馬麗萍

（中共湖南省委黨校 法學(xué)部，湖南 長沙 410006）

根據(jù)我國《商標(biāo)法》第57條的規(guī)定，商標(biāo)權(quán)侵權(quán)行為一般表現(xiàn)為侵權(quán)人在相同或類似的商品上使用與商標(biāo)權(quán)人商標(biāo)相同或近似的標(biāo)識(shí)，容易造成消費(fèi)者混淆誤購。由此，在侵權(quán)的判斷中，被訴侵權(quán)人的行為是否屬于商標(biāo)使用，就成為重要的判定依據(jù)。祝建軍法官認(rèn)為，商標(biāo)使用是判斷商標(biāo)權(quán)侵權(quán)的要件，如果被訴人不符合商標(biāo)使用的要求，則不構(gòu)成商標(biāo)權(quán)侵權(quán)[1]。在傳統(tǒng)物理環(huán)境下，侵權(quán)人要實(shí)施侵權(quán)行為，在行為上需要使用商標(biāo)權(quán)人的商標(biāo)標(biāo)示侵權(quán)人自己提供的商品或服務(wù)，商標(biāo)一般貼附在所要銷售的商品或服務(wù)以及與之有關(guān)的包裝、廣告和宣傳材料上，向消費(fèi)者公開展示，侵權(quán)人是否構(gòu)成商標(biāo)使用較容易判斷。然而在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境之下，商業(yè)模式的更新使得對(duì)商標(biāo)的利用形態(tài)日漸豐富，許多利用他人商標(biāo)的形式已經(jīng)脫離了所提供的商品或服務(wù)，甚至這種利用是一種內(nèi)部性質(zhì)的使用，并不向消費(fèi)者展示商標(biāo)。一些商標(biāo)權(quán)人的競(jìng)爭(zhēng)者開始在互聯(lián)網(wǎng)元標(biāo)簽、關(guān)鍵字中對(duì)商標(biāo)權(quán)人的商標(biāo)進(jìn)行使用，以吸引消費(fèi)者的注意，增加點(diǎn)擊率和訪問量，更好地獲取競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)。這些對(duì)他人商標(biāo)進(jìn)行使用的方式并不是直接將他人商標(biāo)貼附在自身商品或服務(wù)之上，用以標(biāo)示商品或服務(wù)的來源，而是利用網(wǎng)絡(luò)技術(shù)巧妙地對(duì)他人商標(biāo)“搭便車”，在網(wǎng)站內(nèi)部或關(guān)鍵字中對(duì)他人商標(biāo)予以使用，由此產(chǎn)生了關(guān)于這些使用形態(tài)是否是商標(biāo)使用以及是否構(gòu)成商標(biāo)權(quán)侵權(quán)的疑問。這種情況下，如何認(rèn)定使用者使用他人商標(biāo)行為的性質(zhì)，就成為重大的理論和實(shí)踐問題，關(guān)系到使用者的行為是否構(gòu)成商標(biāo)權(quán)侵權(quán)。有鑒于此，本文將針對(duì)網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下商標(biāo)的特殊使用方式展開探討，界定元標(biāo)簽和關(guān)鍵字廣告中的商標(biāo)使用行為，厘清新技術(shù)環(huán)境下商標(biāo)使用與商標(biāo)權(quán)侵權(quán)判定之間的關(guān)系。

一、網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下元標(biāo)簽商標(biāo)權(quán)侵權(quán)判定中的商標(biāo)使用

（一）網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下將商標(biāo)作為元標(biāo)簽的行為及其侵權(quán)風(fēng)險(xiǎn)

隨著網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展，網(wǎng)站的數(shù)量有了大幅的增長，很多商品或服務(wù)的提供者開始在網(wǎng)絡(luò)之上建立網(wǎng)站，提供商品宣傳的服務(wù)。消費(fèi)者也日益習(xí)慣通過互聯(lián)網(wǎng)尋找有關(guān)網(wǎng)站和信息。網(wǎng)絡(luò)上的搜索引擎技術(shù)是幫助網(wǎng)絡(luò)使用者尋找信息和網(wǎng)站的技術(shù)。例如，使用者想要了解某一大學(xué)的招生情況，就可以在搜索引擎的搜索框中輸入大學(xué)的名稱或關(guān)鍵字，回車之后即可看到搜索引擎搜索出的有關(guān)這一大學(xué)的各種網(wǎng)站的列表，使用者便可以通過網(wǎng)站列表繼續(xù)點(diǎn)擊進(jìn)入各個(gè)網(wǎng)站了解這一大學(xué)的信息。為了使搜索更為準(zhǔn)確和迅速，搜索引擎提供商開發(fā)出了一種新的搜索技術(shù)——元標(biāo)簽技術(shù)。搜索引擎會(huì)預(yù)先將網(wǎng)頁內(nèi)容進(jìn)行檢索，將大量網(wǎng)站內(nèi)部所使用的元標(biāo)簽復(fù)制在其搜索引擎服務(wù)器上。所謂元標(biāo)簽，是網(wǎng)站設(shè)計(jì)所使用的一種超文本語言中的指令性文字。該指令性文字包含了能夠引導(dǎo)搜索引擎讀取的指令文字。當(dāng)使用者鍵入關(guān)鍵字，網(wǎng)站內(nèi)部的元標(biāo)簽也使用了這一關(guān)鍵字時(shí)，搜索引擎就能夠?qū)⒅阉鞒鰜恚⒃谟脩綦娔X界面顯示出在元標(biāo)簽中使用這一關(guān)鍵字的網(wǎng)站。網(wǎng)站的元標(biāo)簽中出現(xiàn)的使用者輸入的關(guān)鍵字越多，則在最終的搜索結(jié)果列表中，其排名就越靠前。于是許多提供商品或服務(wù)的商家便在元標(biāo)簽中大量使用商標(biāo)作為關(guān)鍵字，以使其網(wǎng)站在最終的搜索結(jié)果列表中位于前列，增加其網(wǎng)站被消費(fèi)者搜尋到的概率。

如果商標(biāo)權(quán)人在網(wǎng)站的元標(biāo)簽中使用自己的商標(biāo)作為關(guān)鍵字，以更有利于消費(fèi)者在搜索時(shí)能夠檢索到自己開辦的網(wǎng)站，這種行為是正當(dāng)參與市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)的行為，并無可厚非。但如果是競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手乃至不存在相關(guān)聯(lián)系的網(wǎng)站也使用商標(biāo)權(quán)人的商標(biāo)作為自己網(wǎng)站的元標(biāo)簽，以吸引那些在搜索欄輸入商標(biāo)權(quán)人商標(biāo)作為搜素關(guān)鍵字的用戶，這種行為是否是商標(biāo)權(quán)侵權(quán)行為尚存在著爭(zhēng)議。亦即，A公司享擁有對(duì)某一商標(biāo)的商標(biāo)權(quán)，但是其競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手B卻將A公司的商標(biāo)植入B公司網(wǎng)站的元標(biāo)簽中，使用者在搜索引擎中輸入A公司的商標(biāo)時(shí)，在搜索結(jié)果列表中可能會(huì)出現(xiàn)B公司的網(wǎng)站，從而吸引到消費(fèi)者的注意，本想尋找A公司網(wǎng)站的消費(fèi)者就可能轉(zhuǎn)而點(diǎn)擊進(jìn)入B公司網(wǎng)站，并可能購買B公司網(wǎng)站的商品或服務(wù)，使A公司喪失交易機(jī)會(huì)。這時(shí)，B公司的使用行為是否構(gòu)成商標(biāo)權(quán)侵權(quán)已經(jīng)成為爭(zhēng)議的焦點(diǎn)。

（二）網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下元標(biāo)簽商標(biāo)侵權(quán)案件中對(duì)商標(biāo)使用的認(rèn)定

關(guān)于元標(biāo)簽領(lǐng)域的第一案就是Brookfield Communications案。在此案中，法院是通過售前混淆認(rèn)定被訴一方構(gòu)成商標(biāo)權(quán)侵權(quán)的，并未對(duì)商標(biāo)使用做專門的論述。然而，在被訴一方使用原告商標(biāo)“Moviebuff”作為被告網(wǎng)站的元標(biāo)簽是否違反了美國聯(lián)邦商標(biāo)法這一問題上，法院做了擴(kuò)充性的解釋。法院認(rèn)為，Moviebuff一詞并非一般的通用文字，其具有商標(biāo)的顯著性，可以識(shí)別商品或服務(wù)來源。被告故意在其網(wǎng)站中將該詞作為元標(biāo)簽，將其當(dāng)作自身的商標(biāo)來使用，是以不正當(dāng)?shù)姆绞嚼昧嗽娴纳套u(yù)，將消費(fèi)者轉(zhuǎn)移到被告的網(wǎng)站以謀取利益，構(gòu)成商標(biāo)權(quán)侵權(quán)①。從此案中的美國法院態(tài)度來看，做出判決的美國聯(lián)邦巡回第九法院顯然對(duì)商標(biāo)使用做了擴(kuò)大性的解釋，其認(rèn)為不論消費(fèi)者是否能夠看到被訴一方使用的商標(biāo)，被訴一方的行為都是以不正當(dāng)?shù)姆绞嚼昧嗽嫔虡?biāo)的商譽(yù)，是屬于商標(biāo)法規(guī)制的“搭便車”行為。因此，元標(biāo)簽盡管是一種內(nèi)部性質(zhì)的使用，消費(fèi)者并無法看到被訴人使用原告的商標(biāo)來標(biāo)示被訴人自己的網(wǎng)站，但是在行為性質(zhì)上依然是一種將他人商標(biāo)當(dāng)做自己商標(biāo)來使用的行為，具有不正當(dāng)性。并且，這種行為造成了消費(fèi)者的售前混淆，屬于商標(biāo)權(quán)侵權(quán)無疑。

在2008年發(fā)生的North American Medical Corporation v.Axiom Worldwide,Inc一案中，法院對(duì)商標(biāo)使用做了新的詮釋②。在此案中，原告North American Medical Corporation是一家脊椎物理治療器具的生產(chǎn)商，被告Axiom Worldwide則是其競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手。被告建立了自己的網(wǎng)站，并使用了原告的注冊(cè)商標(biāo)“Accu-Spina”“IDD Therapy”作為其網(wǎng)站的元標(biāo)簽，使得網(wǎng)絡(luò)用戶在搜索引擎搜索欄鍵入上述上標(biāo)后，能夠搜索到被告的網(wǎng)站。不僅如此，在搜索出的結(jié)果中，關(guān)于被告網(wǎng)站的簡(jiǎn)短描述，也出現(xiàn)了特別被標(biāo)明的原告的商標(biāo)文字。原告認(rèn)為被告的行為構(gòu)成商標(biāo)權(quán)侵權(quán)，遂訴至法院。審理該案的喬治亞州北區(qū)法院認(rèn)為，被告使用原告的商標(biāo)作為被告自己網(wǎng)站的元標(biāo)簽，構(gòu)成商標(biāo)權(quán)侵權(quán)。被告不服，認(rèn)為其行為并未向消費(fèi)者展示原告的商標(biāo)，并提起上訴。在二審審理中，第十一巡回上訴法院認(rèn)為，要判斷被告使用原告商標(biāo)作為元標(biāo)簽的行為是否構(gòu)成商標(biāo)權(quán)侵權(quán)，首先要依據(jù)《蘭哈姆法》第 32條（a）（1）條的規(guī)定③。該法第32條（a）（1）在界定侵權(quán)行為時(shí)有“在商業(yè)上使用”（use in conmerce）和“與商品或服務(wù)的銷售…或廣告相聯(lián)系”（in connection with the sale… or advertising of any goods…）這兩項(xiàng)要件。據(jù)此，法院認(rèn)為被告使用原告的商標(biāo)作為網(wǎng)站元標(biāo)簽，目的是在市場(chǎng)中推銷產(chǎn)品，其行為符合《蘭哈姆法》第32 條 （a）（1）“use in commerce”和“in connection with the sale… or advertising of any goods…”這兩個(gè)要件的規(guī)定。針對(duì)被告提出的“在其網(wǎng)站的元標(biāo)簽中使用原告商標(biāo)，消費(fèi)者并不會(huì)看到”的這一抗辯，法院認(rèn)為被告有展示原告商標(biāo)的情節(jié)，構(gòu)成了商標(biāo)使用。法院指出，原告的商標(biāo)出現(xiàn)在搜索結(jié)果列表中關(guān)于被告網(wǎng)站的簡(jiǎn)短描述里，并且是以標(biāo)明的方式突出顯示，這樣會(huì)導(dǎo)致消費(fèi)者誤認(rèn)為被告商品來自于原告，或與原告存在關(guān)聯(lián)關(guān)系，構(gòu)成直接來源方面的混淆④。由該案的判決結(jié)果可知，法院雖然并沒有對(duì)在元標(biāo)簽中使用商標(biāo)權(quán)人的商標(biāo)是否是商標(biāo)使用作出正面回答，但是對(duì)于被告所持的消費(fèi)者不會(huì)看到元標(biāo)簽中的原告商標(biāo)這一抗辯，法院并沒有采納。其主要原因在于在網(wǎng)站搜素結(jié)果的列表中，被告在關(guān)于其網(wǎng)站的描述中突出地標(biāo)明了原告的商標(biāo)，這顯然會(huì)讓消費(fèi)者在瀏覽網(wǎng)頁時(shí)看到。這是一種明顯的向消費(fèi)者展示商標(biāo)的使用行為，即使用商標(biāo)權(quán)人的商標(biāo)標(biāo)示被告自己的網(wǎng)站，借此使消費(fèi)者發(fā)生混淆誤認(rèn)，錯(cuò)誤地點(diǎn)擊被告的網(wǎng)站。由此可見，法院實(shí)際上是認(rèn)為被告在搜素結(jié)果列表中的描述里標(biāo)明了原告的商標(biāo)，這種行為使消費(fèi)者能夠識(shí)別原告的商標(biāo)，構(gòu)成了商標(biāo)使用，加之這種行為容易導(dǎo)致消費(fèi)者混淆，構(gòu)成侵權(quán)無疑。

至此，在對(duì)元標(biāo)簽中使用商標(biāo)權(quán)人商標(biāo)是否是商標(biāo)使用的問題上，法院的觀點(diǎn)也并不一致。前述Brookfield Communications案中，被告在元標(biāo)簽中使用原告商標(biāo)，并沒有展示原告商標(biāo)，法院認(rèn)定這是對(duì)原告商標(biāo)的“搭便車”行為，構(gòu)成商標(biāo)權(quán)侵權(quán)。而North American Medical一案中，法院認(rèn)定被告在搜索結(jié)果列表中標(biāo)明原告商標(biāo)，屬于展示原告商標(biāo)的行為，并非僅在元標(biāo)簽中予以內(nèi)部使用，因而構(gòu)成商標(biāo)權(quán)侵權(quán)。

實(shí)際上，根據(jù)商標(biāo)使用的基本原理，商標(biāo)使用是使用商標(biāo)用以標(biāo)示自身商品或服務(wù)的來源，這就要求使用者在使用商標(biāo)時(shí)需要向消費(fèi)者展示商標(biāo)，以使消費(fèi)者能夠通過感覺器官來識(shí)別商標(biāo)，辨明商品或服務(wù)的來源?！皬倪壿嬳樞騺碚f，只有先進(jìn)行商標(biāo)性使用，才有混淆的可能性?！盵2]22在元標(biāo)簽案件中，僅僅是在內(nèi)部元標(biāo)簽中使用原告商標(biāo)，消費(fèi)者無法看到元標(biāo)簽中的商標(biāo)關(guān)鍵字，無法依據(jù)其來識(shí)別網(wǎng)站來源，尚不是一種向消費(fèi)者展示商標(biāo)的商標(biāo)使用行為。被告的行為需要使消費(fèi)者能夠識(shí)別商標(biāo)權(quán)人的商標(biāo)，即需要在網(wǎng)站搜索結(jié)果列表中或者在自身網(wǎng)站的域名中向消費(fèi)者明確展示商標(biāo)權(quán)人的商標(biāo)，才構(gòu)成商標(biāo)使用，方才有進(jìn)一步導(dǎo)致消費(fèi)者發(fā)生混淆誤認(rèn)的可能性。換言之，如果被告并沒有利用商標(biāo)權(quán)人的商標(biāo)作為自己網(wǎng)站的域名或者作為自己網(wǎng)站的描述，則消費(fèi)者能夠準(zhǔn)確地辨別出被訴一方的商標(biāo)和原告的商標(biāo)，那么被告就并沒有使用原告的商標(biāo)來標(biāo)示自己商品或服務(wù)的來源，即被訴人在網(wǎng)站元標(biāo)簽中對(duì)商標(biāo)權(quán)人商標(biāo)進(jìn)行內(nèi)部性質(zhì)的使用，并不會(huì)使消費(fèi)者依據(jù)商標(biāo)權(quán)人的商標(biāo)來識(shí)別網(wǎng)站的來源。假如被告通過元標(biāo)簽的使用使其網(wǎng)站在最后搜索結(jié)果的列表排名中靠前，吸引了消費(fèi)者的點(diǎn)擊，充其量其行為借助于商標(biāo)權(quán)人的商標(biāo)轉(zhuǎn)移了消費(fèi)者的注意力，存在不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)的嫌疑，但是在行為的法律性質(zhì)上，并非商標(biāo)權(quán)侵權(quán)。相反，如果被告在元標(biāo)簽中使用他人商標(biāo)，同時(shí)又在搜索結(jié)果列表中以明示的方式展示了商標(biāo)權(quán)人的商標(biāo)，會(huì)使消費(fèi)者識(shí)別出商標(biāo)權(quán)人的商標(biāo)，并以之作為判斷被告網(wǎng)站來源的基本依據(jù)，這就為消費(fèi)者的混淆埋下了隱患，如果容易導(dǎo)致消費(fèi)者發(fā)生混淆，則構(gòu)成商標(biāo)權(quán)侵權(quán)無疑。

二、網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下關(guān)鍵字廣告商標(biāo)權(quán)侵權(quán)判定中的商標(biāo)使用

（一）網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下將商標(biāo)作為關(guān)鍵字的行為及其侵權(quán)風(fēng)險(xiǎn)

關(guān)鍵字廣告是隨著網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展而逐步出現(xiàn)的新型互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)內(nèi)容，依據(jù)其服務(wù)方式的不同可以區(qū)分為彈出式廣告服務(wù)和關(guān)鍵字搜索排名服務(wù)，這兩者都可能涉及到商標(biāo)權(quán)侵權(quán)的糾紛問題。

所謂彈出式廣告服務(wù)，是指當(dāng)電腦的使用者在網(wǎng)絡(luò)上打開某網(wǎng)站時(shí)，如果下載了某些免費(fèi)軟件，或者以某些關(guān)鍵字作為搜索詞檢索網(wǎng)站，則購買了彈出式廣告服務(wù)客戶的相關(guān)廣告會(huì)以獨(dú)立的視窗形式彈跳出來，供電腦使用者瀏覽。此外，一些彈出式廣告的廣告商還開發(fā)出了一些木馬程序，能夠收集消費(fèi)者的購物上網(wǎng)記錄等，并根據(jù)消費(fèi)者的瀏覽記錄彈出相應(yīng)的產(chǎn)品廣告。彈出式廣告服務(wù)推出后產(chǎn)生了一些關(guān)于商標(biāo)權(quán)侵權(quán)的糾紛，主要原因在于彈出式廣告的程序中將商標(biāo)權(quán)人的商標(biāo)作為了廣告彈出的關(guān)鍵字，從而引起商標(biāo)權(quán)糾紛。法院審理的焦點(diǎn)亦集中在彈出式廣告服務(wù)的提供過程中使用商標(biāo)權(quán)人的商標(biāo)作為關(guān)鍵字是否是一種商標(biāo)使用行為。

所謂關(guān)鍵字搜索排名服務(wù)，是指搜索引擎服務(wù)商提供關(guān)鍵字購買服務(wù)，營業(yè)主體購買了相關(guān)的關(guān)鍵字，當(dāng)網(wǎng)絡(luò)用戶在搜索欄輸入關(guān)鍵字進(jìn)行搜索時(shí)，購買了關(guān)鍵字服務(wù)的網(wǎng)站就會(huì)出現(xiàn)在搜索結(jié)果頁面的右邊或上方的欄目中突出顯示，以吸引網(wǎng)絡(luò)用戶點(diǎn)擊瀏覽。目前，關(guān)鍵字搜索排名服務(wù)已經(jīng)是網(wǎng)絡(luò)上較為熱門的服務(wù)項(xiàng)目，也引發(fā)了一定的法律爭(zhēng)議。其中主要的問題就是：他人購買的搜索引擎服務(wù)商的關(guān)鍵字包含有商標(biāo)權(quán)人的商標(biāo)，那么搜索引擎提供商和購買者的這一行為是否構(gòu)成商標(biāo)使用，又是否會(huì)造成消費(fèi)者發(fā)生混淆誤購。

（二）網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下關(guān)鍵字廣告商標(biāo)侵權(quán)案件中對(duì)商標(biāo)使用的認(rèn)定

彈出式廣告服務(wù)中具有典型性的案例是1-800 Contacts,Inc.v.WhenU.com and Vision Direct,Inc.案⑤。該案的原告1-800 Contacts是一家通過網(wǎng)絡(luò)銷售隱形眼鏡和相關(guān)產(chǎn)品的公司，注冊(cè)了“1-800 Contacts”商標(biāo)。被告WhenU.com則是一家網(wǎng)絡(luò)公司，開發(fā)了一種“Save Now”軟件，這種軟件可以用來收集消費(fèi)者上網(wǎng)瀏覽行為的信息，以提供彈出式廣告。消費(fèi)者的電腦中安裝了這一軟件之后，這個(gè)軟件就可以自動(dòng)啟動(dòng)，自動(dòng)收集消費(fèi)者上網(wǎng)瀏覽行為的信息。消費(fèi)者瀏覽的任何網(wǎng)站，搜索的關(guān)鍵字，網(wǎng)站的內(nèi)容等，都被記錄并與該軟件內(nèi)部目錄進(jìn)行匹配。如果消費(fèi)者瀏覽的信息正好與軟件內(nèi)部目錄中所包括的內(nèi)容或關(guān)鍵字信息相符合，則軟件就會(huì)彈出相關(guān)商品或服務(wù)的彈出式廣告。這時(shí)消費(fèi)者的電腦上就會(huì)呈現(xiàn)出獨(dú)立視窗的廣告。

本案的被告WhenU.com公司將原告網(wǎng)站的網(wǎng)址“1-800 Contacts.com”列入軟件目錄之中。這一網(wǎng)址包含有原告“1-800 Contacts”商標(biāo)。當(dāng)消費(fèi)者輸入該網(wǎng)站名稱前往原告網(wǎng)站時(shí)，“Save Now”軟件會(huì)自動(dòng)予以辨識(shí)，推送與原告存在競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系的競(jìng)爭(zhēng)者的廣告。本案中的另一被告Vision Direct就購買了該彈出式廣告服務(wù)，消費(fèi)者輸入“1-800 Contacts.com”網(wǎng)址時(shí)會(huì)相應(yīng)地彈出被告Vision Direct的廣告。原告認(rèn)為被告WhenU.com公司提供彈出式廣告的行為會(huì)使消費(fèi)者將原告的商標(biāo)與競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手Vision Direct的商標(biāo)產(chǎn)生混淆，構(gòu)成商標(biāo)權(quán)侵權(quán)，向法院提起訴訟。該案歷經(jīng)地方法院和第二巡回上訴法院二審，地方法院認(rèn)定被告的行為使用了原告的商標(biāo)。被告的“Save Now”軟件內(nèi)部目錄中包含了原告的網(wǎng)址“1-800 Contacts.com”，使得競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手的彈出式廣告能夠出現(xiàn)在想要瀏覽原告網(wǎng)站的消費(fèi)者的電腦屏幕前，由此，被告使用了原告的商標(biāo)，為原告的競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手進(jìn)行廣告和宣傳⑥。最終，法院經(jīng)過混淆可能性的審查之后，認(rèn)為這種商標(biāo)使用行為有可能導(dǎo)致消費(fèi)者來源混淆和售前混淆，構(gòu)成商標(biāo)權(quán)侵權(quán)。被告不服，提起上訴，在二審中，第二巡回上訴法院對(duì)商標(biāo)使用進(jìn)行了新的界定。在關(guān)于被告是否使用了原告的商標(biāo)這一問題上，第二巡回上訴法院認(rèn)為，“Save Now”軟件內(nèi)部目錄的內(nèi)容，并無法被電腦用戶看到，因此被告在軟件內(nèi)部目錄中設(shè)置原告“1-800 Contacts.com”的網(wǎng)址，并不會(huì)使消費(fèi)者在視覺上發(fā)生混淆。由此，被告對(duì)原告商標(biāo)的使用沒有向公眾公開，是一種公司內(nèi)部使用，被告沒有在商品或服務(wù)上使用原告的商標(biāo)，不會(huì)導(dǎo)致消費(fèi)者對(duì)商品或服務(wù)來源發(fā)生混淆的可能性，因此其行為不構(gòu)成商標(biāo)權(quán)侵權(quán)中的使用要件，據(jù)此認(rèn)定侵權(quán)不成立⑦。從該案的審理情況看，一審法院顯然是對(duì)商標(biāo)使用進(jìn)行了擴(kuò)大性的解釋，認(rèn)為在軟件內(nèi)部目錄中納入包含原告商標(biāo)的網(wǎng)址，也是一種商標(biāo)使用行為。而二審法院則明確了公司內(nèi)部性質(zhì)的使用并沒有向消費(fèi)者展示商標(biāo)，并不會(huì)讓消費(fèi)者在視覺上發(fā)生混淆，不是商標(biāo)使用行為，因而不構(gòu)成商標(biāo)權(quán)侵權(quán)。

關(guān)鍵字搜索排名服務(wù)典型案例是GEICO,Inc.v.Google,Inc案。在此案中⑧，原告是一家保險(xiǎn)公司，被告Google則為美國著名的搜索引擎服務(wù)商。Google推出了關(guān)鍵字搜索排名的服務(wù)，當(dāng)使用者輸入特定搜索關(guān)鍵字時(shí)，結(jié)果列表上除了顯示正常的搜索結(jié)果外，在網(wǎng)頁界面的上方或右方，還會(huì)顯示有“贊助商鏈接”的付費(fèi)廣告鏈接。原告認(rèn)為，被告Google將其商標(biāo)“GEICO”作為關(guān)鍵字銷售給廣告主，當(dāng)網(wǎng)絡(luò)用戶在搜索欄輸入“GEICO”時(shí)，被告于結(jié)果頁面的贊助商鏈接板塊會(huì)顯示廣告主的廣告，因此被告行為構(gòu)成商標(biāo)權(quán)侵權(quán)。在這個(gè)案件的審理中，被告認(rèn)為其并沒有使用原告的商標(biāo)用來標(biāo)示來源，而僅認(rèn)為這種使用是一種電腦內(nèi)部演算法方面的使用，即通過關(guān)鍵字決定刊登哪一個(gè)廣告商的廣告，這種使用并不會(huì)被消費(fèi)者看見，因此不會(huì)產(chǎn)生來源方面的混淆。然而法院認(rèn)為，被告的行為是允許廣告主可以直接購買商標(biāo)權(quán)人的商標(biāo)進(jìn)行競(jìng)價(jià)排名，并且廣告主向Google支付了費(fèi)用，讓Google將他人商標(biāo)與廣告相聯(lián)系，構(gòu)成了非法“使用”原告商標(biāo)的行為。但是，法院雖然認(rèn)定了被告的行為構(gòu)成“使用”原告商標(biāo)，但是依然認(rèn)為需要消費(fèi)者發(fā)生混淆誤認(rèn)才能進(jìn)一步認(rèn)定商標(biāo)權(quán)侵權(quán)。法院認(rèn)為，在關(guān)鍵字的廣告鏈接中，如果鏈接的標(biāo)題或文字含有商標(biāo)權(quán)人的商標(biāo)，則可能造成消費(fèi)者混淆。關(guān)鍵字鏈接的標(biāo)題或文字并未包含原告商標(biāo)，則原告提出的事實(shí)尚難以證明已構(gòu)成混淆誤認(rèn)的可能性，據(jù)此法院駁回原告主張的商標(biāo)侵權(quán)主張⑨。從該案的審理來看，雖然法院放寬了對(duì)商標(biāo)使用的界定，認(rèn)定Google將他人商標(biāo)與廣告相聯(lián)系，借此進(jìn)行商業(yè)推廣活動(dòng)，就是一種非法“使用”原告商標(biāo)的行為。但實(shí)際上法院還是考慮到了此案中被告尚沒有將原告的商標(biāo)在搜索結(jié)果之中進(jìn)行突出顯示，也就是說，原告的商標(biāo)并沒有在搜索結(jié)果的網(wǎng)站列表之中出現(xiàn)，消費(fèi)者并無法看到原告的商標(biāo)。即便消費(fèi)者輸入了關(guān)鍵字，搜索結(jié)果推廣欄目中也有一些與原告業(yè)務(wù)存在競(jìng)爭(zhēng)的網(wǎng)站，但是卻并沒有公開顯示原告商標(biāo)，那么這種行為實(shí)際上還是內(nèi)部使用的性質(zhì)，并沒有使用原告的商標(biāo)來標(biāo)示侵權(quán)人自己的網(wǎng)站，并不會(huì)造成相關(guān)公眾混淆，自然不屬于侵權(quán)行為。

在另一案件Merck&Co.v.Mediplan Health Consulting,Inc.中，原告Merck是著名的藥片研發(fā)生產(chǎn)企業(yè)，其生產(chǎn)的一種藥品是擁有專利的“Zocor”，并且注冊(cè)了“Zocor”的商標(biāo)。被告是一家藥品銷售商，通過網(wǎng)絡(luò)銷售藥品，其中就含有原告的“Zocor”藥品，被告為了更好地銷售藥品，向Google購買了“Zocor”的關(guān)鍵字，當(dāng)消費(fèi)者在Google搜索引擎中鍵入該詞時(shí)，被告的網(wǎng)站就會(huì)以贊助商鏈接的形式出現(xiàn)在網(wǎng)頁的上方。原告遂起訴被告的行為構(gòu)成商標(biāo)權(quán)侵權(quán)。法院認(rèn)為，被告并沒有在其外部的商品、容器或者相關(guān)文件中標(biāo)示或者展示原告的商標(biāo)，也沒有以任何方式使用原告的商標(biāo)來指示來源或者關(guān)聯(lián)關(guān)系，而僅是單純地利用該關(guān)鍵字來引導(dǎo)關(guān)鍵字廣告。因此，被告的行為是一種內(nèi)部使用，并非商標(biāo)法意義下的“使用”⑩，最終法院駁回原告的訴訟請(qǐng)求。此案與上一案件的區(qū)別在于，法院清晰地界定了被告的行為是一種內(nèi)部使用行為，也即被告的網(wǎng)站雖然出現(xiàn)在了網(wǎng)頁的上方，但是同樣在網(wǎng)站鏈接上并沒有顯示或包含原告享有商標(biāo)權(quán)的商標(biāo)，亦即，消費(fèi)者并不會(huì)看到原告的商標(biāo)，因此從本質(zhì)上看，購買他人關(guān)鍵字的行為盡管客觀上造成了原告競(jìng)爭(zhēng)者產(chǎn)品或網(wǎng)站的推廣，但被訴一方并沒有使用原告商標(biāo)來標(biāo)示自己商品的來源，不構(gòu)成商標(biāo)使用，因而不是一種商標(biāo)權(quán)侵權(quán)行為。

綜合上述案件可以認(rèn)為，商標(biāo)使用與商標(biāo)侵權(quán)構(gòu)成之間存在密切的聯(lián)系，商標(biāo)使用應(yīng)成為商標(biāo)侵權(quán)構(gòu)成的前提條件[3]。亦即，商標(biāo)侵權(quán)需要使用者在使用商標(biāo)時(shí)向消費(fèi)者展示商標(biāo)，使消費(fèi)者能夠通過商標(biāo)辨別商品或服務(wù)的來源。如果經(jīng)營者的行為并不構(gòu)成商標(biāo)使用，則其行為就不是標(biāo)示商品或服務(wù)來源的行為，并不會(huì)導(dǎo)致消費(fèi)者發(fā)生混淆誤購，其行為不構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。

三、網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下我國商標(biāo)權(quán)侵權(quán)判定中的商標(biāo)使用

（一）網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下商標(biāo)關(guān)鍵字侵權(quán)案件中商標(biāo)使用的認(rèn)定

商標(biāo)使用與商標(biāo)侵權(quán)構(gòu)成之間存在密切的聯(lián)系，商標(biāo)使用應(yīng)成為商標(biāo)侵權(quán)構(gòu)成的前提條件。這一原理對(duì)網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下我國商標(biāo)權(quán)侵權(quán)判定同樣具有重要的借鑒價(jià)值。在我國，也發(fā)生了一些有關(guān)于商標(biāo)關(guān)鍵字侵權(quán)的案件，影響較大的是大眾交通訴百度在線案[11]和港益公司訴廣州第三電器廠及谷翔公司案[12]。在大眾交通訴百度在線案中，原告大眾交通公司享有“大眾”文字注冊(cè)商標(biāo)專有權(quán)，并授權(quán)大眾搬場(chǎng)使用其商標(biāo)，用于上海市經(jīng)營搬場(chǎng)業(yè)務(wù)。被告百度網(wǎng)訊公司是百度網(wǎng)站的所有人和經(jīng)營者，推出了競(jìng)價(jià)排名服務(wù)，將原告大眾交通公司的商標(biāo)作為關(guān)鍵字銷售給客戶。在百度界面輸入“上海大眾物流搬場(chǎng)有限公司”的關(guān)鍵字后，在搜索結(jié)果頁的左側(cè)和右側(cè)，會(huì)出現(xiàn)許多包含關(guān)鍵字的網(wǎng)站鏈接。據(jù)公證書顯示，搜索結(jié)果第一頁顯示的被鏈第三方網(wǎng)站均與原告無關(guān)，并且顯著地標(biāo)明了“大眾搬場(chǎng)”等字樣。原告認(rèn)為被告的行為構(gòu)成商標(biāo)權(quán)侵權(quán)，遂訴至法院。在一審審理中，法院認(rèn)為接受“競(jìng)價(jià)排名”服務(wù)的主體未經(jīng)商標(biāo)權(quán)人許可在其搬場(chǎng)網(wǎng)站上突出顯示與原告商標(biāo)相關(guān)的關(guān)鍵字，使相關(guān)公眾產(chǎn)生誤認(rèn)，構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)；而被告主觀上存在過錯(cuò)，沒有盡到合理的注意義務(wù)，構(gòu)成幫助侵權(quán)。在這個(gè)案件中，法院首先是認(rèn)為百度公司推出的競(jìng)價(jià)排名服務(wù)本身并不構(gòu)成對(duì)原告商標(biāo)權(quán)的直接侵權(quán)。正如承辦案件的法官所言，“競(jìng)價(jià)排名”本質(zhì)上仍屬搜索引擎技術(shù)服務(wù)。如果將競(jìng)價(jià)排名服務(wù)中使用他人商標(biāo)的行為都認(rèn)定為侵權(quán)，則將對(duì)搜索引擎產(chǎn)業(yè)造成滅頂之災(zāi)[4]。其次，法院認(rèn)為被告之所以構(gòu)成間接侵權(quán)，是因?yàn)橹苯忧謾?quán)者的行為是在搜索結(jié)果的列表中突出使用原告商標(biāo)，已經(jīng)是一種使用原告商標(biāo)標(biāo)示自身網(wǎng)站來源的行為。亦即直接侵權(quán)人的行為是向消費(fèi)者展示商標(biāo)，構(gòu)成了商標(biāo)使用。從結(jié)果上看，這種使用也容易導(dǎo)致消費(fèi)者對(duì)網(wǎng)站的來源或其相互關(guān)系的認(rèn)定發(fā)生混淆，因而無疑構(gòu)成商標(biāo)權(quán)侵權(quán)。而百度網(wǎng)訊公司沒有盡到注意義務(wù)，對(duì)直接侵權(quán)的發(fā)生存在過錯(cuò)，因而需要承擔(dān)幫助侵權(quán)責(zé)任。

在港益公司訴廣州第三電器廠及谷翔公司案中，原告港益公司是生產(chǎn)電器的企業(yè)，擁有“綠島風(fēng)”商標(biāo)的商標(biāo)權(quán)。被告廣州第三電器廠購買了谷翔公司的搜索引擎服務(wù)。當(dāng)網(wǎng)絡(luò)用戶使用谷翔提供的搜索引擎，以“綠島風(fēng)”為關(guān)鍵字進(jìn)行信息檢索時(shí)，搜索結(jié)果頁面右側(cè)的贊助商鏈接第一項(xiàng)顯示的是“綠島風(fēng)—第三電器廠”及其網(wǎng)站鏈接，而搜索結(jié)果的左側(cè)顯示的是原告港益公司的名稱和網(wǎng)站鏈接。港益公司認(rèn)為第三電器廠的行為容易導(dǎo)致消費(fèi)者發(fā)生混淆，構(gòu)成商標(biāo)權(quán)侵權(quán)，而谷翔公司為侵權(quán)行為提供了搜索服務(wù)，存在過錯(cuò)，同樣構(gòu)成侵權(quán)，遂提起訴訟。本案一審廣州市白云區(qū)法院審理認(rèn)為第三電器廠構(gòu)成侵權(quán)，但是認(rèn)定谷翔公司提供的僅是搜索鏈接服務(wù)，無需承擔(dān)侵權(quán)賠償責(zé)任。港益公司不服，上訴至廣州市中級(jí)人民法院。廣州市中院審理認(rèn)為，谷翔公司對(duì)其所提供的關(guān)鍵字搜索引擎服務(wù)應(yīng)當(dāng)盡到審查義務(wù)，第三電器廠的行為應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為侵權(quán)，依法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任。谷翔公司客觀上對(duì)第三電器廠的侵權(quán)行為提供了幫助，構(gòu)成間接侵權(quán)。在這個(gè)案件中，對(duì)于第三電器廠的行為，法院同樣認(rèn)為是商標(biāo)權(quán)侵權(quán)，其根本原因就在于第三電器廠并不僅僅是購買了原告商標(biāo)的關(guān)鍵字，而是在搜索結(jié)果列表中突出展示了原告的商標(biāo)，亦即，第三電器廠的行為是在搜索結(jié)果的列表中突出使用了原告的商標(biāo)，已經(jīng)是一種使用原告商標(biāo)來標(biāo)示自身網(wǎng)站來源的商標(biāo)使用行為，此舉容易導(dǎo)致消費(fèi)者發(fā)生混淆，由此構(gòu)成侵權(quán)。

（二）網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下商標(biāo)使用行為與商標(biāo)侵權(quán)構(gòu)成之間的關(guān)系

如果僅在元標(biāo)簽中設(shè)置他人商標(biāo)或者購買他人商標(biāo)作為關(guān)鍵字，并沒有在網(wǎng)站域名或搜索結(jié)果列表中向消費(fèi)者公開展示該商標(biāo)，這種行為是否完全不受任何法律的規(guī)制，是一種完全合法的行為呢？本文認(rèn)為，如果沒有使用他人商標(biāo)標(biāo)示自身商品或服務(wù)的來源，難以謂之商標(biāo)使用，消費(fèi)者也不會(huì)感知到商標(biāo)，并以之作為商品或服務(wù)來源判斷的依據(jù)，這樣就不會(huì)發(fā)生混淆誤認(rèn)的情形。因而，這種單純的在元標(biāo)簽中設(shè)置他人商標(biāo)或者購買他人商標(biāo)作為關(guān)鍵字的行為從法律性質(zhì)上看并不是商標(biāo)權(quán)侵權(quán)。亦即，只有區(qū)分來源的商標(biāo)性使用，才屬于商標(biāo)法意義上的使用[2]111。在元標(biāo)簽中設(shè)置他人商標(biāo)或者購買他人商標(biāo)作為關(guān)鍵字，通常是商標(biāo)權(quán)人的競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手所做的市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)行為，其目的也在于有效地利用網(wǎng)絡(luò)與商標(biāo)權(quán)人展開競(jìng)爭(zhēng)。因此，這種方法能夠有效地提升商標(biāo)權(quán)人的競(jìng)爭(zhēng)主體所開辦網(wǎng)站的瀏覽量，使其網(wǎng)站在海量信息中脫穎而出，得到消費(fèi)者的注意，這反而有助于市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)的開展，也為消費(fèi)者提供了多種富有競(jìng)爭(zhēng)力的選擇，有助于消費(fèi)者作出消費(fèi)決策。但這并不意味著這種利用他人商標(biāo)進(jìn)行“搭便車”的行為就是完全合法的。如果沒有向消費(fèi)者公開展示商標(biāo)，僅是一種內(nèi)部使用行為，這種行為難謂之商標(biāo)權(quán)侵權(quán)。一方面，正如Margreth Barrett所言，某些類型的行為并非商標(biāo)使用，因?yàn)樵谶@些情況下，被告并沒有將標(biāo)識(shí)當(dāng)作商標(biāo)使用，借此向消費(fèi)者傳遞被告或者其他人的商品或服務(wù)的來源[5]。目前搜索引擎網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展方向還不確定，法律不可貿(mào)然對(duì)這些行為加以調(diào)整規(guī)制，如果貿(mào)然以商標(biāo)權(quán)侵權(quán)加以規(guī)制和打擊，很容易扼殺新技術(shù)的研發(fā)和新興商業(yè)模式的發(fā)展。另一方面，面對(duì)競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手充分利用元標(biāo)簽和關(guān)鍵字技術(shù)提升其網(wǎng)站的排名和瀏覽量，商標(biāo)權(quán)人也同樣有應(yīng)對(duì)的手段加以運(yùn)用。例如，商標(biāo)權(quán)人也可以在自己的網(wǎng)站內(nèi)以自己的商標(biāo)作為關(guān)鍵字設(shè)置元標(biāo)簽，還可以購買搜索引擎服務(wù)商的關(guān)鍵字服務(wù)，以使自己在搜索結(jié)果旁邊的贊助商鏈接中突出顯示。亦即，在這種技術(shù)尚未完全發(fā)展成熟之際，只要沒有發(fā)生誤導(dǎo)消費(fèi)者的情況，則市場(chǎng)會(huì)自發(fā)予以調(diào)節(jié)，商標(biāo)權(quán)人自然可以充分利用市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)法則予以應(yīng)對(duì)，法律適宜暫時(shí)不予以干涉。只有當(dāng)消費(fèi)者發(fā)生混淆、市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)秩序受到影響時(shí)，法律方可介入予以規(guī)制。

綜上所述，元標(biāo)簽類案件和關(guān)鍵字搜索排名類案件，案情和判決依據(jù)都有相似之處，其基本原理是一致的。在互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下認(rèn)定商標(biāo)權(quán)侵權(quán)，同樣可以有效地利用商標(biāo)使用原理。在元標(biāo)簽或關(guān)鍵詞搜索排名的相關(guān)案件中，被告的行為需要使消費(fèi)者能夠識(shí)別商標(biāo)權(quán)人的商標(biāo)。亦即，被告需要在網(wǎng)站搜索結(jié)果列表中或者在自身網(wǎng)站的域名中突出顯示商標(biāo)權(quán)人的商標(biāo)，讓消費(fèi)者能夠接觸和識(shí)別該商標(biāo)，這種行為才構(gòu)成商標(biāo)使用，才有導(dǎo)致消費(fèi)者發(fā)生混淆的可能性。如果被告并沒有利用商標(biāo)權(quán)人的商標(biāo)作為域名或者作為自身網(wǎng)站的描述或標(biāo)題，消費(fèi)者能夠準(zhǔn)確地辨別出被訴一方的商標(biāo)和原告的商標(biāo)，那么被告就沒有在標(biāo)示來源的意義上使用原告商標(biāo)，這種行為也就不容易誤導(dǎo)消費(fèi)者，尚不構(gòu)成商標(biāo)權(quán)侵權(quán)。

結(jié) 語

商標(biāo)使用乃商標(biāo)權(quán)侵權(quán)判定的要件，是分析判斷消費(fèi)者是否容易發(fā)生混淆的前提[6]。在互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下，對(duì)商標(biāo)進(jìn)行使用的新形態(tài)逐漸增多，其中有代表性的就是在元標(biāo)簽和關(guān)鍵字中對(duì)商標(biāo)的使用。就此而言，商標(biāo)使用可以在互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下的商標(biāo)權(quán)侵權(quán)判定中發(fā)揮積極作用，尤其是在判定消費(fèi)者是否容易發(fā)生混淆時(shí)，商標(biāo)使用有助于認(rèn)定被訴侵權(quán)人所使用的商標(biāo)是否起到標(biāo)示來源的作用，從而為正確判斷消費(fèi)者是否會(huì)發(fā)生混淆奠定基礎(chǔ)。根據(jù)本文的研究，被訴人在網(wǎng)站元標(biāo)簽中使用商標(biāo)或者購買含商標(biāo)的關(guān)鍵字，是對(duì)商標(biāo)權(quán)人商標(biāo)進(jìn)行內(nèi)部性質(zhì)的使用，并不會(huì)使消費(fèi)者依據(jù)商標(biāo)權(quán)人的商標(biāo)來識(shí)別網(wǎng)站的來源，不會(huì)導(dǎo)致消費(fèi)者發(fā)生混淆。無論是元標(biāo)簽類案件還是關(guān)鍵字搜索排名類案件，只有將商標(biāo)權(quán)人的商標(biāo)作為域名或者作為自身網(wǎng)站的描述或標(biāo)題突出顯示、誤導(dǎo)消費(fèi)者，才構(gòu)成商標(biāo)權(quán)侵權(quán)。

注 釋：

①Brookfield Communications,Inc.v.West Coast Entertainment Corp.,174 F.3d 1036,1062（9th Cir.1999）.

②North American Medical Corporation v.Axiom Worldwide,Inc.,522 F.3d 1211（11th Cir.2008）.

③美國《蘭哈姆法》第32條（a）（1）規(guī)定：任何人未經(jīng)注冊(cè)人同意（a）在商業(yè)中（use in conmerce）對(duì)注冊(cè)商標(biāo)進(jìn)行復(fù)制、仿冒、抄襲或有意模仿之使用，并與商品或服務(wù)的銷售、許諾銷售、運(yùn)輸或廣告相聯(lián)系（in connection with the sale… or advertising of any goods…），有可能產(chǎn)生混淆或誤認(rèn)、或造成欺騙。

④North American Medical Corporation v.Axiom Worldwide,Inc.,522 F.3d 1211,1220-1221（11th Cir.2008）.

⑤1-800 Contacts,Inc.v.WhenU.com and Vision Direct,Inc.,309 F.Supp.2d 467,476（S.D.N.Y.2003）.

⑥1-800 Contacts,Inc.v.WhenU.com and Vision Direct,Inc.,309 F.Supp.2d 467,489（S.D.N.Y.2003）.

⑦1-800 Contacts,Inc.v.WhenU.com,Inc.and Vision Direct,Inc.,414 F.3d 400,409（2d Cir.2005）.

⑧Government Employees Insurance Co.v.Google,Inc.,330 F.Supp.2d 700（E.D.Va.2004）.

⑨Government Employees Insurance Co.v.Google,Inc.,330 F.Supp.2d 700,704-706（E.D.Va.2004）.

⑩Merck&Co.v.Mediplan Health Consulting,Inc.,425 F.Supp.2d 402,415（S.D.N.Y.March 30,2006）.

[11]上海市第二中級(jí)人民法院（2007）民五（知）初字第147號(hào)民事判決書。

[12]廣東省廣州市中級(jí)人民法院（2008）穗中法民三初字第119號(hào)民事判決書。