陸旭 鄭麗莉

摘 要：購物網(wǎng)站設(shè)置的虛擬貨幣等價(jià)物不是網(wǎng)絡(luò)虛擬財(cái)產(chǎn)，而是財(cái)產(chǎn)性利益。行為人以非法占有為目的，使用FD抓包軟件修改購物網(wǎng)站傳輸中的交易數(shù)據(jù)、非法獲取虛擬貨幣等價(jià)物，進(jìn)而兌付消費(fèi)的行為，既不構(gòu)成非法獲取計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪，也不構(gòu)成破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪，而是符合刑法第287條之規(guī)定，屬于利用計(jì)算機(jī)信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施盜竊行為，應(yīng)按照盜竊罪處罰，其犯罪數(shù)額應(yīng)以消費(fèi)金額認(rèn)定，所購商品已經(jīng)發(fā)貨的，構(gòu)成犯罪既遂。司法機(jī)關(guān)辦理網(wǎng)絡(luò)犯罪案件，應(yīng)識別是否為傳統(tǒng)犯罪的網(wǎng)絡(luò)化，正確選擇適用的罪名。

關(guān)鍵詞： 抓包軟件 非法獲取計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪 破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪 盜竊罪 犯罪既遂

近年來，隨著網(wǎng)絡(luò)犯罪的代際變化，網(wǎng)絡(luò)犯罪逐步由“以網(wǎng)絡(luò)為犯罪對象”“以網(wǎng)絡(luò)為犯罪工具”發(fā)展到“以網(wǎng)絡(luò)為犯罪空間”，因此，網(wǎng)絡(luò)犯罪行為侵犯的法益由單純的計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)相關(guān)的專屬法益，逐步擴(kuò)張到包含公民財(cái)產(chǎn)權(quán)利，人格、名譽(yù)等人身權(quán)利，社會公共秩序乃至公共安全、國家安全等在內(nèi)的眾多傳統(tǒng)法益。一些傳統(tǒng)犯罪也通過計(jì)算機(jī)信息網(wǎng)絡(luò)不斷“轉(zhuǎn)型升級”，特別是“互聯(lián)網(wǎng)+”經(jīng)濟(jì)發(fā)展過程中，很多不法分子利用網(wǎng)絡(luò)規(guī)則漏洞進(jìn)行犯罪的現(xiàn)象明顯增多，對新型產(chǎn)業(yè)和新興業(yè)態(tài)帶來較大危害，不僅給人民群眾合法利益帶來嚴(yán)重威脅，也加大了司法處置的難度，如在罪名適用上產(chǎn)生一系列頗具爭議的難題。

[裁判文書摘錄]

“真博精選”系經(jīng)營日用品的網(wǎng)絡(luò)購物平臺。用戶在該平臺購物需先注冊賬戶后，購買“吉祥寶盒”。每個(gè)“吉祥寶盒”售價(jià)100元人民幣，購買后賬戶充值100元，用戶可用賬戶金額在該網(wǎng)站購物，賬戶余額也可以提現(xiàn)。被告人龍某亮系計(jì)算機(jī)技術(shù)愛好者，其通過一款名為Fiddler Web Debugger的工具軟件（以下簡稱FD抓包軟件）發(fā)現(xiàn)“真博精選”網(wǎng)站支付系統(tǒng)存在漏洞，即在購買“吉祥寶盒”時(shí)，可以將支付金額修改為負(fù)數(shù)。2020年1月15日，被告人龍某亮利用其事先購買的虛擬手機(jī)號碼和他人銀行卡注冊了“真博精選”購物平臺賬號，并在同一局域網(wǎng)下，用一臺電腦安裝FD抓包軟件，用手機(jī)登錄該購物平臺，在填寫購買“吉祥寶盒”訂單時(shí)，運(yùn)行FD抓包軟件，抓取向該購物平臺發(fā)送的支付數(shù)據(jù)包，并將支付金額修改為負(fù)數(shù)后再次發(fā)送至購物平臺，購物平臺自動識別為購買“吉祥寶盒”并充值。通過該種方式，被告人龍某亮在未實(shí)際支付資金的情況下購買1928個(gè)“吉祥寶盒”，其賬戶內(nèi)充值人民幣192800元。后被告人龍某亮利用賬戶資金多次購買了總計(jì)9900元的商品。2020年1月20日，“真博精選”購物平臺技術(shù)人員發(fā)現(xiàn)賬戶異常，遂凍結(jié)了龍某亮在該購物平臺賬戶中的余額，但所購商品均已發(fā)貨。2020年1月22日，公安機(jī)關(guān)在住處將被告人龍某亮抓獲歸案。天津市和平區(qū)人民檢察院以盜竊罪對被告人龍某亮提起公訴，法院采納檢察機(jī)關(guān)意見，以盜竊罪對被告人龍某亮定罪處罰。

[爭議焦點(diǎn)]

針對案件中被告人龍某亮的行為性質(zhì)，存在多種分歧意見：

分歧意見一：被告人的行為構(gòu)成非法獲取計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪。本案中的犯罪對象是虛擬財(cái)產(chǎn)，我國司法實(shí)踐中并未將其納入到財(cái)產(chǎn)犯罪法益中，因此，不應(yīng)構(gòu)成財(cái)產(chǎn)性犯罪。被告人利用FD抓包軟件獲取計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)，并進(jìn)一步修改該數(shù)據(jù)，侵犯了計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的數(shù)據(jù)安全，應(yīng)構(gòu)成非法獲取計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪。

分歧意見二：被告人的行為構(gòu)成破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪。根據(jù)刑法第286條第2款規(guī)定，違反國家規(guī)定，對計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)中存儲、處理或者傳輸?shù)臄?shù)據(jù)和應(yīng)用程序進(jìn)行刪除、修改、增加的操作，后果嚴(yán)重的，構(gòu)成破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪。被告人的行為實(shí)際上是對計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)傳輸中的數(shù)據(jù)進(jìn)行修改的行為，其獲利金額達(dá)到司法解釋規(guī)定的“后果嚴(yán)重”標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)構(gòu)成破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪。

分歧意見三：被告人的行為構(gòu)成盜竊罪。刑法第287條明確規(guī)定：“利用計(jì)算機(jī)實(shí)施金融詐騙、盜竊、貪污、挪用公款、竊取國家秘密或者其他犯罪的，依照本法有關(guān)規(guī)定定罪處罰。”該條規(guī)定是關(guān)于利用計(jì)算機(jī)實(shí)施傳統(tǒng)犯罪的法律擬制規(guī)定，本案中被告人的行為符合該條規(guī)定，只能認(rèn)定為盜竊罪。

分歧意見四：被告人的行為構(gòu)成破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪與盜竊罪之間的想象競合，應(yīng)擇一重罪處罰，認(rèn)定為破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪。

分歧意見五：被告人的行為屬于破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪與盜竊罪之間的牽連犯，前者是手段行為，后者是目的行為，根據(jù)從一重罪的處罰原則，應(yīng)認(rèn)定為破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪。

[裁判理由之法理評析]

（一）本案中“吉祥寶盒”的權(quán)利屬性

“吉祥寶盒”是否屬于虛擬財(cái)產(chǎn)對于本案罪名認(rèn)定至關(guān)重要，因?yàn)槟壳胺蓪μ摂M財(cái)產(chǎn)的法律屬性尚未作出明確的規(guī)定，最高司法機(jī)關(guān)針對竊取、騙取虛擬財(cái)產(chǎn)的行為傾向于不宜認(rèn)定為盜竊、詐騙等財(cái)產(chǎn)性犯罪。對此，“兩高”曾以不同方式明確表達(dá)了上述意見：一是，2012年《最高人民法院研究室關(guān)于利用計(jì)算機(jī)竊取他人游戲幣非法銷售獲利如何定性問題的研究意見》中認(rèn)為“虛擬財(cái)產(chǎn)不是財(cái)物，本質(zhì)上是電磁記錄，是電子數(shù)據(jù)”。[1]二是，2013年“兩高”頒布《關(guān)于辦理盜竊刑事案件適用法律若干問題的解釋》后，最高人民法院參與制定該解釋的人員在進(jìn)一步解讀中明確指出，網(wǎng)絡(luò)虛擬財(cái)產(chǎn)的法律屬性是計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)，并認(rèn)為對盜竊虛擬財(cái)產(chǎn)的行為如需刑法規(guī)制，可以按照非法獲取計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)等計(jì)算機(jī)犯罪定罪處罰，不應(yīng)認(rèn)定為盜竊罪。[2]因此，如果“吉祥寶盒”的法律性質(zhì)屬于虛擬財(cái)產(chǎn)，則本案不應(yīng)認(rèn)定為盜竊罪，則只能從計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)犯罪中確定罪名。

所謂網(wǎng)絡(luò)虛擬財(cái)產(chǎn)，廣義上是指一切存在于特定網(wǎng)絡(luò)虛擬空間的專屬虛擬物，包括域名、賬號、游戲的虛擬裝備、Q幣等;而狹義上的虛擬財(cái)產(chǎn)則特指在網(wǎng)絡(luò)游戲中具有一定價(jià)值的物品，如游戲幣、武器裝備、游戲中的房產(chǎn)、土地等。無論采取廣義還是狹義的概念，虛擬財(cái)產(chǎn)最本質(zhì)的特征在于，其是存在于網(wǎng)絡(luò)虛擬環(huán)境中的財(cái)產(chǎn)，不能將現(xiàn)實(shí)世界中被數(shù)字化的財(cái)產(chǎn)當(dāng)作虛擬財(cái)產(chǎn)。本案中的“吉祥寶盒”性質(zhì)上與網(wǎng)絡(luò)虛擬財(cái)產(chǎn)并不相同。第一，從財(cái)產(chǎn)屬性的來源上看，“吉祥寶盒”需要用等值貨幣購買，其面額是由真實(shí)貨幣充值所換取的，是為了方便資金使用的一種便捷方式而已，而有一些虛擬財(cái)產(chǎn)的價(jià)值來源于用戶投入大量時(shí)間，是經(jīng)驗(yàn)值的體現(xiàn)，比如網(wǎng)游中的一些高級別賬號。第二，從用途來看，“吉祥寶盒”可以用于現(xiàn)實(shí)地購買商品，并非只能在虛擬空間使用，相當(dāng)于一種購物卡，是用于購買商品、接受服務(wù)的對價(jià)。因此，不管存在方式和交換方式如何變化，這些數(shù)字化的財(cái)產(chǎn)仍然是現(xiàn)實(shí)財(cái)產(chǎn)、真實(shí)財(cái)產(chǎn)，而不是虛擬財(cái)產(chǎn)，是現(xiàn)實(shí)財(cái)產(chǎn)在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中使用的一種表現(xiàn)形式而已。[3]實(shí)際上，“吉祥寶盒”體現(xiàn)的是一種債權(quán)債務(wù)關(guān)系，本質(zhì)上屬于財(cái)產(chǎn)性利益，當(dāng)用戶購買等值的“吉祥寶盒”后，就享有了對該網(wǎng)站相應(yīng)數(shù)額的債權(quán)，可以在該網(wǎng)站以購買商品方式實(shí)現(xiàn)債權(quán)，但當(dāng)行為人通過FD抓包軟件修改購買價(jià)格而非法獲得“吉祥寶盒”時(shí)候，就是通過非法手段使網(wǎng)站承擔(dān)了不應(yīng)有的債務(wù)，行為人進(jìn)而通過購物方式實(shí)現(xiàn)非法債權(quán)，造成網(wǎng)站的經(jīng)濟(jì)損失，本質(zhì)上侵犯的是網(wǎng)站經(jīng)營者的財(cái)產(chǎn)利益。

（二）“計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)”的范圍

無論是刑法第285條第2款規(guī)定的非法獲取計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪還是第286條2款中規(guī)定的，對計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)中存儲、處理或者傳輸?shù)臄?shù)據(jù)進(jìn)行刪除、修改、增加的操作，從而構(gòu)成破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪的規(guī)定，都涉及對“計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)”的理解及界定，對此存在不同觀點(diǎn)。通常認(rèn)為，計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)是指保存在計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)內(nèi)的應(yīng)用數(shù)據(jù)等。2011年8月1日“兩高”頒布《關(guān)于辦理危害計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)安全刑事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》（下稱《解釋》），其中第1條明確規(guī)定非法獲取計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪中“數(shù)據(jù)”僅指身份認(rèn)證信息;第11條又規(guī)定“身份認(rèn)證信息”是指用于確認(rèn)用戶在計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)上操作權(quán)限的數(shù)據(jù)，包括賬號、口令、密碼、數(shù)字證書等。據(jù)此，一種觀點(diǎn)認(rèn)為，上述兩個(gè)罪名中“數(shù)據(jù)”的范圍應(yīng)受到嚴(yán)格限制，并認(rèn)為盡管司法實(shí)踐已經(jīng)毫無根據(jù)地將“計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)”擴(kuò)張到包含公民個(gè)人信息、游戲幣等網(wǎng)絡(luò)虛擬財(cái)產(chǎn)、積分等網(wǎng)絡(luò)財(cái)產(chǎn)性利益以及客戶信息等數(shù)據(jù)產(chǎn)品。但這種做法是值得反思的，正是這種不當(dāng)?shù)財(cái)U(kuò)大適用導(dǎo)致非法獲取計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪淪為計(jì)算機(jī)類犯罪的“口袋罪”。按照該觀點(diǎn)，本案中被告人截取并修改的數(shù)據(jù)實(shí)質(zhì)上是用戶購買商品的交易信息，并不屬于身份認(rèn)證信息，因此，不屬于計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)。筆者注意到，在余建盜竊一案中，公訴機(jī)關(guān)指控被告人余建構(gòu)成破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪，而一審法院變更為盜竊罪，二審法院予以維持原判，審判機(jī)關(guān)的理由便是認(rèn)為被告人余建利用抓包軟件修改的數(shù)據(jù)，本質(zhì)是交易數(shù)據(jù)，該數(shù)據(jù)影響的是現(xiàn)實(shí)交易，而非計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)。[4]

筆者認(rèn)為，對計(jì)算機(jī)信息數(shù)據(jù)的界定不應(yīng)過于狹隘，實(shí)際上新近提交全國人大常委會審議的《中華人民共和國數(shù)據(jù)安全法（草案）》對數(shù)據(jù)作出了十分寬泛的界定，該草案第3條第1款規(guī)定，本法所稱數(shù)據(jù)，是指任何以電子或者非電子形式對信息的記錄。應(yīng)當(dāng)說，計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)正常運(yùn)行不僅取決于系統(tǒng)功能的健全，還需要系統(tǒng)中的有關(guān)數(shù)據(jù)的完整、準(zhǔn)確，對這二者任何一方面進(jìn)行破壞的，都會影響到計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的有效運(yùn)轉(zhuǎn)，基于此，刑法將對數(shù)據(jù)進(jìn)行修改、刪除的行為納入到破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪中。以往司法實(shí)踐中，將本罪中的“數(shù)據(jù)”限定在計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)中的數(shù)據(jù)，但隨著云存儲、大數(shù)據(jù)等網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展，越來越多的人認(rèn)為將對數(shù)據(jù)做出位置限定會不當(dāng)限制非法獲取計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪、破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪的規(guī)制范圍，如當(dāng)前云端存儲使數(shù)據(jù)存儲與本地存儲分離，大數(shù)據(jù)技術(shù)利用傳感器獲取海量數(shù)據(jù)，使數(shù)據(jù)傳入與本地系統(tǒng)分離。[5]事實(shí)上，信息傳播受到攻擊會造成數(shù)據(jù)在網(wǎng)絡(luò)上傳播失控，同樣也會造成信息網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)癱瘓等嚴(yán)重后果。[6]信息安全與系統(tǒng)安全密切相關(guān)，二者之間具有“一體兩面”的內(nèi)在聯(lián)系。

因此，對于是否屬于破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪中的“數(shù)據(jù)”的判斷不應(yīng)停留在是否存儲于計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)之中這樣形式化的判斷標(biāo)準(zhǔn)，而是應(yīng)從功能上進(jìn)行判斷，即應(yīng)要求這些數(shù)據(jù)的狀態(tài)會影響到計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的正常運(yùn)行與安全。理由如下：第一，刑法第286條分別規(guī)定了三種破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的行為方式，其中第1款、第3款分別規(guī)定了“造成計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)不能正常運(yùn)行”或“影響計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)正常運(yùn)行”的結(jié)果要件，唯獨(dú)第2款沒有規(guī)定結(jié)果要件，由于針對更為重要的“計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)功能”的破壞行為都有結(jié)果限定，從體系解釋、當(dāng)然解釋及罪責(zé)刑相一致等方面考量，這并不意味著針對數(shù)據(jù)實(shí)施刪除、修改、增加的行為，沒有任何限制均構(gòu)成該罪，第2款也應(yīng)要求對計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)造成一定的影響才能構(gòu)成本罪。[7]第二，從本罪的立法目的或保護(hù)法益來看，本罪意圖保護(hù)計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的安全，因此，對于一些并不關(guān)系計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)安全的數(shù)據(jù)的刪除、修改、增加行為不會危害刑法保護(hù)的法益，不在本罪涵涉范圍內(nèi)?？梢?，刑法第286條第2款中的“數(shù)據(jù)”應(yīng)起到釋放入罪標(biāo)準(zhǔn)的限制功能，通過對該罪中“數(shù)據(jù)”范圍的限定來劃定適當(dāng)?shù)奶幜P界域，而限定標(biāo)準(zhǔn)就是該數(shù)據(jù)是否關(guān)系到計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的安全和正常運(yùn)行，這也是防止本罪淪為“口袋罪”的必然要求。

由于該罪屬于刑法分則第六章妨害社會管理秩序類犯罪中的擾亂社會公共秩序罪，根據(jù)本節(jié)罪的同類客體，構(gòu)成本罪勢必要求擾亂社會公共秩序的后果或危險(xiǎn)。無論是在計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)內(nèi)部還是外部，很多數(shù)據(jù)都與計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的安全和正常運(yùn)行無關(guān)，如銀行賬戶信息就不具有這樣的關(guān)聯(lián)性，它反映的是數(shù)據(jù)擁有者的財(cái)產(chǎn)利益，對這些數(shù)據(jù)的刪除、增加、修改行為并不必然造成計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)不能正常運(yùn)行，而更多損害的權(quán)利人的財(cái)產(chǎn)法益。[8]而對公共道路交通違法信息管理系統(tǒng)中的數(shù)據(jù)進(jìn)行刪除、修改，影響對違章車輛的處罰及正常車輛行駛的，可以構(gòu)成本罪。

（三）刑法中“數(shù)據(jù)”的法益屬性

人類社會已經(jīng)進(jìn)入大數(shù)據(jù)時(shí)代，數(shù)據(jù)是整個(gè)大數(shù)據(jù)產(chǎn)業(yè)鏈的關(guān)鍵基礎(chǔ)，對數(shù)據(jù)的認(rèn)識也在不斷發(fā)生變化。在當(dāng)前司法實(shí)踐中，明顯存在混淆“數(shù)據(jù)”的技術(shù)屬性和法律屬性并以前者代替后者的嚴(yán)重問題，因?yàn)榧夹g(shù)層面的“數(shù)據(jù)”只需判斷0/1二進(jìn)制代碼的存在，較為容易判斷，而法律屬性的判斷則需要深入考察法益實(shí)質(zhì)，較難操作。[9]結(jié)果便是，司法人員不從本質(zhì)判斷數(shù)據(jù)的法律屬性，而是徑行適用非法獲取計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪或破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪等計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)罪名。事實(shí)上，對數(shù)據(jù)的刑法認(rèn)定不應(yīng)僅停留在電磁記錄的技術(shù)屬性上，而是應(yīng)重點(diǎn)關(guān)注其所代表的權(quán)利、利益等本質(zhì)內(nèi)容上。司法實(shí)務(wù)界缺乏對網(wǎng)絡(luò)時(shí)代“數(shù)據(jù)”將表征多種法益這一發(fā)展趨勢的充分關(guān)注。在以網(wǎng)絡(luò)為犯罪對象的時(shí)代，網(wǎng)絡(luò)犯罪侵犯的法益主要是計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)安全;而在以網(wǎng)絡(luò)為工具的時(shí)代，網(wǎng)絡(luò)在不斷促進(jìn)現(xiàn)實(shí)法益“虛擬化”的過程中，網(wǎng)絡(luò)犯罪侵犯法益逐漸由專屬化向大眾化擴(kuò)張，逐步擴(kuò)大到人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)等傳統(tǒng)法益，并改變了法益的存在形式和行使方式，如網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)替代了知識產(chǎn)權(quán)、虛擬貨幣替代了實(shí)物財(cái)產(chǎn)權(quán)。[10]而當(dāng)發(fā)展至網(wǎng)絡(luò)空間犯罪階段，隨著社會關(guān)系整體向網(wǎng)絡(luò)空間進(jìn)行遷移，網(wǎng)絡(luò)空間深度社會化，這也決定了網(wǎng)絡(luò)犯罪侵犯法益的不斷擴(kuò)充和本質(zhì)上的變化。

因此，本案中即便認(rèn)為行為人非法獲取或者刪除、修改了計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)，其本質(zhì)上也屬于一類電子數(shù)據(jù)，也應(yīng)對其進(jìn)行法律上的實(shí)質(zhì)判斷，進(jìn)而辨別該行為是屬于以數(shù)據(jù)為媒介或工具的侵犯傳統(tǒng)法益的犯罪，即傳統(tǒng)犯罪的網(wǎng)絡(luò)化，還是以計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)為犯罪對象的侵犯數(shù)據(jù)安全的網(wǎng)絡(luò)犯罪，從而決定適用的罪名體系。對此，我國臺灣地區(qū)學(xué)者柯耀程指出，電磁記錄具有雙重屬性，僅對其本體加以侵害時(shí)，應(yīng)適用妨害電腦使用犯罪，但對于其功能性作用加以侵害時(shí)，電磁記錄只是媒介，應(yīng)依其表征的法益回歸各自的犯罪類型中處理。[11]司法實(shí)踐中，正是由于沒有準(zhǔn)確區(qū)分計(jì)算機(jī)系統(tǒng)數(shù)據(jù)的“技術(shù)屬性”和“法律屬性”，使得非法獲取計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪和破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪不當(dāng)包含了諸如本案這樣僅僅是以數(shù)據(jù)為媒介或工具從而侵犯傳統(tǒng)法益的犯罪。

（四）盜竊罪的適用邏輯

1.計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)罪名適用上存在障礙。除了前述本案中的交易數(shù)據(jù)不屬于影響計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)安全和正常運(yùn)行的“計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)”，導(dǎo)致本案無法認(rèn)定為非法獲取計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪和破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪這一致命障礙外，結(jié)合犯罪的主觀故意、技術(shù)原理及危害后果等多個(gè)維度來綜合判斷，上述罪名在適用上還存在以下障礙。

一方面，對于非法獲取計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪而言，F(xiàn)D抓包軟件的工作原理是，行為人在發(fā)送交易數(shù)據(jù)的同時(shí)運(yùn)行抓包軟件，攔截并抓取該交易數(shù)據(jù)，對數(shù)據(jù)包內(nèi)的交易數(shù)據(jù)進(jìn)行修改，然后再將修改后的數(shù)據(jù)包發(fā)送回網(wǎng)站，從而實(shí)現(xiàn)低價(jià)購買和充值的目的。可見，行為的重點(diǎn)不僅是截取數(shù)據(jù)，更為重要的是更改并傳輸數(shù)據(jù)。根據(jù)刑法規(guī)定，非法獲取計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪是指對計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)存儲、處理或傳輸?shù)臄?shù)據(jù)非法獲取的行為，而破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪中包含了對上述數(shù)據(jù)進(jìn)行刪除、修改、增加的行為。因此，對于上述二罪而言，若從法律規(guī)定上看屬于法條競合，破壞的手段中包含了獲取的先行行為，兩罪可以視為部分法與全部法的關(guān)系;若從犯罪行為上看屬于吸收關(guān)系，獲取數(shù)據(jù)行為是刪除、修改、增加等行為的必經(jīng)階段，前者被后者所吸收。因此，對本案僅認(rèn)定為非法獲取計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪的話，屬于對案件事實(shí)的評價(jià)不充分。

另一方面，對于破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪而言，首先，被告人龍某亮不具有破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)并損害其功能的主觀故意。從犯罪目的上看，行為人意圖通過對交易數(shù)據(jù)的非法使用、流轉(zhuǎn)而獲取非法經(jīng)濟(jì)利益，這從其后來購買商品的行為便可以得到印證。其次，被告人龍某亮未實(shí)施典型的破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的行為。龍某亮的行為僅針對其個(gè)人賬戶，未波及其他用戶對“真博精選”購物平臺的正常使用。最后，截取并修改行為也不具有危害計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)安全的危險(xiǎn)，被告人龍某亮利用抓包軟件修改的數(shù)據(jù)，本質(zhì)是交易數(shù)據(jù)，該數(shù)據(jù)影響的是現(xiàn)實(shí)交易，而非計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)安全，被害單位發(fā)現(xiàn)賬戶支付異常后及時(shí)凍結(jié)了被告人的賬戶余額，采取了有效的補(bǔ)救措施，通過后臺修改了交易數(shù)據(jù)，可見，被害單位的計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)是完好的、正常運(yùn)行的，計(jì)算機(jī)信息功能未受到任何影響。類比來看，本案中被告人龍某亮的行為相當(dāng)于盜竊犯罪中，行為人通過配置萬能鑰匙將被害人的房門打開之后實(shí)施盜竊行為，之后又將房門正常鎖上，盜竊行為并未破壞門鎖的功能，也未將被害人的房門敞開不管，更不影響其他人正常出入，其行為的本質(zhì)并不在于對門鎖的破壞，而在于對財(cái)物的非法轉(zhuǎn)移占有。[12]

2.認(rèn)定計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)犯罪罪名存在評價(jià)不充分情況。無論是破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪還是非法獲取計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪，都是破壞社會公共秩序的犯罪，其犯罪的核心要素并不包括非法獲取財(cái)物，盡管《解釋》第4條將“違法所得5000元以上”作為評價(jià)破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪“后果嚴(yán)重”的入罪條件的標(biāo)準(zhǔn)之一，但這是指實(shí)施破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)、獲取計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)犯罪后，基于刪除、增加、修改或非法獲取行為本身所產(chǎn)生的違法所得，[13]或者通過受雇或轉(zhuǎn)讓數(shù)據(jù)等方式間接獲取的違法所得，[14]而不是通過刪除、增加、修改、非法獲取行為將他人財(cái)物轉(zhuǎn)為自己所有，即不屬于在非法占有目的支配下的直接取財(cái)行為?？梢?，取財(cái)行為并不單純是破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)或者獲取計(jì)算機(jī)信息數(shù)據(jù)罪的附屬行為。本案中，被告人龍某亮以虛擬手機(jī)號和購買的他人銀行卡進(jìn)行注冊，并通過FD抓包軟件對賬戶進(jìn)行非法充值后大量購買商品，表明其主觀上具有明顯的非法占有目的，并實(shí)施了竊取財(cái)物的行為，該秘密竊取財(cái)物行為超出上述計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)罪名構(gòu)成要件涵射范圍，應(yīng)單獨(dú)進(jìn)行評價(jià)，綜合全案來看，應(yīng)評價(jià)為一個(gè)完整的盜竊行為。

3.本案符合刑法第287條規(guī)定的情形。該條對利用計(jì)算機(jī)信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施的傳統(tǒng)犯罪行為的認(rèn)定作出明確規(guī)定，該條款屬于注意規(guī)定，而不是法律擬制。所謂注意規(guī)定，是指在刑法已作基本規(guī)定的前提下，提示司法工作人員注意，以免司法工作人員忽略的規(guī)定。[15]所謂法律擬制，是指立法者基于某種政策或意圖將原本并不符合相關(guān)基本規(guī)定的行為也按照基本規(guī)定論處的情形。[16]從體系解釋來看，第286條與第287條之間是并列的關(guān)系，前者規(guī)制的是以網(wǎng)絡(luò)為對象的犯罪，后者規(guī)制的是以網(wǎng)絡(luò)為工具的犯罪，二者分別對應(yīng)不同的網(wǎng)絡(luò)犯罪類型，因此，不存在后者突破前者基本原理的情形，也未改變前者的基本規(guī)定。從立法目的來看，立法者之所以規(guī)定第287條是為了提示司法工作人員注意識別披著“網(wǎng)絡(luò)犯罪”外衣的傳統(tǒng)犯罪，防止出現(xiàn)罪名適用上的錯(cuò)誤。從法條內(nèi)容上看，第286條與第287條保護(hù)的法益具有本質(zhì)不同，前者保護(hù)的是計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)安全，而后者保護(hù)的是公民的財(cái)產(chǎn)權(quán)等傳統(tǒng)法益。綜上，第286條與第287條之間是并列的關(guān)系，后者針對傳統(tǒng)犯罪網(wǎng)絡(luò)化現(xiàn)象做出了立法提示，引導(dǎo)司法工作人員注意當(dāng)犯罪行為不符合有關(guān)計(jì)算機(jī)信息網(wǎng)絡(luò)犯罪時(shí)，還是要從虛擬世界回歸現(xiàn)實(shí)社會，按照傳統(tǒng)犯罪來規(guī)制，本案便是適例。當(dāng)然，第287條的規(guī)定也不排斥第286條的適用，適用第287條認(rèn)定為盜竊罪的行為，同樣應(yīng)符合盜竊罪的犯罪構(gòu)成。

4.被告人的行為符合盜竊罪的犯罪構(gòu)成。如前所述，本案中“吉祥寶盒”類似于一種電子貨幣，本質(zhì)上是消費(fèi)者支付了相應(yīng)對價(jià)而獲得的具有經(jīng)濟(jì)價(jià)值的債權(quán)憑證，體現(xiàn)的是財(cái)產(chǎn)法益，應(yīng)視為財(cái)產(chǎn)犯罪中的“財(cái)物”。被告人龍某亮利用FD抓包軟件將價(jià)格為100元的“吉祥寶盒”修改為-100元，并進(jìn)行大量購買、充值后消費(fèi)，從而以未支付任何對價(jià)的方式取得了相應(yīng)財(cái)物，網(wǎng)站經(jīng)營者在案發(fā)前對此并不知情，因此，被告人龍某亮的行為，本質(zhì)上乃是違背財(cái)物所有人或管理人的意志，以不為財(cái)物所有人或占有人所知的平和方式，秘密竊取財(cái)物的行為，理應(yīng)構(gòu)成盜竊罪。

5.盜竊罪與破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪在一定條件下可成立想象競合犯。有觀點(diǎn)認(rèn)為，破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪與盜竊罪之間是法條競合關(guān)系。筆者持否定觀點(diǎn)，理由在于：一是，法條競合是法條之間所具有的交叉或包容關(guān)系，是一種脫離于犯罪行為的立法現(xiàn)象，也就是說，無論是否實(shí)施相關(guān)犯罪，兩個(gè)罪名之間都具有上述關(guān)系，但若沒有以破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)來實(shí)施盜竊的犯罪事實(shí)發(fā)生，這兩個(gè)罪名之間通常沒有任何聯(lián)系。二是，符合法條競合關(guān)系的兩個(gè)犯罪行為侵犯的法益具有相同性，只能是一個(gè)法益類別，而破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪與盜竊罪侵犯的法益具有實(shí)質(zhì)的差別。三是，上述兩個(gè)犯罪行為之間也不具有通常的交叉或包容關(guān)系?？梢?，采取法條競合原理來處理本案的思路，存在忽視犯罪行為侵犯數(shù)個(gè)法益的現(xiàn)實(shí)問題，而不具有可采性。

同時(shí)，還有觀點(diǎn)認(rèn)為，破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)方式進(jìn)行盜竊的行為，屬于手段行為和目的行為的牽連，應(yīng)當(dāng)從一重處罰。[17]筆者亦持否定觀點(diǎn)，因?yàn)檎J(rèn)定牽連犯要求具有“牽連關(guān)系”，通常認(rèn)為“牽連關(guān)系”是一種類型化的高概率性聯(lián)系，易言之，只有當(dāng)某種手段通常用于實(shí)施某種犯罪，或者某種原因行為通常導(dǎo)致某種結(jié)果行為時(shí)，才可認(rèn)定為牽連犯。這是由于牽連犯的情形原本是數(shù)罪，正是基于這種密切的“牽連關(guān)系”才在處罰原則上加以變通，否則會違反罪刑相當(dāng)原則。結(jié)合本案來看，現(xiàn)實(shí)生活中盜竊的方法不計(jì)其數(shù)，破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)只是眾多方法中極其特殊的一種;或者說，行為人破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的目的也多種多樣，竊取財(cái)物也不是唯一目的，完全可能出于刺探情報(bào)、獲取商業(yè)秘密或危害公共安全、國家安全等?？梢?，破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)行為與盜竊行為之間并不具有類型化的必然聯(lián)系，這也反映出我國司法實(shí)踐一直不當(dāng)擴(kuò)大牽連犯成立范圍的錯(cuò)誤做法，需要引起注意。

根據(jù)刑法規(guī)定，破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪是結(jié)果犯，要求造成一定經(jīng)濟(jì)損失或者非法獲利，而成立盜竊罪也要求具有非法獲取財(cái)物的結(jié)果，根據(jù)禁止重復(fù)評價(jià)的基本法理，本案中被告人龍某亮非法獲利的結(jié)果只能在一個(gè)罪名中被評價(jià)一次，而不能作二次評價(jià)。因此，本案理應(yīng)構(gòu)成實(shí)質(zhì)的一罪，但同時(shí)侵犯了兩個(gè)獨(dú)立法益，因此，在修改的數(shù)據(jù)屬于計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)的情況下，可以構(gòu)成想象競合犯（但本案僅成立盜竊罪）。

（五）本案的犯罪數(shù)額及形態(tài)

由于本案是以網(wǎng)絡(luò)犯罪方式實(shí)施的盜竊行為，與現(xiàn)實(shí)社會中的盜竊行為具有一定差異性，體現(xiàn)為實(shí)行行為與法益侵害結(jié)果之間的間隔性，即被告人對“吉祥寶盒”的占有并不是絕對的、排他的，而是需要通過消費(fèi)或提現(xiàn)方式，才能體現(xiàn)為現(xiàn)實(shí)的社會危害性。因此，筆者認(rèn)為，本案犯罪數(shù)額的認(rèn)定應(yīng)當(dāng)與現(xiàn)實(shí)的法益侵害后果聯(lián)系起來，體現(xiàn)出財(cái)產(chǎn)犯罪的本質(zhì)特征是行為人非法獲利或造成被害人經(jīng)濟(jì)損失。一言以蔽之，僅應(yīng)將被告人龍某亮消費(fèi)的金額而不是其非法占有的“吉祥寶盒”價(jià)值認(rèn)定為盜竊罪的犯罪數(shù)額，即盜竊犯罪數(shù)額為9900元人民幣。進(jìn)一步而言，應(yīng)以“失控說”作為犯罪既遂的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，案發(fā)時(shí)真博精選網(wǎng)站已將被告人龍某亮購買的商品全部發(fā)貨，盡管其被抓獲前貨物尚未送達(dá)，但不影響貨物失控狀態(tài)的認(rèn)定，其盜竊犯罪行為已經(jīng)既遂。

[結(jié)語]

刑法上的“數(shù)據(jù)”既具有技術(shù)屬性又具有法律屬性，應(yīng)進(jìn)行法律上的實(shí)質(zhì)判斷，真博精選網(wǎng)站的“吉祥寶盒”屬于財(cái)產(chǎn)性利益，具有財(cái)產(chǎn)屬性。被告人龍某亮利用FD抓包軟件截取并修改的僅是交易數(shù)據(jù)，由于該數(shù)據(jù)并不會影響計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的安全與正常運(yùn)行，因此，本案屬于傳統(tǒng)犯罪的網(wǎng)絡(luò)化，不應(yīng)認(rèn)定為非法獲取計(jì)算機(jī)信息數(shù)據(jù)罪或破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪，否則不僅屬于罪名體系選擇錯(cuò)誤，而且將存在評價(jià)不充分的問題，還存在構(gòu)成要件上的“硬傷”。盜竊罪與破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪之間既不是法條競合關(guān)系也不是牽連犯，二者在一定條件下可以成立想象競合犯。本案的實(shí)質(zhì)是違背財(cái)物所有人或管理人的意志，以不為財(cái)物所有人或占有人所知的平和方式，秘密竊取財(cái)物的行為，理應(yīng)構(gòu)成盜竊罪，犯罪數(shù)額為購買商品的消費(fèi)金額，且犯罪已經(jīng)既遂。

注釋：

[1]參見喻海松：《最高人民法院研究室關(guān)于利用計(jì)算機(jī)竊取他人游戲幣非法銷售獲利如何定性問題的研究意見》，張軍主編：《司法研究與指導(dǎo)》（2012年第2輯），最高人民法院出版社2012年版，第135頁。

[2]參見胡云騰、周加海、周海洋：《〈關(guān)于辦理盜竊刑事案件適用法律若干問題的解釋〉的理解和適用》，《人民司法》2014年第15期。

[3]參見歐陽本祺：《論虛擬財(cái)產(chǎn)的刑法保護(hù)》，《政治與法律》2019年第9期。

[4]參見浙江省杭州市人民法院（2018）浙0110刑初289號刑事判決書。

[5]李源粒：《破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪“網(wǎng)絡(luò)化”轉(zhuǎn)型中的規(guī)范結(jié)構(gòu)透視》，《法學(xué)論壇》2019年第2期。

[6]參見陳建昌：《大數(shù)據(jù)環(huán)境下的網(wǎng)絡(luò)安全分析》，《中國新通信》2013年第17期。

[7]參見項(xiàng)谷、朱能立：《利用計(jì)算機(jī)技術(shù)竊取虛擬財(cái)產(chǎn)如何定性》，《檢察日報(bào)》2018年9月2日。

[8]參見周立波：《破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪司法實(shí)踐分析與刑法規(guī)范調(diào)適——基于100個(gè)司法判例的實(shí)證考察》，《法治研究》2018年第4期。

[9]參見楊志瓊：《非法獲取計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪“口袋化”的質(zhì)證分析及其處理路徑》，《法學(xué)評論》2018年第6期。

[10] 參見馬榮春、王騰：《“云時(shí)代”網(wǎng)絡(luò)犯罪的刑法范式轉(zhuǎn)換》，《法治社會》2017年第5期。

[11] 參見柯耀程：《“電磁記錄”規(guī)范變動之檢討》，《月旦法學(xué)教室》第72期。

[12]參見蔣惠嶺主編：《網(wǎng)絡(luò)司法典型案例（刑事卷·2017）》，人民法院出版社2018年版，第217頁。

[13]參見吳波、俞小海：《怎樣理解“后果嚴(yán)重”與“計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)”》，《檢察日報(bào)》2019年4月19日。

[14] 參見丁鵬、李勇：《利用FD抓取并修改充值數(shù)據(jù)獲利如何定性》，《檢察日報(bào)》2019年11月5日。

[15]參見張明楷：《刑法分則的解釋原理》（下），中國人民大學(xué)出版社2011年版，第622頁。

[16]參見劉憲權(quán)、李振林：《刑法中的法律擬制與注意規(guī)定區(qū)分新論》，《北京社會科學(xué)》2014年第3期。

[17] 王更儒：《“修改”計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)包取財(cái)如何定性》，《檢察日報(bào)》2019年9月6日。