章安邦

(浙江工商大學 法學院，浙江 杭州 310018)

一、 引 言

2012年，《紐約時報》在一篇專欄中稱道，大數(shù)據(jù)時代已經(jīng)降臨。大數(shù)據(jù)，即Big Date，描述和定義信息爆炸時代產(chǎn)生的海量數(shù)據(jù)，并命名與之相關的技術發(fā)展與創(chuàng)新，如人工智能、智慧設計、云計算等等。大數(shù)據(jù)自身的傳播學意義、統(tǒng)計學意義、數(shù)據(jù)化研究意義，為人工智能的設計提供了良好的助力。在實踐層面，伴隨著阿里、騰訊、華為等互聯(lián)網(wǎng)巨頭企業(yè)的迅速崛起與發(fā)展，國家層面也不斷探索新科技革命帶來的執(zhí)政方式與國家治理方式的現(xiàn)代化路徑。2017年12月，習近平總書記在中共中央政治局國家大數(shù)據(jù)戰(zhàn)略第二次集體學習大會時強調(diào)：“要切實實施國家大數(shù)據(jù)戰(zhàn)略，加快建設數(shù)字中國，在深入了解大數(shù)據(jù)發(fā)展現(xiàn)狀和趨勢及其對于經(jīng)濟社會發(fā)展的影響的同時加快完善數(shù)字基礎設施。”[1]2019年10月，中共中央政治局第十八次集體學習區(qū)塊鏈技術現(xiàn)狀與趨勢，習近平在主持會議時強調(diào)：“要把區(qū)塊鏈作為核心技術自主創(chuàng)新的重要突破口，明確主攻方向，加大投入力度，著力攻克一批關鍵核心技術，加快推動區(qū)塊鏈技術和產(chǎn)業(yè)創(chuàng)新發(fā)展……要探索利用區(qū)塊鏈數(shù)據(jù)共享模式，實現(xiàn)政務數(shù)據(jù)跨部門、跨區(qū)域共同維護和利用，促進業(yè)務協(xié)同辦理?！盵2]司法系統(tǒng)作為社會建設不可或缺的組成部分，人工智能時代的降臨將對法學理論研究和司法實務制度產(chǎn)生根本性影響。2017年7月，國務院印發(fā)的《新一代人工智能發(fā)展規(guī)劃》指出：“建設集審判、人員、數(shù)據(jù)應用、司法公開和動態(tài)監(jiān)控于一體的智慧法庭數(shù)據(jù)平臺，促進人工智能在證據(jù)收集、案例分析、法律文件閱讀與分析中的應用，實現(xiàn)法院審判體系和審判能力智能化?！闭鐝埍Ｉ缒晁裕骸爸钡酱髷?shù)據(jù)時代降臨，在云端科技和智慧系統(tǒng)的技術革新下，數(shù)據(jù)分析才因為數(shù)據(jù)的爆炸增長進入新的時期，才從根本的理論構建上而不是輔助的工具意義上，對司法權產(chǎn)生了深刻影響?！盵3]

司法權是人類文明演進的產(chǎn)物，在人類不同歷史階段具有不同的權力外觀與文明向度。隨著后工業(yè)時代的來臨，尤其是互聯(lián)網(wǎng)技術的進步與云計算能力的大幅提高，人類進入了信息化社會。大數(shù)據(jù)為司法權的運行帶來了新技術的支持，也意味著國家權力的重新構造。人工智能與司法權的碰撞以及二者在碰撞中愈發(fā)緊密的實踐關聯(lián)，對傳統(tǒng)司法權的理念、建構和運行提出了全新的、全方位的挑戰(zhàn)。人工智能時代的到來，蘊含了對司法程序進行適應性調(diào)整的歷史契機，正如季衛(wèi)東教授所言：“在司法實務領域，程序的智慧設計充分運用大數(shù)據(jù)時代下數(shù)據(jù)數(shù)量和數(shù)據(jù)質(zhì)量的特質(zhì)，為司法系統(tǒng)注入新生力量，并具有后發(fā)優(yōu)勢，成為新一輪司法改革的突出成果——借助已有的大數(shù)據(jù)、云計算和人工智能，通過大幅提高公檢法辦案效率與透明度，使得審理程序產(chǎn)生了廣泛而深刻的改變。”[4]

在當下的司法改革實踐中，最高人民法院周強院長指出要“綜合應用各種人工智能技術，實現(xiàn)智能審判、智能訴訟等司法輔助功能”[5]，最高人民檢察院張軍檢察長也提出，“智慧檢務建設要聚焦科學化、智能化、人性化”[6]。因此，在司法權運行體制的建構中，就不可能不考慮人工智能這個作為物質(zhì)基礎的生產(chǎn)力要素，杭州等地最先成立的“互聯(lián)網(wǎng)法院”已經(jīng)做出了重要的探索。因此，人工智能在司法領域的應用亟需相關的理論供給，在國家人工智能發(fā)展規(guī)劃的大背景下，如何讓中國的司法權運行體系在新技術的支持下助力于完善中國特色社會主義體系，實現(xiàn)國家治理與社會治理現(xiàn)代化，當且應當成為司法研究者所直面的理論與實踐問題。因此，這也是真正具有當下中國問題意識的理論嘗試，試圖擺脫既有對司法權基礎理論研究中移植模仿代表工業(yè)文明時代西方司法權理論與代表農(nóng)業(yè)文明時代傳統(tǒng)中國司法相關理論的路徑依賴。司法智能化是司法現(xiàn)代化的應有之義，本文主要圍繞人工智能在司法權運行中涉及的“法律適用與事實認定”“公正價值與效率追求”“制度規(guī)制與技術約束”三個方面的具體理論架構展開討論。

需要說明的是，在當下的司法權理論體系中，司法活動在中國語境中具有不同層次的范圍理解：廣義的司法包括偵查、審判、檢察等國家權力的運作行為以及調(diào)解、仲裁等準司法活動；狹義的司法則指審判、檢察機關處理案件的專門活動，而更加狹義的觀點認為，司法權應當局限于人民法院的審判權。為了分析理解的便利，本文將司法權限于最為狹義的“人民法院的審判權”。

二、 人工智能時代的法律適用與事實認定

沈宗靈先生在20世紀90年代出版的法理學教科書中提出：“法的適用，通常簡稱為‘司法’，是法的實施的重要方式之一。法的適用是指國家司法機關依據(jù)法定職權和法定程序，具體應用法律處理案件的專門活動。”[7]張文顯教授主編的歷版《法理學》教材都沿用了這一關于司法的定義。法律適用論長期以來是中國學界對于司法的主流定義，因此，在人工智能時代，首先面臨挑戰(zhàn)的就是法律適用與事實認定的基本邏輯與方式。在過去的大陸法系法律推理體系中，形式推理主要表現(xiàn)為以大前提、小前提、結論構成的三段論為基礎的演繹推理方式，歸納推理與類比推理往往作為補充性質(zhì)的法律推理方式。演繹推理的三段論形式本質(zhì)上是“因素-結果”邏輯結構，是一般到特殊的法律適用方式。法律適用中的歸納推理和類比推理都是以具體的案例為基礎，在傳統(tǒng)的技術條件下歸納和比較分析能力的有限性使其在面對“休謨命題”時缺乏基本的破題能力。但是，人工智能技術指數(shù)級的增長能力將為大數(shù)據(jù)庫建設以及智能化的數(shù)據(jù)處理奠定基礎，歸納推理和類比推理具有足夠且無限趨向窮盡的案例范本作為基礎，算法能力又可以使其走向波普意義上的“大膽猜測”。因此，從裁判的推理方式上，法律適用與事實認定中的因果關系邏輯體系逐步被相關關系思維方式所替代，對于中國的司法活動與司法改革而言具有特殊的意義。

1. 基于大數(shù)據(jù)實現(xiàn)“同案同判”。司法大數(shù)據(jù)庫的建設和完善為比照過去判例依法裁判提供了技術可能。人工智能無論從科技實踐還是作為一個理論探討的概念和命題的提出都已經(jīng)具有一段時間的歷史，但卻沒有真正與各個國家的司法活動發(fā)生“干柴烈火”般的相遇而緊密結合，其原因在于人工智能化的司法所需要的大數(shù)據(jù)匱乏以及對大數(shù)據(jù)的超級計算處理能力的缺失。離開了大數(shù)據(jù)的人工智能也許只能為司法活動提供一些審判輔助的機械化的數(shù)理統(tǒng)計功能，其本質(zhì)上并未能改變或者顛覆司法權的運行方式和結構。“至大數(shù)據(jù)時代與人工智能的智慧設計來臨之前，作為輔助工具的司法數(shù)據(jù)庫建設并沒有體現(xiàn)出獨立的人類理性認知和自我學習能力，而推理系統(tǒng)所基于的數(shù)據(jù)分析尚不能通過機械學習能力突破人類已有認知的局限。”[8]困頓于技術水平的局限性，中國司法裁判中尤其強調(diào)“三段論”式的形式邏輯推理而摒棄“同案同判”的類比推理，法學院的學生也在習得如何謹慎地做好形式推理而得出相對公正的裁判結論，沒有過多的案件和過去的裁判文書以及案件材料可供作為參照系。即使有，人類大腦的學習、存儲以及檢索提取數(shù)據(jù)能力也無法駕馭如此眾多的案件材料。法律規(guī)范是相對穩(wěn)定的存在，形式邏輯的推理方式是基本固定的推演，只需將紛繁復雜的案卷材料凝練成法律規(guī)范和形式推理所組成的公式中的符號化要素即可得到相對確定的和可預期的裁判結果，這是根據(jù)人類大腦的能力所限和既有技術條件下最為經(jīng)濟理性的確定性程度較高地追求正義的方式，也是最大程度限制法官主觀決定權所可能招致的司法腐敗與司法不公的經(jīng)濟理性方式。隨著機器存儲能力與數(shù)據(jù)檢索、提取能力的幾何級的增強，所有案件(尤其是改革開放以來)所涉及的案卷材料都可以被數(shù)碼化而進入業(yè)已進行了科學的數(shù)據(jù)架構的數(shù)據(jù)庫和服務器當中(涉密案件可以設置不同身份用戶的查閱權限)，新的案件辦理過程可以在系統(tǒng)中以全流程留痕形式直接進入數(shù)據(jù)庫當中。雖然這是一個相對浩大的工程，但是隨著“中國法律裁判文書網(wǎng)”“北大法寶”“萬律中國”等法律規(guī)范數(shù)據(jù)庫和裁判文書數(shù)據(jù)庫的建設以及文字識別、自動操作等技術能力的不斷進步，完成數(shù)據(jù)的全部采集工作并非遙不可及，從而形成全樣本的數(shù)據(jù)基礎。司法裁判活動中除了三段論的形式邏輯推理方法外，“相同的案件得到相同處理”的類比推理可以成為很多案件的裁判方式，通過大數(shù)據(jù)和云計算的數(shù)據(jù)處理所得出的判決共性，也可以設定特定的程序對全國范圍內(nèi)類似的案件裁判結果計算出一個相對精確的均衡值以供裁判者參考，同時也以此限定其裁判權力的行使范圍，防止司法腐敗和司法不公，從而最大限度滿足人民群眾的公平正義要求。數(shù)字化案件材料更加方便于檢索、查閱，最高人民法院推出的“類案智能推動系統(tǒng)”以及各個地方法院的“類案”智能平臺設計的嘗試已經(jīng)證明了中國司法走向基于司法數(shù)據(jù)庫的“同案”或者“類案”同判的改革路向[9]。依托于最新科技水平，人工智能程序的智慧設計集數(shù)據(jù)收集、數(shù)據(jù)整合、數(shù)據(jù)分析能力為一體，以推動司法數(shù)字化、互聯(lián)網(wǎng)化轉型的方式，在法學理論領域越發(fā)關注“智慧法院”的理論構建。

2. 從被動行使到主動出場的司法權。人工智能時代的司法權將改變其堅守已久的被動性本色。在現(xiàn)代司法權話語體系中，司法權的消極性(被動性)特征是司法權的應有之意，無論是事實認定還是法律適用，司法權當且應當是在啟動程序上體現(xiàn)為“守株待兔”，在實體裁判中要根據(jù)訴訟請求“畫地為牢”地行使的國家權力，這也是作為國家權力分支的司法權區(qū)別于行政權的基本要素。所以，在司法哲學上，現(xiàn)代司法在定分止爭領域一直秉持司法消極、司法被動、司法克制的司法哲學，司法權是一種被動引起的權力，絕不能主動出擊、主動運行。司法能動哲學主要存在于作為制衡行政權等權力的政治性司法權當中。但是，在司法程序的啟動上，人工智能時代將在治理意義上將司法權推到一個更加積極主動的姿態(tài)上運行，司法大數(shù)據(jù)庫的建立以及數(shù)據(jù)計算、分析、搜索、提取的綜合運用，讓本應“守株待兔”的法官可以精確預測到“兔子”(案件)的位置、數(shù)量、速度等具體信息，如同美國電影《少數(shù)派報告》所呈現(xiàn)的那樣，對一些極端惡性案件可以提前和主動地預警和介入，對可能形成不穩(wěn)定因素的群體性事件提前進行司法介入，對個人或者企業(yè)非正常的財產(chǎn)轉移進行限制和警告。在審理內(nèi)容上，人工智能時代的司法權也將從“畫地為牢”的不告不理，通過對司法數(shù)據(jù)庫進行案件“相關關系”的處理，主動告知當事人可能的裁判后果，從而讓當事人清晰明了地進行評判以做出程序性選擇，從而可以更加順利地達成和解、調(diào)解協(xié)議，高效地形成當事人較為容易接受的糾紛解決方案。同時，基于人工智能的司法權可以根據(jù)其對大數(shù)據(jù)的運用，為裁判后的當事人提供更加精確的司法建議服務，幫助當事人在日后行為中提高對于法律風險的警惕性，盡可能幫助當事人避免相關法律風險。但是，司法權在人工智能時代的主動性、能動性改造，又可能引發(fā)司法權在權力屬性上與行政權的趨同化，司法權的存在論問題將可能被重新進行討論。(1)孟德斯鳩曾在《論法的精神》里提出“司法權在某種意義上可以說是不存在的”，具體討論參見劉練軍：《司法權在何種意義上不存在》，載《法治研究》2007年第6期。因此，司法權主動出場問題是人工智能時代司法權基礎理論具有正當性基礎意義的問題，在本身就時常為了諸如掃黑除惡等政策目的與治理效果而主動“提前介入”的中國司法運行現(xiàn)狀下，人工智能與大數(shù)據(jù)等技術的運用事實上也只是為司法權的“主動出擊”披上了“技術晚禮服”。

3. 相關關系的思維方式進入證據(jù)認定與裁判決策。技術進步積累到一定程度將帶來科學范式和思維方式的轉變，相關關系思維將逐步在證據(jù)認定與裁判決策領域發(fā)揮作用。在數(shù)據(jù)能力有限時代，有限的數(shù)據(jù)樣本根本無法展現(xiàn)批量事物組成的“群集”(2)群集主要指個體間的局部自組織交互在集體層面上所展現(xiàn)出的一種涌現(xiàn)現(xiàn)象。間的普遍聯(lián)系，因而個體事物之間的線性因果關系就成為主要的思維方式[10]。司法活動本質(zhì)上是一種通過裁判方式分配正義的決策活動，所以，做出決策的基礎、形成決策的路徑將直接關系到?jīng)Q策的結果。當下的司法裁判形成的進路絕大多數(shù)是以形式邏輯的推斷演繹，是線性的以因果關系為基礎的司法決策方式。無論是偵查線索、證據(jù)鏈條的搭建還是法律責任的分配，人、行為、結果之間的因果聯(lián)系成為案件辦理的主線。在客觀事實無法還原而必須建構法律事實的過程中，對于法律責任的分配基礎事實上是一種根據(jù)因果關系推斷出來的相對正確的司法決策(注意，是相對正確而不是絕對正確)。因此，這是一種相對可靠的大概率事件選擇，大概率的正確就意味著或許會存在小概率的錯誤，那么此種以因果關系為基礎的司法決策(概率選擇)方式也是人類不得已采取的追求正義的手段方式。

人工智能時代的司法權理論也可能因此突破傳統(tǒng)的司法權理論體系中對于司法權特征和性質(zhì)的同質(zhì)化描述。司法大數(shù)據(jù)庫的建構，在樣本足夠充分且可以通過超強的計算能力而快速檢索和提取相關司法文書、司法數(shù)據(jù)的前提下，對于數(shù)據(jù)處理的理念、路徑、方式都將發(fā)生重大的變化，因而會直接導向對于決策所尋求的路徑的分野和思維方式的轉換。伴隨著人工智能時代的到來，作為本質(zhì)上為經(jīng)驗主義的相關關系思維方式重新進入人們思維選擇的范式當中，并且在商業(yè)開發(fā)推廣、疾病預測等領域得到了成功的應用。舍恩伯格在《大數(shù)據(jù)時代》中提出，“大數(shù)據(jù)時代，人們應放棄對因果關系的渴求，轉而關注相關關系；沒有必要非得知道背后的原因，相關關系能夠幫助我們更好地了解這個世界?！薄爸馈鞘裁础蛪蛄耍瑳]必要知道‘為什么’”[11]。大數(shù)據(jù)最大的功能就在于其預測的準確性，因此，相關關系的思維方式與因果關系的思維方式一樣，也是一種大概率的司法決策方式和手段。相關關系思維方式的基礎是統(tǒng)計學、計量經(jīng)濟學的發(fā)展與數(shù)據(jù)的指數(shù)級處理能力，是大數(shù)據(jù)時代數(shù)據(jù)物化的結果。相關關系的思維模型是對事物過程的定量描述模型，是通過全數(shù)據(jù)定量分析呈現(xiàn)量的整體把握，表現(xiàn)為“量化世界”[12]。只不過相關關系的思維方式在長期以來困頓于技術的原因根本無法被司法裁判活動所信任，而大數(shù)據(jù)和人工智能的應用讓其可以作為某種經(jīng)驗主義的思維方式重新進入司法方法的視野。

傳統(tǒng)的司法活動中對于證據(jù)的認定(無論是大陸法系的糾問制還是英美法系的對抗制)都突出因果關系理論，強調(diào)通過因果關系下的證據(jù)鏈條做出司法裁判，是典型的三段論的邏輯推理，每一個證據(jù)的認定背后都是嚴密的邏輯推演。而作為人工智能基礎的大數(shù)據(jù)運用則更加關注相關關系而非因果關系，大數(shù)據(jù)分析擅長對未來事件進行可能性的判斷，而證據(jù)相關性關注的是如何以高似真性對過往事件進行解釋。此外精度要求也不一樣，大數(shù)據(jù)分析強調(diào)的是基于全量對趨勢的實時計算判斷，而證據(jù)相關性強調(diào)的是基于人類理智和邏輯分析后的判斷。即使無法改變因果關系的基本原則，在已有證據(jù)仍然無法證明或者證偽因果關系的案件中，大數(shù)據(jù)和人工智能提供了一種認識論意義上大數(shù)據(jù)分析運用的相關性理論也是超脫于人類經(jīng)驗判斷的“數(shù)據(jù)經(jīng)驗”[13]。相關關系的證據(jù)認定突出了證據(jù)之間的客觀關系，排斥主觀的分析運用。這樣的思維方式可以有效防止在刑事司法中過分強調(diào)犯罪嫌疑人的言辭證據(jù)而導致的“案卷筆錄中心主義”，擺脫“偵查中心主義”或“檢察中心主義”的刑事司法構造模式，從而防止偵查機關為了取得作為“證據(jù)之王”的言辭證據(jù)而采取的刑訊逼供和暴力取證方式，避免運用“毒樹之果”的非法證據(jù)進行審判而釀成冤假錯案。在民事司法構造中，原被告雙方作為平等主體提供的于己有利的關聯(lián)證據(jù)，法官根據(jù)優(yōu)勢證據(jù)原則運用法律規(guī)范進行裁判。因此，在相關關系的證據(jù)思維方式下，通過基于大數(shù)據(jù)的算法進行客觀的分析比較，從而認定優(yōu)勢證據(jù)，做出客觀公正的裁判。

美國大法官霍姆斯曾有“法律的生命不在于邏輯，而在于經(jīng)驗”[14]的著名論斷，但這個論斷在霍姆斯的時代僅僅是能夠在極其個別的涉及價值判斷難題的案件當中以經(jīng)驗主義的裁判方式防止形式邏輯所可能帶來的不正義的后果。在不同法官的經(jīng)驗不同以及主觀認知差別顯著的情況下，如果整個司法系統(tǒng)(無論中西方)都以經(jīng)驗主義作為決策方式，那只會導致司法活動嚴重失序和司法公正的缺位。但是人工智能時代讓經(jīng)驗主義為基礎的相關關系在司法決策中可能得以運用的正當理由在于，技術上已經(jīng)建立了一個“經(jīng)驗”的司法數(shù)據(jù)庫，而這個數(shù)據(jù)庫是客觀的、公開的存在，通過從司法大數(shù)據(jù)庫中尋找案件之間的相關關系從而為裁判提供最佳的決策策略，提高司法裁判的準確度進而提升正義的精確度。相關關系的思維方式在裁判決策中的采用本質(zhì)上就是作為裁判經(jīng)驗的物的數(shù)據(jù)化呈現(xiàn)。所以，選擇何種思維方式作為司法決策的基礎，本質(zhì)上就是在選擇何種思維方式可以更好地服務于司法正義的需求。當某些司法領域通過運用相關關系思維方式所得出的裁判準確度可以超過因果關系思維方式的裁判準確度之時，而且更好地避免冤假錯案之時，而且可以更好地實現(xiàn)習近平總書記提出的“讓人民群眾在每一個案件中感受到公平正義”之時，相關關系的思維方式就理所當然、旗幟鮮明地在司法決策中被采納。人工智能時代司法決策中相關關系思維方式運用可以突破司法權運行中追求的法律之內(nèi)的正義，其相關關系的構建也可以是外部性，也就是說，透過一個個的法律之內(nèi)的個案正義還可以追求羅爾斯意義上的社會正義或者是龐德所言的“通過法律的社會控制”?；谒痉ù髷?shù)據(jù)庫的相關關系思維方式運用，可以讓司法決策充分預測和判斷其裁判結果對于社會正義或者說司法裁判社會效果的關系。對于追求政治效果、社會效果與法律效果相統(tǒng)一的中國司法而言，這樣的“相關關系”對我們實現(xiàn)國家治理能力和治理體系現(xiàn)代化來說，何嘗不是一種嶄新的思維轉換與構建社會治理部門聯(lián)動機制建設的有益嘗試呢？

三、 人工智能時代的司法公正價值與效率追求

公正與效率都是司法活動的重要價值追求，法律是公平正義的藝術，公正與效率二者之間也存在著某種沖突與張力。公正的法律運作為重要表征的司法文明是政治文明的法律表達。(3)在張文顯教授看來，司法文明具有五個支點：科學的司法理論是源泉，先進的司法制度是規(guī)范，公正的司法運作是表征，卓越的司法精英是主題，理性的司法文化是基礎。參見張文顯：《司法的實踐理性》，法律出版社2016年版，第198頁。習近平總書記提出：“司法公正對社會公正具有重要引領作用，司法不公對社會公正具有致命破壞作用。必須完善司法管理體制和司法權力運行機制，規(guī)范司法行為，加強對司法活動的監(jiān)督，努力讓人民群眾在每一個司法案件中感受到公平正義?！盵15]然而，“遲來的正義非正義”，高成本、無效率或低效率實現(xiàn)的司法公正從社會整體而言甚至可能導致司法資源分配不公，民眾的公正訴求無法得到司法資源的供給配套。人工智能時代通過技術進步，為實現(xiàn)司法公正和效率追求二者有機統(tǒng)一提供了技術上的支持。

1. 司法成本的銳減與司法效率的指數(shù)級提升。司法運行的成本問題在中國司法理論研究中是一個相對缺位的問題，但卻是在中國司法實踐中時刻面臨的亟待解決且長期存在的重大問題。司法是定分止爭的實踐理性[16]。以審判權為核心的司法活動的直接目的是確定權利與名分，息止紛爭。眾所周知，權利是需要成本的，自由依賴于稅收[17]，在已經(jīng)進入訴訟社會的中國[18]，案多人少、訴訟效率低下等桎梏已經(jīng)深刻影響到司法權的運行，進一步影響到司法正義以及社會公正的實現(xiàn)，甚至在消解司法公信和司法權威。司法效率與司法公正相輔相成，遲來的正義非正義，降低司法成本(無論是物質(zhì)成本還是時間成本)、提升司法效率已經(jīng)是中國司法改革必須直面的問題。人工智能在審判中的運用對于權利保障、司法公正的實現(xiàn)與司法權威的樹立所帶來的增益可能遠遠超過我們當下已經(jīng)進行了二十年有余的司法改革所帶來制度收益，人工智能可以減輕法官乃至整個法律職業(yè)共同體的機械工作量。一臺24小時可以以人類大腦計算能力幾何級倍數(shù)運行計算的人工智能所帶來的司法效率又豈是一個一天工作8個小時的法官所可以企及的呢？在我們正在逐步步入的人工智能時代，人工智能、云計算等替代人類工作(尤其是可以機械化操作的共組)已經(jīng)成為一個不可逆并無法阻止的歷史大勢，絕大多數(shù)原來主要依靠人腦活動的職業(yè)行將被人工智能取代，比如AI駕駛系統(tǒng)、智能客服系統(tǒng)等等。任何可能被數(shù)字化重新定義的工作也都將可能被人工智能所替代，當下已經(jīng)逐步鋪開的語音識別系統(tǒng)對法庭庭審記錄的效率將遠遠高于一個人類書記員的工作效率，而且可以最大限度地提高庭審的流暢度，更毋寧說人工智能在案件管理、證據(jù)認定、裁判文書寫作等方面對于案多人少現(xiàn)實問題的緩解。所以說司法活動領域必然會是一個人工智能大規(guī)模應用的“熱點地區(qū)”。

2. 司法公正的重新審視。現(xiàn)代形式主義司法觀、法治觀凸顯程序理性、程序價值，正當程序是現(xiàn)代法治國家的基本標志。形式法治試圖以程序的正當性替代結果的公正性，認為司法裁判中程序正義優(yōu)先于實體正義，法治實質(zhì)上是程序之治。在西方現(xiàn)代性的法治話語中，對司法活動的程序正當性給予了不證自明的論斷地位，司法程序同樣也是人權保障的前提。在工業(yè)文明時代，司法活動彰顯程序正義的目的是防止罔顧程序而造成的冤假錯案，最大限度地實現(xiàn)公平正義，這是對前現(xiàn)代社會司法理念的一次重要糾正。但是，程序正義背后的司法理念是“寧可錯放一千”也“不可錯判一個”，其原因在于工業(yè)文明時代賦予司法機關的技術能力無法還原每一個案件的客觀真實。司法機關有可能因堅守程序正義而讓某些事實上的罪犯在司法審判中成為“漏網(wǎng)之魚”，逃脫法律的制裁，妨害實體公正的實現(xiàn)?？傊?，當下提倡程序正義優(yōu)先于實體正義，是基于無法完全實現(xiàn)實體正義背景下的無奈之舉(可以說很多我們認為不證自明的制度和理念根本上都是人類無奈的選擇)，也就是說在我們司法裁判的“正確率”是一個無法得到足夠信任的大前提之下退而求其次地用某種正當性或者道德理由作為行動支撐。那么，在人工智能時代，如果通過大數(shù)據(jù)、云計算等信息技術手段，對于證據(jù)的分析、法律的運用得出的結論正確率達到近乎百分之百的水平，就如同人工智能的駕駛系統(tǒng)被實證研究證明其安全性遠遠高于人類駕駛，那么，程序正義、程序優(yōu)先建立的基礎顯然就遭到了致命的動搖，現(xiàn)代性司法的整體理念極有可能遭到毀滅性的打擊，在綜合考量司法成本以及可能為任何判決所付出的社會成本情況下，再結合基于中國民眾本身對于法律、訴訟、程序的不同認知，在缺乏“法律信仰”支撐、“程序正義”觀念薄弱的法治文化下，通過人工智能在司法裁判中的深入運用而讓司法裁判以更高的正確率高效滿足民眾的實體正義需求，何嘗又不可成為中國司法權運行體系重構中的嘗試呢？

3. 裁判主體的智能化建構。法官在司法審判中所處的中心地位是現(xiàn)代性司法制度和司法模式不容辯駁的司法法理。德沃金曾有“法院是法律帝國的首都，法官是法律帝國的王侯”[19]的論斷，作為中國司法改革重要目標而建構的司法責任制要求“讓裁判者審理，讓審理者負責”。但是，馬克思曾經(jīng)有這樣的論述：“法律是普遍的。應當根據(jù)法律來確定的案件是個別的。要把個別的現(xiàn)象歸結為普遍的現(xiàn)象，就需要判斷。判斷是件棘手的事情。要執(zhí)行法律就需要法官。如果法律可以自行運用，那么法官也就是多余的了?！盵20]在工業(yè)文明時代的司法理論中“法官必須存在”和“以法官為中心”的審判方式無疑是不可挑戰(zhàn)的真理，但是在人工智能時代“法官是否淪為多余？”科技正在改變司法權運行方式，中國的司法改革政策已經(jīng)將司法權的運行方式從“以法官為中心”轉向“以數(shù)據(jù)為中心”，法官決策的實際權力將逐步被智能技術建構的主體所共同享有。在中國司法依然存在司法不公、司法腐敗等桎梏的背景下，對人工智能在未來的司法活動中以司法主體地位還是司法輔助角色存在，是當下人工智能司法研究和思想交鋒的熱點領域[21-25]。保守主義者的論證基于改良中國當下司法制度的可能憧憬，激進主義者則偏向于技術方案替代制度改革的方案。筆者認為，人工智能時代可能將法庭涉及的證據(jù)、法律等等一切與案件、與審判相關的內(nèi)容數(shù)字化，通過具有超強計算能力的云計算技術對案件進行數(shù)字化的精確分析，甚至實現(xiàn)韋伯曾經(jīng)提出的“自動售貨機”的審判形式已并非不可能。原本以法官為權力主體的司法審判，可能逐步從人的審判走向人工智能的審判，那么，我們當下設計的保障法官獨立的司法權獨立運行制度以及對法官可能的權力尋租行為的制約是否就失去了意義？人工智能的審判可能真正做到了“鐵面無私”與“同案同判”。作為司法權存在意義的法官的自由裁量權在人工智能時代也將失去意義，因為大數(shù)據(jù)帶來的精確計算甚至可能將犯罪行為所對應刑罰精確到“天”“小時”“分鐘”作為單位，精確做到罪責刑相適應，對于民商事案件的裁決在具體數(shù)額評估上也將更加精確，實現(xiàn)具體的公正而非抽象的公平正義。

在現(xiàn)代性的司法制度中，無論英美法系還是大陸法系，無論社會主義國家還是資本主義國家，陪審制都是作為司法權力的民主化和司法者精英化的平衡器被廣泛采用。在我國，當下主流觀點認為陪審制度的意義主要是讓人接受同等人的審判或者人民司法的路線，是一種民主價值在司法活動的實踐，本質(zhì)上是以民主的權力制衡精英化的國家司法權力的方案，是對司法權行使者的不信任。但是，這其中存在的邏輯悖論在于，陪審員自身作為存在私欲的自然人，并且其并非以審判工作作為固定職業(yè)，其在個案當中腐敗的成本更低，那又何以更好地保障司法公正呢？而如果陪審者是一個沒有七情六欲而僅僅知曉機械裁判的人工智能，是否能更好地協(xié)助主審法官得出符合法律之內(nèi)正義的裁判決策呢？智能裁判過程與判決形成的“算法黑箱”與算法可解釋性問題成為反對審判主體智能化的主要理由，但是其并未思考過當下司法實踐中人類法官的司法決策過程難道不是某種意義上的“算法黑箱”嗎？所以，陪審制度的存在意義就會受到根本的挑戰(zhàn)，因為民主等價值在司法活動中必須讓位于公正的價值。陪審制度下的陪審員和陪審團的法律知識以及運用能力一旦被實證研究證明其帶來的對司法公正的負面效果遠超過帶來的民主價值增量，如果這個陪審主體可以被冷冰冰的鐵面無私的人工智能所替代且能更好地實現(xiàn)裁判的公平正義，那么當下踐行民主價值的陪審制度就需要進一步的改革以回歸到對公正價值的服從當中。

四、 人工智能時代司法權的制度規(guī)制與技術約束

長期以來關于法律問題的規(guī)范性研究往往以制度主義為中心，試圖通過法律規(guī)范的變革尋求制度治理的最優(yōu)解，而在人工智能時代，幾何級增長的技術進步為眾多問題的治理提供了制度變革以外的技術出路。尤其是在人情充斥甚至被媒體冠之以“溫情主義”的中國司法活動，制度的剛性不足恰逢迎來人工智能作為高效技術的硬核約束，以此提升司法權的公正、高效、權威行使。

1. 信息技術的硬約束代替司法制度的軟規(guī)范。信息技術作為一種技術理性將有效化解司法的制度理性在實踐中產(chǎn)生的制度軟化問題。司法權地方化問題是司法制度缺乏剛性、司法組織機制失效的典型代表。各方力量在“人、財、物”等方面對司法權的鉗制，導致司法制度的剛性式微與司法權力的異化。司法權在運行中沾上了行使者個人私欲后的各種“病變”和異化，從組織社會學上體現(xiàn)為中央與地方在司法權運行監(jiān)督管理上的“信息不對稱”，而且因信息技術條件的限制導致“獲取信息成本”和“監(jiān)督成本”的高昂?！氨O(jiān)督成本”問題可通過人工智能云計算低成本代替人工計算的人力高成本。成本較低的大數(shù)據(jù)和云計算在司法領域的運用可搭建所有地方法院端口統(tǒng)一接入的司法管理平臺和司法大數(shù)據(jù)庫系統(tǒng)，實現(xiàn)中央對司法活動監(jiān)督管理的智能化和低成本可能。所以，在人工智能時代隨著數(shù)據(jù)庫的擴容和運算能力的加強，可能以一種更加能動和主動的方式實現(xiàn)，這種方式可以是部分地區(qū)和跨越當下設置的科層制。通過司法案件內(nèi)部管理網(wǎng)絡的搭建，在監(jiān)督上形成?？乱饬x上的“全景式監(jiān)獄”，每一個地方的每一次司法活動都在系統(tǒng)里留痕記錄并不斷擴充著司法數(shù)據(jù)系統(tǒng)。用官方的話語即表達為“打造一套靜默化、自動化、可視化的全流程監(jiān)控系統(tǒng)，加固‘廉政邊界’，構筑‘數(shù)據(jù)鐵籠’，實現(xiàn)‘科技控權’”[26]。司法大數(shù)據(jù)的低成本監(jiān)管應用和大數(shù)據(jù)可以帶來的數(shù)據(jù)偏差預警機制，雖然沒有兩個一模一樣的案件，但是現(xiàn)代司法公正要求盡量做到“同案同判”，根據(jù)當下的人工智能發(fā)展水平，已經(jīng)可以對類似的案件進行結構化的分解和比對?；谏У牟门形臅臄?shù)據(jù)庫系統(tǒng)，無論哪一層級的司法運行中，其只要在裁判時明顯偏離已經(jīng)生效的裁判結果，即可能對其裁判結果進行比對警告，從而在技術上制約可能發(fā)生的司法腐敗，而且司法裁判當中可能產(chǎn)生的司法權地方化“主場哨”以及行政干預現(xiàn)象也可以因此得到有效的糾正。在人工智能時代，通過技術賦能“對癥下藥”地運用具有信息充分對稱優(yōu)勢的大數(shù)據(jù)技術治理司法權異化問題，用軟件的硬約束代替制度的軟規(guī)范，“中央算法權力”規(guī)制“地方權力”，實現(xiàn)司法活動中“人在干、云在算、數(shù)據(jù)在監(jiān)管”[27]，讓人民群眾在每一個司法案件中感受到公平正義，進而推進國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化。

現(xiàn)代司法模式主要是以自由心證為基礎，仍然是一種裁判者主觀主義因素濃郁的司法模式。之所以強調(diào)程序正義，正是試圖用程序這樣一種較為客觀的工具來掣肘自由裁量與恣意裁判。這種主觀主義模式下的審判方式，道德與法律效果、社會效果等因素縈繞于法律推理、法律解釋、價值判斷、法律適用過程中，因為其裁判者和裁判的力量是來自于充滿情感的人腦，法律裁判事實上包含了非法律因素的介入，所以出現(xiàn)了所謂“法官早餐影響裁判”乃至在絕大多數(shù)發(fā)展中國家普遍存在的司法腐敗問題。弗朗西斯·培根早年斷言的“司法不公弄臟水源”理論認為司法腐敗將導致一個社會正義的崩潰，在治理司法腐敗問題上需要付出非常沉重的代價。以人工智能為核心的司法權審判是一種完全客觀的運用冰冷的數(shù)據(jù)通過機械的智能計算而輸出的司法裁判過程，人工智能只掌握司法裁判權而沒有世俗情感、世俗事務以及世俗權力，而相較于韋伯意義上的自動售貨機模式審判模式，未來具有深度學習能力的超強人工智能更具有自我學習、自我提升、自我恢復能力。同樣，人工智能在案件管理當中的運用，用司法數(shù)據(jù)庫當中有拘束力的“相同案件”對法官的自由心證進行適當限制，可給予裁判者一個參考比較的標桿，防止其裁判決策在各種因素的影響下發(fā)生離正義越來越遠的情況。

2. 區(qū)塊鏈升級證人保護制度。作為人工智能時代標志性技術應用的成果已經(jīng)在中國的司法改革中嶄露頭角。2019年8月，最高人民法院宣布正在搭建人民法院“司法區(qū)塊鏈統(tǒng)一平臺”并發(fā)布了《司法區(qū)塊鏈技術要求》《司法區(qū)塊鏈管理規(guī)范》，最高人民檢察院也成立“區(qū)塊鏈技術實驗室”。作為人工智能時代重要的技術突破的區(qū)塊鏈技術將有效解決中國司法面臨的證人保護問題。傳統(tǒng)司法活動中的證人保護等問題帶來了對于社會和證人都非常高的成本付出，因此也導致中國當下刑事司法當中證人出庭作證的比例一直在1%以下，其重要原因就是證人不愿意拋頭露面去證明，因為“當庭作證”可能招致人情傷害或者將自身陷入危險和不利境地，這對于證人而言都是為他人或者社會收益所支付的個人成本。在美國等國家是用非常高成本的“馬歇爾項目”(4)馬歇爾項目即美國的證人保護制度，也就是由政府為出庭作證的人提供必要的保護手段，使他們免遭報復，消除后顧之憂。這個制度是檢控程序中不可缺少的一部分。由于受保護的證人在美國政府的幫助下，秘密更改身份隱居，從此從人間“一夜蒸發(fā)”，因此美國“證人保護制度”也被形象地稱為“蒸發(fā)密令”。讓證人得以隱姓埋名重新開啟全新生活，在中國即使公共財政有能力為證人開銷大量的司法資金為其隱姓埋名開啟新生活，但對于通常習慣生活在具有差序格局的“人情社會”的一般中國人而言，這無異于剝奪其“社會關系生命”，在絕大多數(shù)情況下沒有任何經(jīng)濟理性會驅使其付出如此高額的代價為他人去作證。在人工智能時代，以比特幣為代表的虛擬貨幣在國際金融領域的成功，因為其基于區(qū)塊鏈技術帶來的保密協(xié)議根本上提高了交易的私密性和安全性。區(qū)塊鏈技術的實質(zhì)是不同節(jié)點共同參與的分布式數(shù)據(jù)庫，從數(shù)據(jù)包形成區(qū)塊而中間具有加密的哈希值密碼計算技術，把不同時間段交易信息鏈接起來從而形成區(qū)塊鏈，解決了交易當中的信任問題。區(qū)塊鏈的交易方式的私密性和安全性，能否采用其技術手段為證人的出庭作證提供同樣的私密和安全，這至少可以成為未來人工智能和互聯(lián)網(wǎng)作為司法裁判的載體時探索證人作證和證人保護的一個技術方向。在區(qū)塊鏈為技術主導的證明方式，克服了傳統(tǒng)司法活動中證人作證的最大問題——證人的信息數(shù)據(jù)“中心化”地存儲于作為官僚機構的司法機關，這也是證人出庭作證所需心理建設中最為重要的司法信任問題。通過對于畫面、聲音、文字的加密技術處理，在隱私性與誠實性均得到保障的前提下，最大限度緩解證人作證可能引發(fā)的司法公正與人情社會之間的緊張關系。在人工智能的審判當中，借鑒互聯(lián)網(wǎng)傳播技術以及區(qū)塊鏈的保密協(xié)議可以讓證人實現(xiàn)“到場的不到場”，達到虛擬卻可以保證真實的“出庭”作證和質(zhì)證。同樣，區(qū)塊鏈技術在電子證據(jù)的搜集與證明上已經(jīng)得到廣泛應用，通過數(shù)據(jù)存驗、身份認證、數(shù)據(jù)確權和智能合約等方式可增加證據(jù)的客觀性與關聯(lián)性。

3. 審前風險評估制度的創(chuàng)設。近年來通過媒體發(fā)酵而具有重大影響的“鄧玉嬌案”“李昌奎案”“許霆案”“小悅悅案”“彭宇案”“于歡案”等等，都存在著在法律與其他社會價值的真空地帶或者交叉地帶，屬于疑難案件。在媒體的發(fā)酵下，這些本身并非大案要案的疑難案件進入公眾視野，把主持這類案件裁判的司法機關以及主審法官推向了風口浪尖，成為風險承擔者，其做出的裁判結果將會直接影響甚至改變社會的主流價值觀以及民眾將來的行動。審前風險評估是司法領域的技術性問題與制度，目前在中國司法實踐中還沒有建立制度化與科學化的機制，這幾年屢見不鮮的引起社會爭議和反響的案件置司法機關于公信力危機之中，在自媒體時代，司法機關的裁判尤其是對于熱點案件或者疑難案件的裁判使人民法院直面可能的裁判風險，司法機關需要敢于面對裁判風險，但更應當科學地對裁判風險進行評估與控制，在裁判過程中建立審前風險評估制度對司法審判的法律效果和社會效果相統(tǒng)一顯得十分重要。

司法裁判是一種預測，大數(shù)據(jù)的重要功能也在于其預測能力，這是大數(shù)據(jù)為司法裁判賦能的功效邏輯。人工智能時代的數(shù)據(jù)前置性特點，是典型的“數(shù)據(jù)挖掘→規(guī)律發(fā)現(xiàn)”的過程，而非“規(guī)律預設→數(shù)據(jù)驗證”的過程[28]。審前風險評估制度的創(chuàng)設讓曾經(jīng)無法精確估計的審判風險預測依賴于大數(shù)據(jù)和人工智能成為精確化的現(xiàn)實預估。但是，風險預測和評估的前提是足夠的樣本數(shù)據(jù)庫的建立和參照，隨著案件判決書便于查閱的數(shù)據(jù)化，司法工作人員能接觸的案件判決書已然以數(shù)據(jù)呈現(xiàn)于電子設備；以電子數(shù)據(jù)為媒介，在查閱便利的同時，判決書的數(shù)據(jù)庫日益擴展；曾經(jīng)，法官在援引案例指導時，已經(jīng)可以突破地域局限、年份局限，但對于同類案件的判決借鑒和歸類，大數(shù)據(jù)和云計算的數(shù)據(jù)處理所得出的判決共性，可以突破時空局限實現(xiàn)同案同判，其引發(fā)的相關風險的可能性自然降低。在對司法實踐的分析中，相關關系和因果關系區(qū)分十分重要。相關關系并不能準確地告訴我們某件事緣何發(fā)生，只是會提醒我們這件事正在發(fā)生，它在兩個變量之間形成的關系是偶發(fā)性的、不穩(wěn)定。大數(shù)據(jù)所強調(diào)的并非事物之間的因果關系而是相關關系，在人工智能時代，大量的判例數(shù)據(jù)庫為審前風險評估提供了重要的基礎，如何尋找和運用類似的成功的低風險案例，是實現(xiàn)司法所體現(xiàn)的社會和諧價值的重要路徑。

五、 結 語

二十一世紀初，鄧正來先生在《中國法學向何處去？》一文中發(fā)出了對中國法學理論的鄧正來之問以及對建構中國法律理想圖景的學術號召。正如鄧正來教授所言：“所謂的‘中國法律理想圖景’,乃是一種依憑對中國現(xiàn)實的‘問題化’理論處理而闡明或建構起來的中國自己的法律理想圖景?！盵29]在當今及未來時代，中國司法領域需要處理的新產(chǎn)生的“問題化”理論必然與司法的智能化相關聯(lián)。那么，在人工智能引發(fā)劇烈的法律變革中，中國的司法權又將向何處去？我們應該如何建構人工智能時代的中國司法的理想圖景？在數(shù)據(jù)為全社會各個領域“賦能”的今天，當我們的司法改革忙于建構一套現(xiàn)代司法權運行體系之時，是否可以舉目遠眺，利用我們作為后發(fā)國家在人工智能時代，在全世界已經(jīng)處于相對領先的人工智能發(fā)展水平，實現(xiàn)司法權理論與實踐的彎道超車，為未來的司法權探索出讓世界景仰的“中國特色”與“中國道路”？也許，我們是該為未來的司法權早做準備了。