如在北京小明文化發(fā)展有限責(zé)任公司與統(tǒng)一企業(yè)（中國）投資有限公司知識產(chǎn)權(quán)糾紛一案中，一審法院認(rèn)定“小明”與“小茗”存在實(shí)質(zhì)性相似，而在二審和再審中則完全推翻了一審的結(jié)論，認(rèn)為兩者的形象并不存在實(shí)質(zhì)性相似，最后維持了被告勝訴，且在判決書中完全忽略了在一審中得到認(rèn)可的被告“接觸”過原告作品的事實(shí)。

與判斷實(shí)質(zhì)性相似采用的兩種方法由于判斷基準(zhǔn)不統(tǒng)一而導(dǎo)致的主觀成分過大不同，對于接觸的認(rèn)定是客觀的。從這個(gè)角度來講，如果接觸能夠通過輔以某種方法來幫助證明實(shí)質(zhì)性相似，無疑是對于統(tǒng)一實(shí)質(zhì)性相似的判斷基準(zhǔn)有所幫助。

（二）運(yùn)用“作品所針對的觀眾”認(rèn)定

“作品所針對的觀眾”由“普通觀眾測試法”延伸而來，其認(rèn)為如果被告的作品在由該作品所針對的觀眾經(jīng)過觀察后，觀眾認(rèn)為雙方的作品之間并沒有任何實(shí)質(zhì)性的不同，且在該產(chǎn)品適用的領(lǐng)域內(nèi)同時(shí)流通時(shí)無法區(qū)別二者，就可以認(rèn)為兩部作品之間存在實(shí)質(zhì)性相似的可能性。例如，在重慶龍舟廣告藝術(shù)有限公司與重慶市九龍坡新聞信息中心著作權(quán)侵權(quán)糾紛案中，二審法院在判定涉案美術(shù)作品是否構(gòu)成“實(shí)質(zhì)性相似”時(shí)指出，圖形作品的主要功能價(jià)值在于傳遞給人們直觀視覺感受，因此，其侵權(quán)比對應(yīng)以“一個(gè)普通觀眾的眼光對兩件作品進(jìn)行整體比較，該普通觀眾應(yīng)該對不同作品之間在結(jié)構(gòu)、形狀、圖案等方面的區(qū)別有一定的分辨力，但不會注意到彼此之間的微小變化，也不具有對類似作品的設(shè)計(jì)與創(chuàng)作能力?！痹摲椒〒碛挟?dāng)前最為合理的判斷實(shí)質(zhì)性相似的主體，因?yàn)樽髌肥袌錾蠟闄?quán)利人提供收益的主體就是作品的普通讀者、聽眾、觀眾等等，作品的潛在經(jīng)濟(jì)收益取決于這些外行公眾對作者創(chuàng)作努力的認(rèn)可程度。

（三）運(yùn)用“接觸+作品所針對的觀眾”認(rèn)定

接觸雖然極易為證據(jù)所證明且證據(jù)較好搜集，但無法直接通過其證明兩種作品存在實(shí)質(zhì)性相似?！白髌匪槍Φ挠^眾”判斷法雖然有者當(dāng)前最為合理的實(shí)質(zhì)性相似判斷主體，但是判斷過程和結(jié)果并不能保證其準(zhǔn)確性。因此，兩者需要通過統(tǒng)一，成為一個(gè)更加成熟的模式，才能最大可能的保護(hù)創(chuàng)作者的合法權(quán)益。

放到前述的“小明”案中來講，以下的幾點(diǎn)均可以證明后者在設(shè)計(jì)之前就已接觸過前者的作品：1、“小茗同學(xué)”的成功系李奧貝納公司與統(tǒng)一公司合作的成果;2、在博拉比斯公司根據(jù)委托方統(tǒng)一公司要求未完成設(shè)計(jì)過程中，曾按照委托方的要求對設(shè)計(jì)方案進(jìn)行修改，其提交的參考方案名稱亦是“小明形象”。在現(xiàn)有證據(jù)的支持下，可以認(rèn)為“小茗同學(xué)”是在統(tǒng)一公司欲與小明公司進(jìn)行商業(yè)合作遭拒后，退而求其次委托第三方“創(chuàng)作”而成的一個(gè)作品。該案件若是用“作品所針對的觀眾”判斷法來進(jìn)行判斷，在存在此類接觸行為的前提下，我們應(yīng)當(dāng)認(rèn)定二者存在實(shí)質(zhì)性相似，統(tǒng)一公司的“小茗”形象在創(chuàng)作時(shí)存在侵權(quán)行為。

總結(jié)下來，如果后一作品在創(chuàng)作時(shí)對于前者作品的接觸超出了合理范圍，此類的接觸行為我們將其歸于惡意接觸行為，如果在存在此類接觸的前提下，“作品所針對的觀眾”認(rèn)為兩者之間存在實(shí)質(zhì)性相似的可能，我們即可判定兩者存在實(shí)質(zhì)性相似，后者存在侵犯著作權(quán)的行為。

四、結(jié)語

綜上所述，當(dāng)前我國法律界所采用的兩種主流的判斷實(shí)質(zhì)性相似的辦法，都有其優(yōu)缺點(diǎn)，同時(shí)由于判斷基準(zhǔn)的不統(tǒng)一，造成了審判時(shí)出現(xiàn)的諸多問題。那么我們應(yīng)該嘗試從“剽竊=接觸+實(shí)質(zhì)性相似”這一規(guī)則本身入手，發(fā)掘其本身蘊(yùn)含的價(jià)值。著作權(quán)法中應(yīng)當(dāng)設(shè)立一個(gè)類似的擬制主體，以更好地實(shí)現(xiàn)著作權(quán)法的立法目標(biāo)，在著作權(quán)保護(hù)和著作權(quán)侵權(quán)之間建立起溝通的橋梁?！?/p>

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作者簡介：袁浩，甘肅武威人，上海海事大學(xué)法律碩士（非法學(xué)），研究方向：民商法學(xué)。