王 敏，王一棟

（1.武漢大學(xué) 邊界與海洋研究院，湖北 武漢 430072；2.華南師范大學(xué) 法學(xué)院，廣東 廣州 510000）

情勢變更原則是一項(xiàng)起源于德國民法理論，旨在保護(hù)當(dāng)事人交易公平而設(shè)定的特殊情勢下的變更、解除或撤銷合同的民法制度。我國1999年制定的《中華人民共和國合同法》（以下簡稱《合同法》）并未對(duì)情勢變更原則作出明確規(guī)定，在2009年5月正式施行的《最高人民法院關(guān)于適用〈中國人民共和國合同法〉若干問題解釋（二）》（以下簡稱《法釋2009》）第26條①對(duì)情勢變更原則首次作出了規(guī)定，但對(duì)這一規(guī)定的理論界定不清晰，可操作性較弱，在司法實(shí)務(wù)中的地位略顯尷尬。2020年5月28日全國人大公布的《中華人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）第533條將“情勢變更原則”正式納入了第三編，從體系上隸屬于“合同編”第四章“合同的履行”。相比《法釋2009》第26條，《民法典》第533條的規(guī)定在立法體例和制度概念上更為具體和明確，具有值得肯定的積極意義。然而，鑒于情勢變更原則在《法釋2009》頒行后的十年內(nèi)始終存在法律地位不明晰和司法實(shí)踐的適用沖突等問題，很有必要對(duì)《民法典》第533條相關(guān)問題進(jìn)行理論闡釋和探討。

一、“情勢變更原則”的基本內(nèi)容

《民法典》第533條第一款規(guī)定：“合同成立后，合同的基礎(chǔ)條件發(fā)生了當(dāng)事人在訂立合同時(shí)無法預(yù)見的、不屬于商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)的重大變化，繼續(xù)履行合同對(duì)于當(dāng)事人一方明顯不公平的，受不利影響的當(dāng)事人可以與對(duì)方重新協(xié)商；在合理期限內(nèi)協(xié)商不成的，當(dāng)事人可以請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)變更或者解除合同?！痹摲l規(guī)定了情勢變更原則的核心構(gòu)成要件。

第一，情勢變更原則僅適用于合同成立之后，如果當(dāng)事人僅違反先合同義務(wù)，不得援引情勢變更原則申請(qǐng)變更或解除合同，即使這種合同義務(wù)的違反確實(shí)事出偶然，這是由先合同義務(wù)所決定的②。即使此時(shí)合同無法達(dá)成是出于“無法預(yù)見的、不屬于商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)的重大變化”，也可將這種重大變化歸責(zé)于當(dāng)事人對(duì)先合同義務(wù)的違反。例如，甲以不存在的標(biāo)的物與乙進(jìn)行惡意磋商，乙已經(jīng)為履行合同作出必要準(zhǔn)備，但甲此時(shí)來電告知乙市場行情發(fā)生重大轉(zhuǎn)變，將不再進(jìn)行原交易。此時(shí)，若乙提出就新情勢進(jìn)行新的協(xié)商就可得知甲惡意磋商事實(shí)的存在（因甲不會(huì)接受新的協(xié)商），因此乙得以締約過失責(zé)任為由要求甲承擔(dān)責(zé)任。

第二，合同的基礎(chǔ)條件發(fā)生了重大變化。所謂“基礎(chǔ)條件”，是指合同訂立時(shí)當(dāng)事人賴以信任并據(jù)此達(dá)成合同的現(xiàn)實(shí)條件和社會(huì)一般情形，即當(dāng)事人能夠?qū)崿F(xiàn)合理預(yù)期利益所依賴的客觀條件。這里不應(yīng)對(duì)合同的基礎(chǔ)條件作過分?jǐn)U大的解釋，以免使情勢變更原則落入與其他民事規(guī)則相糅雜的窠臼。例如，第三人履行。這似乎是一個(gè)很簡單和明確的問題，但實(shí)務(wù)中往往有很多當(dāng)事人將無法履行合同的事由歸咎于第三人，然后訴諸情勢變更原則要求解除合同③。很顯然，這一類案件完全可以通過第三人違約制度予以調(diào)整，而無須再援引責(zé)任更為嚴(yán)格的情勢變更原則。因此，從體系解釋的角度出發(fā)，情勢變更原則僅在無其他（更為合適的）民法規(guī)則的情形下才得以適用。

第三，重大變化屬于當(dāng)事人不可預(yù)見且不屬于商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)的情勢。首先，何謂“不可預(yù)見”？不可預(yù)見的風(fēng)險(xiǎn)是否包含不可抗力？在這一問題上存在理論分歧，且持有否定觀點(diǎn)者較多。否定觀點(diǎn)認(rèn)為，不可抗力是不可歸責(zé)于當(dāng)事人、不可預(yù)見、不可控制和不可克服的法律事件，而此處僅涉及不可預(yù)見；同時(shí)，《民法典》第563條第一款④和第590條⑤均規(guī)定了不可抗力致使合同解除和承擔(dān)違約責(zé)任的情形。因此，從體系解釋而言，“情勢變更原則”中的“不可預(yù)見”不包含不可抗力。本文對(duì)此持相反觀點(diǎn)。雖然單就“不可預(yù)見”本身而言不全然符合不可抗力的構(gòu)成要素，但無論是不可抗力還是情勢變更所引致的法律后果均是合同的解除，唯一區(qū)別在于依據(jù)不可抗力解除合同的事由在于合同目的無法實(shí)現(xiàn)[1]，而依據(jù)情勢變更原則變更、解除合同的事由在于顯失公平或目的不達(dá)，后者的事由顯然包含前者合同目的無法實(shí)現(xiàn)的情形⑥[2]。

其次，何謂“不屬于商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)”？按正向排除解釋的方法，就應(yīng)釋清何謂“商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)”。事實(shí)上，目前司法實(shí)務(wù)的難點(diǎn)在于從紛繁復(fù)雜的案件中類型化地界定一種風(fēng)險(xiǎn)是否屬于商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)，如行政指令、股災(zāi)、行業(yè)政策變動(dòng)等等。對(duì)此，本文有意借鑒國際通行投資保險(xiǎn)規(guī)則（MIGA公約）⑦關(guān)于“非商業(yè)類型風(fēng)險(xiǎn)”的規(guī)定，并類推適用⑧于我國合同法編。MIGA公約第11條規(guī)定了承保的非商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)險(xiǎn)別，包括：貨幣匯兌類風(fēng)險(xiǎn)、征收和類似措施風(fēng)險(xiǎn)、戰(zhàn)爭內(nèi)亂險(xiǎn)、政府違約險(xiǎn)。例外情況包括：投保人認(rèn)可的非商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)或可歸責(zé)于投資東道國政府行為引發(fā)的風(fēng)險(xiǎn)、在投保前就已經(jīng)發(fā)生或可以預(yù)知的非商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)、貨幣貶值類風(fēng)險(xiǎn)。由此不難看出，國際法層面對(duì)于“非商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)”的界定是采正面列舉的立法例，涵蓋的風(fēng)險(xiǎn)往往與國家行政法規(guī)、經(jīng)濟(jì)政策或政治局勢的變動(dòng)相關(guān)。由于情勢變更原則涉及合同解除等重大事項(xiàng)，因此應(yīng)借鑒國際做法對(duì)“非商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)”作限縮解釋而不應(yīng)過分?jǐn)U大。對(duì)此，后文還會(huì)有進(jìn)一步闡述。

第四，繼續(xù)履行合同將顯失公平。合同賴以存在的合理性基礎(chǔ)因情勢變更而消失后，繼續(xù)履行合同將會(huì)違背當(dāng)事人訂立合同的初衷，對(duì)合同方或雙方當(dāng)事人構(gòu)成“顯失公平”。在此值得注意的是，這里的顯失公平不同于2017年《民法總則》第151條以及1999年《合同法》第54條第二款關(guān)于“顯失公平”的規(guī)定，后兩者的“顯失公平”側(cè)重于利用了另一方的危殆或不利的困境而致使合同訂立之初就存在不公平，而前者則是由于不可歸責(zé)于當(dāng)事人的事由致使合同訂立之初的合同不再具備可期待的利益。

第五，因合同顯失公平的不利方享有重新協(xié)商請(qǐng)求權(quán)。盡管《民法典》相較于舊法而言，去掉了“請(qǐng)求”的規(guī)定，但從其前后法條的邏輯關(guān)系分析中，不難看出當(dāng)事人在請(qǐng)求法院或仲裁機(jī)構(gòu)變更或解除合同之前，依然需要完成前置的“協(xié)商”程序；且若將情勢變更看作“受不利影響一方”所享有的合同變更解除權(quán)，那么實(shí)際上這種“可以與對(duì)方重新進(jìn)行協(xié)商”依然是法律賦予的當(dāng)事方請(qǐng)求重新協(xié)商的權(quán)利，因此其本質(zhì)依然屬于一種請(qǐng)求權(quán)。從表面看，這種請(qǐng)求權(quán)是請(qǐng)求合同相對(duì)方為特定行為（重新協(xié)商）的請(qǐng)求權(quán)，是一種先于合同解除而存在的請(qǐng)求權(quán)，旨在鼓勵(lì)當(dāng)事人通過友好協(xié)商的方式變更合同內(nèi)容，盡可能維持合同的穩(wěn)定和效力，這種程序價(jià)值值得肯定。但根據(jù)《民法典》的規(guī)定，當(dāng)事人雖然“可以”與對(duì)方當(dāng)事人進(jìn)行協(xié)商，但只有當(dāng)“協(xié)商不成”時(shí)才可起訴或申請(qǐng)仲裁。這從制度設(shè)計(jì)上不僅是一種前置性程序，而且似乎是一種強(qiáng)制性前置程序，從客觀上不僅將受到不利影響一方所享有的請(qǐng)求權(quán)變成了一種“請(qǐng)求權(quán)前置義務(wù)”[3]，也在實(shí)體上有侵犯當(dāng)事人意思自由處分權(quán)利之嫌。這種無差別地強(qiáng)制當(dāng)事人履行協(xié)商義務(wù)，從實(shí)踐上可能并不會(huì)帶來更好的結(jié)果，反而因“法律比當(dāng)事人更懂當(dāng)事人的需求”的“法律父愛主義”[4]而與意思自治原則相悖⑨。此外，《民法典》去掉了“受不利影響的一方”享有的變更解除合同的權(quán)利，將權(quán)利主體擴(kuò)大至合同雙方，從法律可操作性和保護(hù)交易的角度而言是一種進(jìn)步。

第六，情勢變更原則的法律后果是訴請(qǐng)法院或仲裁機(jī)構(gòu)變更或解除合同。與其他合同解除權(quán)相同的是，當(dāng)事人依據(jù)情勢變更原則所享有的解除權(quán)屬于形成（訴）權(quán)，受除斥期間規(guī)定。此處立法草案并未明確規(guī)定除斥期間，應(yīng)適用《民法典》有關(guān)除斥期間的限制。法院或仲裁機(jī)構(gòu)變更或解除合同的法律依據(jù)是公平原則，在這一點(diǎn)上，《民法典》沿用了《法釋2009》第26條的規(guī)定。公平原則雖然是民法的一項(xiàng)基本原則，但如何維持公平，更大程度在于法官的自由裁量。從維護(hù)當(dāng)事人意思自治角度出發(fā)，法官應(yīng)充分考察并尊重合同條款的原意，并在理解當(dāng)事人的利益沖突和訴求的基礎(chǔ)上，對(duì)雙方采取“能調(diào)解盡量不變更，能變更盡量不撤銷”的原則，將因不可歸責(zé)于雙方當(dāng)事人而產(chǎn)生的“意外”通過法律予以化解，體現(xiàn)法律的人本主義。

二、情勢變更原則的適用問題

情勢變更原則的適用問題，主要包括三個(gè)方面：適用情勢變更原則的實(shí)體要件，適用情勢變更原則時(shí)能否排除其他規(guī)則的適用，以及適用情勢變更原則的程序要件。

《民法典》對(duì)于情勢變更原則的制度設(shè)計(jì)體現(xiàn)了一些新的趨勢。第一，未來情勢變更原則的適用情形存在擴(kuò)大解釋的趨勢?！睹穹ǖ洹返?33條僅使用了“無法預(yù)見”這一個(gè)限制詞，從實(shí)務(wù)解釋的角度包括了“存在但未預(yù)見到”“無法也不應(yīng)預(yù)見到”和“出現(xiàn)某種情形而要求當(dāng)事人預(yù)見是不合理的”等多種情形，這也引發(fā)了學(xué)者關(guān)于未來的情勢變更原則是否包含不可抗力問題的探討。第二，繼續(xù)履行合同這一解決方案被排除適用。從法律后果上看，《民法典》對(duì)情勢變更原則的最終落腳點(diǎn)依然是“變更”或“解除”合同而使原合同效力發(fā)生變化。盡管第533條規(guī)定了受不利影響一方有權(quán)要求重新協(xié)商——這一結(jié)果從理論上依然存在維持原合同效力的情形——但合同既已顯失公平，繼續(xù)維持合同就使得“情勢變更原則”失去了適用的基礎(chǔ)，也不符合法律對(duì)于“理性人”的預(yù)設(shè)。同時(shí)，第533條關(guān)于受不利影響當(dāng)事人訴諸法院或仲裁庭前的“強(qiáng)制協(xié)商義務(wù)”似乎也在暗示當(dāng)事人“應(yīng)當(dāng)”對(duì)原先的意思表示進(jìn)行必要的協(xié)調(diào)和更改。事實(shí)上，之所以會(huì)存在這種與民法理論相違背的情形，是人們對(duì)于情勢變更原則的理解過分刻板導(dǎo)致的。從意思自治這一根本原則出發(fā)，無論出現(xiàn)何種情形，只要不違背法律法規(guī)的規(guī)定，不對(duì)第三人引起不必要的義務(wù)，就應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)許合同當(dāng)事方就合同內(nèi)容進(jìn)行自由約定，而情勢變更原則僅就雙方當(dāng)事人對(duì)不可歸責(zé)于自身原因?qū)е碌暮贤康牟贿_(dá)作出救濟(jì)性規(guī)定，提供一種不同于“合同無效”“合同可撤銷”或“合同解除”情形的解除權(quán)。第三，第533條中所提到的受不利影響一方當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)在提起情勢變更之前預(yù)先與對(duì)方當(dāng)事人協(xié)商，從該條的立法用語角度出發(fā)，這種協(xié)商既是賦予了特定當(dāng)事方的“法定協(xié)商權(quán)”，也可以視作是一種“法定協(xié)商義務(wù)”。這種協(xié)商行為若視作一種法定前置程序，則構(gòu)成了適用情勢變更原則的程序性要件。

基于上述分析，情勢變更原則在實(shí)務(wù)中的適用問題，其本質(zhì)就是回答何種情況符合“不可預(yù)見”和“因不可歸責(zé)之事由而顯失公平”的問題；特別是，在當(dāng)事人一方適用情勢變更原則以解決糾紛時(shí)，是否應(yīng)當(dāng)遵循“先協(xié)商后適用”的程序規(guī)定。實(shí)務(wù)中案例紛繁復(fù)雜，本文僅就具有代表性的類型化問題進(jìn)行論述。

（一）情勢變更原則是否僅適用于民事合同糾紛

目前，情勢變更原則雖然僅規(guī)定于民法合同編中，但在實(shí)務(wù)中其他法律依然存在“類推適用”的情形。在2016年周口市信誼大藥房有限公司訴國家工商行政管理總局商標(biāo)委員會(huì)商標(biāo)撤銷再審案（以下簡稱案例一）⑩和2016年（美國）蓋璞公司訴（中國）國家工商行政管理總局商標(biāo)委員會(huì)商標(biāo)再審案（以下簡稱案例二）[11]中，當(dāng)事人在提出商標(biāo)申請(qǐng)審查過程中，由于引證商標(biāo)在商標(biāo)委員會(huì)審查及審判程序期間已經(jīng)因權(quán)利人消亡或被合法提出撤銷商標(biāo)專用權(quán)[12]，因而《商標(biāo)法》第 30條[13]所規(guī)定的由引證商標(biāo)引致的在先的權(quán)利障礙事實(shí)上已經(jīng)消除，客觀上已經(jīng)不存在能與申請(qǐng)商標(biāo)形成權(quán)利沖突的情況，但這一事實(shí)是發(fā)生在法院審判期間，在作出判決前后發(fā)生了這種無法預(yù)測到的情勢變化。據(jù)此，再審法院認(rèn)為，不改判將構(gòu)成對(duì)商標(biāo)申請(qǐng)人的顯失公平。在案例二的再審判決書中，最高人民法院更是直接援用情勢變更原則作出判決：“由于我國商標(biāo)法采取的是注冊商標(biāo)審查制度……客觀上無法避免在此期間發(fā)生的情勢變更……由于核準(zhǔn)商標(biāo)是否注冊的事實(shí)基礎(chǔ)發(fā)生根本性變化……若仍以二審判決作出時(shí)的事實(shí)狀態(tài)為基礎(chǔ)去考量……將導(dǎo)致顯失公平的結(jié)果……根據(jù)情勢變更原則（依法改判）?！?/p>

由此可見，我國行政訴訟案件中已有適用情勢變更原則的情形，并且此種情形可以為今后的實(shí)務(wù)判例提供借鑒：第一，情勢之變更有可能來源于行政、司法過程導(dǎo)致的法律適用基礎(chǔ)的變化，換言之，某些行政決定所依據(jù)的客觀事實(shí)或法律基礎(chǔ)發(fā)生了變更，根據(jù)原行政文件或法律法規(guī)進(jìn)行判決會(huì)對(duì)當(dāng)事人顯失公平，可考慮援引情勢變更原則；第二，情勢變更原則的適用應(yīng)讓位于其他規(guī)則，若適用其他法律規(guī)則更為適宜，則不得優(yōu)先援引情勢變更原則。在案例一和案例二的再審判決書中均提到，案件的原一審和二審法院關(guān)于事實(shí)認(rèn)定和法律適用并無錯(cuò)誤，然而隨著期限屆滿、權(quán)利消滅等事件的產(chǎn)生，再審法院在審理過程中不得不考慮新的情勢，而適用新的情勢雖然與在先法律規(guī)則有沖突，但對(duì)當(dāng)事人更為公平，適用情勢變更原則并無不妥。第三，情勢變更原則的精髓在于公平，在非合同領(lǐng)域的適用也獲得了良好的實(shí)務(wù)效果，因此我國未來立法可考慮將情勢變更原則的法律位階予以進(jìn)一步提升。

（二）如何界定“非商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)”的外延

無論是《法釋 2009（二）》還是《民法典》，都明確規(guī)定適用情勢變更原則的“情勢”僅包含“非商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)”，但在實(shí)務(wù)中，很多當(dāng)事人的敗訴也是因?qū)Α胺巧虡I(yè)風(fēng)險(xiǎn)”的外延理解不足所導(dǎo)致的。本文就目前實(shí)務(wù)中較常出現(xiàn)的幾類風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行探討。

第一，長期承包類合同的履行期風(fēng)險(xiǎn)。土地承包經(jīng)營權(quán)是在土地上設(shè)立的一項(xiàng)長期、固定的用益物權(quán)，當(dāng)事人往往就此簽訂一項(xiàng)長期合同或一系列合同用以調(diào)整雙方的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。根據(jù)我國《物權(quán)法》的規(guī)定，其期限往往可長達(dá)30—70年不等[14]。而在如此長的一段時(shí)期內(nèi)雙方權(quán)利義務(wù)以一份合同加以約定，難免會(huì)導(dǎo)致時(shí)過境遷帶來的利益變化問題。在2018年安?？h寮塘鄉(xiāng)小水村三大村民小組訴安?？h谷源山林場土地承包經(jīng)營合同糾紛案[15]中，二審法院認(rèn)為，盡管雙方簽訂的合同跨度期限較長，但由于雙方當(dāng)事人在2010年簽訂的補(bǔ)充協(xié)議中對(duì)原合同的土地租金進(jìn)行了確認(rèn)，因此認(rèn)定合同雙方均對(duì)較長合同履行期限內(nèi)發(fā)生的租金變動(dòng)可以預(yù)見，這種租金變動(dòng)屬于“市場行情變化”，且“市場行情變化”屬于“一般商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)”，故判決不適用情勢變更原則。本文認(rèn)為，針對(duì)履行期限較長的合同（如長期租賃合同、土地承包合同、投資經(jīng)營合同等）可能帶來的不確定風(fēng)險(xiǎn)，最好的解決方式是由合同雙方簽訂補(bǔ)充協(xié)議，對(duì)一定時(shí)期內(nèi)的新情勢重新達(dá)成合意，盡可能將市場變化和行情變動(dòng)考慮在內(nèi)，提高法院對(duì)于非因市場變化和行情變動(dòng)所導(dǎo)致的風(fēng)險(xiǎn)認(rèn)定為“非商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)”的可能性。

第二，與合同相關(guān)的基礎(chǔ)設(shè)施類風(fēng)險(xiǎn)。這是指合同履行涉及周邊基礎(chǔ)設(shè)施的建設(shè)風(fēng)險(xiǎn)，大到市政工程，小到小區(qū)維護(hù)，是否構(gòu)成情勢變更原則之中的非正常商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)？在劉滿貴訴國瑞房地產(chǎn)開發(fā)有限責(zé)任公司房屋買賣合同糾紛案[16]中，被告國瑞公司提出抗辯，認(rèn)為標(biāo)的房屋所在的瑞錦花苑小區(qū)因與之相配套的市政、供電及道路設(shè)施都在維修建設(shè)中，因此逾期交房屬于“不可預(yù)見的客觀情況”。該案的再審法院認(rèn)為，情勢變更原則所指的客觀情勢，應(yīng)“泛指一切與合同有關(guān)的客觀事實(shí)，如意外事件、經(jīng)濟(jì)危機(jī)、國家政策調(diào)整”，而房地產(chǎn)企業(yè)賴以生存的市政、供電及道路設(shè)施都屬于房地產(chǎn)企業(yè)可以預(yù)見到的客觀情況。無論市政、供電及道路設(shè)施的建設(shè)進(jìn)展如何，均不能構(gòu)成房地產(chǎn)企業(yè)逾期交房的抗辯事由，也不得援引情勢變更原則要求變更或撤銷合同。在本案中，再審法院對(duì)于情勢變更原則的“非商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)”進(jìn)行了列舉式說明，認(rèn)為應(yīng)包含但不限于“意外事件、經(jīng)濟(jì)危機(jī)和國家政策”，即一般人難以知曉或預(yù)測的風(fēng)險(xiǎn)類型，而不包括固定行業(yè)所依賴或相關(guān)的產(chǎn)業(yè)變動(dòng)的情況，盡管這種變動(dòng)也難以預(yù)測。例如本案所提到的房地產(chǎn)商主張的周邊基礎(chǔ)設(shè)施的客觀情況，又如在加工承攬合同中，加工承攬人在簽訂合同后不得以原材料價(jià)格上漲為由援引情勢變更原則要求變更合同內(nèi)容。

對(duì)此，本文前述提到借鑒國際通行投資保險(xiǎn)規(guī)則（MIGA公約）中關(guān)于非商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)概念的涵蓋范圍，包含貨幣匯兌類風(fēng)險(xiǎn)、征收和類似措施風(fēng)險(xiǎn)、戰(zhàn)爭內(nèi)亂險(xiǎn)以及政府違約險(xiǎn)等。二者的相同點(diǎn)在于：從立法表述而言，二者均特指當(dāng)事人在訂立合同之初就無法預(yù)知客觀情勢將要發(fā)生的重大變化，并且這種變化并非是正常商業(yè)或市場規(guī)律所導(dǎo)致或誘發(fā)的。從立法表述來看，二者涵蓋的風(fēng)險(xiǎn)均屬超出當(dāng)事人合理預(yù)期之外的政治經(jīng)濟(jì)風(fēng)險(xiǎn)。二者的不同點(diǎn)在于：從立法目的而言，MIGA的保險(xiǎn)類別是站在國際投資者的角度，對(duì)于外國投資者難以預(yù)料的東道國政府行為進(jìn)行規(guī)避，因此將諸如地震海嘯的自然災(zāi)害視為非保險(xiǎn)類別[17]。而情勢變更原則出于公平原則的考量，將可能不公正地影響合同履行的特殊情況均涵蓋在內(nèi)，既包括國家公權(quán)力行為所引起的客觀情況變化，如重大稅收變動(dòng)、嚴(yán)重影響合同履行的幣值波動(dòng)[5]、直接影響合同履行的經(jīng)濟(jì)政策、異常的貿(mào)易壁壘、內(nèi)亂戰(zhàn)爭等，也包括客觀自然條件的嚴(yán)重變化，如自然災(zāi)害和當(dāng)事人無法預(yù)料的自然異常情況（例如環(huán)境污染導(dǎo)致的養(yǎng)殖水產(chǎn)品毀損滅失）。在具體案例中，應(yīng)具體界定特定的風(fēng)險(xiǎn)是否構(gòu)成情勢變更的客觀要件。

（三）如何認(rèn)定情勢變更的結(jié)果要件已經(jīng)構(gòu)成

關(guān)于如何認(rèn)定情勢變更的結(jié)果要件的構(gòu)成，2013年大慶凱明風(fēng)電塔筒制造有限公司（以下簡稱凱明公司）訴華銳風(fēng)電科技股份有限公司（以下簡稱華銳公司）買賣合同糾紛案[18]屬于典型案例。本案二審法院通過對(duì)案情細(xì)致地梳理和分析，將情勢變更的結(jié)果要件——顯失公平和目的不達(dá)——進(jìn)行了類型化的界定。限于篇幅，本文僅將法院的審判要點(diǎn)進(jìn)行分析并陳列如下：

第一，不得因違約所導(dǎo)致的合同目的不達(dá)而主張撤銷。雙方約定的合同履行方式為分期付款，但華銳公司經(jīng)催告仍未按期支付價(jià)款，華銳公司事實(shí)上已經(jīng)構(gòu)成違約，既違反了雙方業(yè)已約定的先履行義務(wù)，也不得對(duì)自己的違約行為提出其他抗辯權(quán)以抗辯。在凱明公司為履行合同而盡到合理的附隨義務(wù)的情況下，華銳公司也不得對(duì)雙方尚未履行部分以情勢變更原則主張撤銷。在此，二審法院明確了華銳公司的行為業(yè)已構(gòu)成違約，合同目的不達(dá)具有可歸責(zé)性，故不可再另行主張行使撤銷權(quán)。

第二，在雙方約定了市場價(jià)格浮動(dòng)區(qū)間的情況下，市場價(jià)格合理浮動(dòng)不得認(rèn)定為“不可預(yù)見”的情形。雙方在合同條款中明確約定了“若標(biāo)的物市場價(jià)格浮動(dòng)超過約定浮動(dòng)（5%），則合同價(jià)格將予以調(diào)整”，但一審法院認(rèn)為，雙方一未明確約定市場價(jià)格的計(jì)算方式，二未明確約定“市場”的范圍，三是事后協(xié)商未果，因此法院結(jié)合雙方訂立合同所確立的實(shí)際市場價(jià)格和合理浮動(dòng)區(qū)間，認(rèn)定案發(fā)時(shí)的市場價(jià)格上漲幅度為10.52%。針對(duì)10.52%的價(jià)格漲幅，法院認(rèn)為，由于5%以內(nèi)屬于合同雙方明確預(yù)見和可接受的市場價(jià)格，而超出的5.52%雖然不屬于當(dāng)事人“可以接受”的范圍，但并未超出市場浮動(dòng)的合理預(yù)期，因此不屬于“不可預(yù)見”的情形，不得依情勢變更予以撤銷，而只能根據(jù)在先的合同約定進(jìn)行變更[19]。此處，法院對(duì)“不可預(yù)見”的情形進(jìn)行了進(jìn)一步的明晰，即雙方當(dāng)事人在合同中的“預(yù)見”范圍并不妨礙法院對(duì)不可預(yù)見內(nèi)容的認(rèn)定。換言之，情勢變更原則中的“不可預(yù)見”，是客觀上的不可預(yù)見，是依社會(huì)一般公眾也無法預(yù)見的情形；合同條款中的“預(yù)見條款”是合同雙方當(dāng)事人用以明確雙方在特定條件下的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，本質(zhì)上屬于約定性義務(wù)[6]，不得對(duì)抗法律的規(guī)則性認(rèn)定。

第三，相關(guān)合同的解除亦可構(gòu)成情勢變更原則的請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)。在本案中，大慶公司與華銳公司訂立合同所確定的價(jià)格，與華銳公司同第三方（凱明新能源公司等，與大慶公司屬關(guān)聯(lián)公司）簽訂的相同標(biāo)的物的買賣合同（以下簡稱相關(guān)合同）的價(jià)格直接相關(guān)。之所以大慶公司與華銳公司之間的買賣合同價(jià)格明顯高于市場價(jià)格，是受到相關(guān)合同價(jià)格的直接影響。據(jù)此，一審法院認(rèn)定，相關(guān)合同的解除構(gòu)成了原合同履行的基礎(chǔ)，“繼續(xù)按原合同約定履行將導(dǎo)致顯失公平，應(yīng)當(dāng)適用情勢變更原則予以變更”。一般而言，第三人行為并不能構(gòu)成合同雙方彼此抗辯的事由，債權(quán)之相對(duì)性賦予了合同當(dāng)事方以唯一請(qǐng)求權(quán)，其他導(dǎo)致對(duì)方無法履行合同的情形均在所不問，以違約論。但本案的一審判決結(jié)果突破了債之相對(duì)性，通過對(duì)相關(guān)聯(lián)的合同成立基礎(chǔ)進(jìn)行考察，探究了當(dāng)事人訂立合同的原意，最終認(rèn)定與本合同相關(guān)聯(lián)合同的不存在構(gòu)成情勢變更原則下的“顯失公平”事由，因而允許解除合同。在此值得注意的是，并非所有的相關(guān)合同解除均可構(gòu)成情勢變更原則的結(jié)果要件[7]。就本案而言，該相關(guān)合同符合如下的構(gòu)成要件：雙方當(dāng)事人均就該相關(guān)合同知情；當(dāng)事人與相關(guān)合同當(dāng)事人存在關(guān)聯(lián)關(guān)系（不限于從屬或領(lǐng)導(dǎo)關(guān)系）；雙方當(dāng)事人之間的合同所確定的內(nèi)容明顯不符合正常情況（本案的合同價(jià)格高于市場正常價(jià)格30%），且這種異常情況與相關(guān)合同直接相關(guān)。然而，二審法院推翻了上述結(jié)論，仍以合同相對(duì)性為由認(rèn)為這種情況“不存在利益嚴(yán)重失衡的情形”，故不應(yīng)適用情勢變更原則。盡管判決塵埃落定，但一審法院對(duì)于相關(guān)合同解除能否構(gòu)成情勢變更的結(jié)果要素的論述思路值得借鑒。從實(shí)務(wù)層面，若一概認(rèn)為受不利影響一方僅有權(quán)就本合同構(gòu)成目的不達(dá)，而不得將其適用于基于本合同訂立的關(guān)聯(lián)合同，即當(dāng)事人僅就在先的A合同獲得違約賠償，而不得就基于A合同目的訂立的B合同提起解除而另行支付違約金，則有違訂立合同的目的。因此，一審法院的判決理由能否成為情勢變更原則和債權(quán)相對(duì)性的折中做法，在理論上具有研究價(jià)值。

（四）如何理解當(dāng)事人的協(xié)商權(quán)

《民法典》規(guī)定，受不利方影響的當(dāng)事人享有就合同內(nèi)容與對(duì)方進(jìn)行重新協(xié)商的權(quán)利，在合理期限內(nèi)協(xié)商不成的，則可訴至法院要求變更或解除合同。從字面上看，這一規(guī)定似乎沒有太大問題，但從立法技術(shù)上看，“在合理期限內(nèi)協(xié)商不成”內(nèi)涵有“協(xié)商”和“起訴”兩個(gè)行為的邏輯連接關(guān)系，即將“協(xié)商不成”作為起訴的前置程序。這樣規(guī)定不僅有違民法意思自治原則的基本要求，因?yàn)樵谝馑甲灾卧瓌t下，當(dāng)事人間的協(xié)商本就優(yōu)先于法律規(guī)則的適用，同時(shí)也侵犯了憲法賦予公民的起訴權(quán)。

事實(shí)上，這一制度的初衷是通過鼓勵(lì)當(dāng)事人在訴前協(xié)商以盡可能避免合同因撤銷而歸于無效，在節(jié)約司法資源的同時(shí)，使合同內(nèi)容更符合本意。然而立法用語出現(xiàn)了偏差，致使這條規(guī)則反而對(duì)合同雙方刻意規(guī)定了不必要的義務(wù)。此外，僅賦予受不利影響一方當(dāng)事人以協(xié)商權(quán)也有失妥當(dāng)。從合同訂立的目的出發(fā)，在出現(xiàn)了真正的情勢變更時(shí)，合同的無法履行對(duì)于雙方均構(gòu)成不利，僅強(qiáng)調(diào)一方不利的立法用語難免會(huì)使人困惑，甚至催生新的道德風(fēng)險(xiǎn)。本文認(rèn)為合理的表述應(yīng)當(dāng)為：“繼續(xù)履行合同無法達(dá)到合同目的的，或者對(duì)于當(dāng)事人一方構(gòu)成明顯不公平的，當(dāng)事人可以請(qǐng)求與對(duì)方重新協(xié)商或請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)變更或者解除合同。”

三、結(jié)論與建議

從《民法典》第533條來看，情勢變更原則相較于前存在較為明顯的改動(dòng)。第一，明確將情勢變更原則由司法解釋提升為合同法基本規(guī)則之一，未來這一原則的適用必將更為普遍。第二，對(duì)引起情勢變更的客觀情況作了擴(kuò)大化解釋，包含“無法預(yù)見”和“非商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)”兩大構(gòu)成要件，若客觀事由屬于不可抗力，亦在此列。第三，賦予了受不利影響方當(dāng)事人以協(xié)商的權(quán)利，然而這一權(quán)利卻因變相的前置性和義務(wù)性而受到詬病。第四，情勢變更原則的法律后果既包括撤銷合同，也包括變更合同內(nèi)容，給予當(dāng)事人選擇權(quán)。

從目前的立法和司法實(shí)踐來看，我國情勢變更原則的法律適用依然存在本文第二部分所提及的一系列理論問題，本文對(duì)該理論問題試提出如下建議。

第一，擴(kuò)大情勢變更原則的適用范圍。情勢變更原則雖主要調(diào)整合同關(guān)系，但其公平原則的精髓可適用于其他民事關(guān)系，如物權(quán)法、婚姻法、繼承法、公司法等，也可適用于其他部門法，如行政法、經(jīng)濟(jì)法[8]。具體的適用情勢為：當(dāng)“不可預(yù)見、不可歸責(zé)之情勢變更”“該情勢變更將導(dǎo)致顯失公平或目的不達(dá)”“當(dāng)事人未達(dá)成解決方案”三者都具備時(shí)，可適用情勢變更原則。在司法實(shí)踐中，對(duì)于符合該模式同時(shí)又無其他規(guī)則的案例可參考時(shí)，適用情勢變更原則，例如在案例一提到的商標(biāo)權(quán)審查糾紛案件。

第二，在理論上明確“非商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)”的內(nèi)涵與外延。在實(shí)務(wù)中，無論是當(dāng)事人一方還是司法者，都會(huì)面臨認(rèn)定特定風(fēng)險(xiǎn)是否構(gòu)成商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)的問題。針對(duì)這一問題，需要從理論上深入理解才能更好地把握?！睹穹ǖ洹穼ⅰ胺巧虡I(yè)風(fēng)險(xiǎn)”與“不可預(yù)見”相并列，從同義解釋的角度出發(fā)，“非商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)”至少應(yīng)符合“不可預(yù)見”這一要件，例如原本可正常交貨，但路面塌陷無法通行，應(yīng)屬事出突然無法預(yù)見。同時(shí)，這種風(fēng)險(xiǎn)即使不可預(yù)見，也不應(yīng)屬于一般商業(yè)事務(wù)、慣例或習(xí)慣的范疇，例如建筑企業(yè)無法按期交貨所主張的市政建設(shè)不完善的事由；又如當(dāng)事人的過度承諾，這種屬于商業(yè)習(xí)慣的過度承諾很可能無法完全實(shí)現(xiàn)，故“受欺騙”一方不得以此為由請(qǐng)求情勢變更。當(dāng)然，當(dāng)事人可以欺詐或目的不達(dá)為由撤銷或解除合同。

第三，在司法實(shí)務(wù)中進(jìn)一步區(qū)分情勢變更的結(jié)果要件。因客觀情勢的變化致使繼續(xù)履行合同顯失公平，則原合同應(yīng)當(dāng)予以變更或撤銷，這是情勢變更原則的結(jié)果要件。因此，若有違約在先，那么（不可歸責(zé)于當(dāng)事人的）客觀情勢就具有了可歸責(zé)性，不得適用情勢變更原則；若有撤銷的事由或無效事由，合同當(dāng)事人存在過錯(cuò)，合同的法律性基礎(chǔ)動(dòng)搖源于過錯(cuò)而非情勢變化，也不得適用情勢變更原則。若因第三人過錯(cuò)或關(guān)聯(lián)合同致使合同無法履行或履行失去期待性，原則上不得以此主張情勢變更，這是由債之相對(duì)性決定的。但如果在特殊情勢下，即關(guān)聯(lián)合同當(dāng)事人與原合同當(dāng)事人存在緊密關(guān)系，并且原合同的簽訂確以關(guān)聯(lián)合同為基礎(chǔ)，而關(guān)聯(lián)合同的變動(dòng)不可歸責(zé)于雙方當(dāng)事人，此時(shí)若繼續(xù)堅(jiān)持契約對(duì)合同當(dāng)事人無益，則可以例外適用情勢變更原則。

第四，修改協(xié)商權(quán)，體現(xiàn)意思自治。本文建議在未來修改當(dāng)事人的協(xié)商權(quán)，使之更符合立法本意。如前所述，前置性的協(xié)商權(quán)有違民法基本原則，應(yīng)通過立法技術(shù)加以調(diào)整使之更符合維護(hù)合同有效性的立法本意，在實(shí)務(wù)中也應(yīng)避免過分刻板教條而強(qiáng)制當(dāng)事人先協(xié)商后起訴的做法。

注 釋：

①該條規(guī)定：“合同成立以后客觀情況發(fā)生了當(dāng)事人在訂立合同時(shí)無法預(yù)見的、非不可抗力造成的不屬于商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)的重大變化，繼續(xù)履行合同對(duì)于一方當(dāng)事人明顯不公平或者不能實(shí)現(xiàn)合同目的，當(dāng)事人請(qǐng)求人民法院變更或者解除合同的，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)公平原則，并結(jié)合案件的實(shí)際情況確定是否變更或者解除?！?/p>

②先合同義務(wù)，是為保障合同之成立而預(yù)先對(duì)潛在合同當(dāng)事雙方刻以的必要注意義務(wù)和誠信義務(wù)，若有一方違反先合同義務(wù)而導(dǎo)致合同未成立，雖不得要求對(duì)方承擔(dān)違約責(zé)任（因合同未實(shí)際成立），但卻得以違反先合同義務(wù)而要求對(duì)方承擔(dān)締約過失責(zé)任。

③參見山西華晉紡織印染有限公司等與戴軍合資、合作開發(fā)房地產(chǎn)合同糾紛上訴案”（最高人民法院[2015]民一終字第72號(hào)）。

④《民法典》第563條：“有下列情形之一的，當(dāng)事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的；……”

⑤《民法典》第590條：“當(dāng)事人一方因不可抗力不能履行合同的，根據(jù)不可抗力的影響，部分或者全部免除責(zé)任，但是法律另有規(guī)定的除外……當(dāng)事人遲延履行后發(fā)生不可抗力的，不免除其違約責(zé)任?！?/p>

⑥盡管《民法典》第533條并未明確規(guī)定“目的不達(dá)”為情勢變更原則的適用條件，但有很多學(xué)者認(rèn)為客觀情勢的變化導(dǎo)致繼續(xù)履行合同對(duì)當(dāng)事人顯失公平或顯著不合理，這是情勢變更的通常情形。但如果因客觀情況變化導(dǎo)致一方履行合同無法實(shí)現(xiàn)合同目的,當(dāng)然也可以允許當(dāng)事人主張情勢變更退出合同關(guān)系。合同目的不達(dá) (落空)是英美合同法情勢變更的主要情形之一,規(guī)定到中國法中應(yīng)該也是恰當(dāng)?shù)?。參見王融擘著《日本民法：條文與判例》，中國法制出版社，2018年版.

⑦M(jìn)IGA公約，即Multilateral Investment Guarantee Agency，多邊投資擔(dān)保機(jī)構(gòu)公約，旨在鼓勵(lì)和保護(hù)國際投資，公約僅對(duì)一項(xiàng)投資進(jìn)入到東道國后所面臨的“非商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)”進(jìn)行承保。

⑧此處所提到的類推適用，并非強(qiáng)行將國際公約滲入中國立法權(quán)之中，而因兩者具有相似的概念外延而僅作類推解釋以供參考，特此注明。

⑨這一制度最早來源于德國學(xué)者Nobert Horn，為歐洲大陸法系合同法所確定。參見《國際商事合同通則》（1994）第6章第2條。另參見《歐洲合同法通則》（2002）第6章第111條。

⑩案號(hào)：最高人民法院（2016）最高法行再83號(hào)。

[11]案號(hào)：最高人民法院（2016）最高法行再7號(hào)。

[12]《商標(biāo)法》第49條第2款：“注冊商標(biāo)成為其核定使用的商品的通用名稱或者沒有正當(dāng)理由連續(xù)三年不使用的，任何單位或者個(gè)人可以向商標(biāo)局申請(qǐng)撤銷該注冊商標(biāo)。”

[13]《商標(biāo)法》第30條：“對(duì)申請(qǐng)注冊的商標(biāo)，商標(biāo)局應(yīng)當(dāng)自收到商標(biāo)注冊申請(qǐng)文件之日起九個(gè)月內(nèi)審查完畢，符合本法有關(guān)規(guī)定的，予以初步審定公告?！?/p>

[14]《物權(quán)法》第126條規(guī)定：“耕地的承包期為三十年。草地的承包期為三十年至五十年。林地的承包期為三十年至七十年；特殊林木的林地承包期，經(jīng)國務(wù)院林業(yè)行政主管部門批準(zhǔn)可以延長?！?/p>

[15]案號(hào)：（2018）贛 08 民終 149 號(hào)。

[16]案號(hào)：（2016）內(nèi) 08 民再 69 號(hào)。

[17]近些年，MIGA的承保險(xiǎn)別也具有擴(kuò)大化趨勢，包括將原本不屬于承保范圍的自然災(zāi)害和特殊的商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)涵蓋其中。

[18]案號(hào)：最高人民法院(2013)民一終字第181號(hào)。

[19]盡管二審法院通過進(jìn)一步確定標(biāo)的物價(jià)格的計(jì)算方法而推翻了一審法院的價(jià)格計(jì)算方式，但并未認(rèn)定一審法院的論理方式存在瑕疵。本文贊同一審法院對(duì)于價(jià)格調(diào)整理由的認(rèn)定結(jié)論。