朱軍

【摘要】“一帶一路”建設(shè)，是加速創(chuàng)建改革開放新格局的戰(zhàn)略要求，是促進沿線國家和諧共榮的大國思維。“一帶一路”倡議涉及的多個國家和地區(qū)，分屬不同法域，有著不同的法律傳統(tǒng)和文化，其間的制度差異勢必在司法保護問題上造成碰撞和沖突。在這種情況下，需要進一步明確刑事司法合作的主體，拓寬“一帶一路”區(qū)域內(nèi)刑事司法合作的領(lǐng)域和范圍，廣泛締結(jié)引渡條約，加快《國際刑事司法協(xié)助法》的立法進程。我國應(yīng)在保持本國司法制度獨立性的前提下，適度加大外國法院刑事判決的執(zhí)行合作力度，為“一帶一路”倡議的全面實施在法治層面給予強力保障。

【關(guān)鍵詞】一帶一路? 國際刑事司法合作? 引渡條約

【中圖分類號】DF793? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ?【文獻(xiàn)標(biāo)識碼】A

【DOI】10.16619/j.cnki.rmltxsqy.2020.22.017

“一帶一路”建設(shè)對沿線各國經(jīng)貿(mào)合作的重要性不言而喻。建設(shè)“一帶一路”是加強東西方文化、政治交流的絕佳機會，能給沿線各國人民帶來實實在在的利益。因此，將政治關(guān)系、地緣文化關(guān)系、經(jīng)濟協(xié)作關(guān)系等優(yōu)勢轉(zhuǎn)化為務(wù)實合作優(yōu)勢是大勢所趨。但是，“一帶一路”建設(shè)涉及的多個國家和地區(qū)，分屬不同法域，有著不同的法律傳統(tǒng)和文化，其中的制度差異勢必在司法保護問題上造成碰撞和沖突。在這種情況下，如何形成一個符合各方利益的刑事司法合作機制，合理運用司法保護為“一帶一路”建設(shè)保駕護航，值得關(guān)注。

國際刑事司法合作的重要方式

源于中世紀(jì)的國際刑事司法合作，當(dāng)時是一種國與國之間以引渡為基礎(chǔ)建立起來的刑事司法合作關(guān)系，后來這種合作模式日益完善，逐漸成為各國普遍認(rèn)可的刑事司法慣例，并被確認(rèn)為國際公法。目前，國際刑事司法合作的重要方式包括以下內(nèi)容：

傳遞司法文書和調(diào)查取證。犯罪的無國境化由來已久，目前一些涉外案件的人證和物證均處國外的情形并不少見。犯罪證據(jù)位于他國，從尊重他國主權(quán)的角度出發(fā)，直接前往他國搜查取證能否實現(xiàn)，當(dāng)事兩國刑事司法協(xié)助的雙邊協(xié)定不可或缺。司法協(xié)助就是基于外國的申請，對在該國提起訴訟的刑事案件提供必要證據(jù)的過程。協(xié)助請求國傳遞司法文書和調(diào)查取證是國際刑事司法合作中最基本的合作方式。這種合作方式由于很少涉及雙方利害關(guān)系，更易于為合作各方所接受。我國最高人民法院在《關(guān)于執(zhí)行中外司法協(xié)助協(xié)定的通知》中規(guī)定：我國和締結(jié)司法協(xié)助協(xié)定的國家之間的司法文書傳遞，可以在兩國司法機關(guān)之間進行。在沒有簽訂雙邊合作協(xié)議的情況下，傳遞司法文書和調(diào)查取證等協(xié)助事項，一般需要通過外交途徑依照互利互惠原則協(xié)調(diào)。2007年12月，中國和日本簽訂了《中日刑事司法協(xié)助條約》，規(guī)定了代為送達(dá)文書、調(diào)取證據(jù)等協(xié)助內(nèi)容。其中第15條第1款中規(guī)定：被請求國應(yīng)依據(jù)本國法律，而且基于請求，傳送請求國遞交的刑事訴訟文書。第9條第1款規(guī)定：被請求國應(yīng)調(diào)查并固定相關(guān)證據(jù)。如果確有必要采取刑事強制措施，而且請求書中包括依據(jù)被請求國法律有必要采取這些刑事強制措施的內(nèi)容，被請求國應(yīng)采取包括搜查或者扣押在內(nèi)的刑事強制措施。

引渡罪犯。根據(jù)國際刑事司法合作的實踐，被請求國對于請求國的引渡請求采用雙重審查制度，也就是，被請求國一方面要由本國司法部門對涉案罪行的犯罪事實和違法性進行審查，另一方面由行政管理部門結(jié)合國家主權(quán)、合作條約義務(wù)以及對等原則進行職能性審查。通常情況下，只有該行為依據(jù)請求國和被請求國的實體法均構(gòu)成犯罪才可以實施引渡。被請求國通常拒絕引渡本國公民，取而代之的是適用屬人、屬地原則行使本國管轄的優(yōu)先權(quán)。[1]根據(jù)“或引渡或起訴”原則，除了被請求國已經(jīng)或正準(zhǔn)備追訴或已經(jīng)判決的罪犯外，對于請求國所請求的其他應(yīng)當(dāng)引渡的罪犯，應(yīng)予以引渡。在引渡制度的建立和逐步完善過程中，基本形成了一個傳統(tǒng)原則，也就是政治犯不引渡原則。此外，由于世界各國在法律制度、人權(quán)理念等方面尚存差異，這類差異也會造成不少國家對是否和我國簽訂引渡協(xié)議猶豫不決。因此，在國際刑事司法合作中，中國與某些國家，特別是刑事交叉案件較多或者是攜款外逃情況較為突出的美國、加拿大、日本等國和一些歐洲國家尚未簽署引渡條約。即便雙方已經(jīng)簽訂了引渡協(xié)議，引渡執(zhí)行過程中遇到的阻力仍然很大。

承認(rèn)與執(zhí)行他國的刑事判決。承認(rèn)和執(zhí)行他國法院的刑事判決是被請求國基于共同簽署的多邊條約、雙邊協(xié)定或者本著互利互惠原則，根據(jù)他國的請求，代替他國執(zhí)行其法院作出的生效判決的刑事司法協(xié)助制度。一般國際法理論認(rèn)為，由他國法院對在本國境內(nèi)的本國公民作出判決，是違反刑事法律中的屬人管轄原則的。但是，伴隨國際刑事司法合作的加深，相互承認(rèn)與執(zhí)行對方法院判決的做法，已為越來越多的國家所接受。[2]目前一般來說，各國執(zhí)行外國法院刑事判決的適用條件限定為：（1）被執(zhí)行人是被請求國公民;（2）被執(zhí)行人的行為依照雙方實體法律都屬犯罪行為;（3）在執(zhí)行過程中，不會違反被請求國種族、宗教或者政治等方面的根本利益。在我國現(xiàn)行立法中，具有不承認(rèn)外國法院刑事判決效力的相關(guān)內(nèi)容，因此根據(jù)司法合作協(xié)議中的互惠原則，國外司法機關(guān)也很難通過承認(rèn)我國刑事判決的方式，完成協(xié)助相關(guān)執(zhí)法任務(wù)。

“一帶一路”建設(shè)中國際刑事司法合作存在的問題

伴隨著我國“一帶一路”倡議的逐步展開，改革開放的進一步深入，在“一帶一路”倡議涉及的區(qū)域內(nèi)，未來的經(jīng)濟活動會更加頻繁，人力資源流動速度會不斷加快，不可避免地會出現(xiàn)各種刑事違法犯罪活動。同時，由于所涉區(qū)域文化、法律制度、政治體制的巨大差異，國內(nèi)刑法的域外適用勢必與域內(nèi)國主權(quán)的行使發(fā)生沖突，這就給國際刑事司法合作提出了新要求。

我國《刑事訴訟法》第18條規(guī)定：我國司法機關(guān)和他國司法機關(guān)可以依照相互締結(jié)或者共同參加的國際條約，或者根據(jù)互利互惠原則，解決刑事司法合作問題。2000年，我國頒布了《引渡法》，其中規(guī)定了引渡案件審查制度。依照該制度，在引渡案件的處理上可以實現(xiàn)職責(zé)分工明確。2007年，《反洗錢法》的施行也進一步促進了反洗錢領(lǐng)域的國際刑事司法合作，為我國與他國共同打擊洗錢犯罪建立了堅實的司法協(xié)助的法律基礎(chǔ)。中國司法部數(shù)據(jù)顯示，截至2014年年末，中國對外締結(jié)130余項雙邊司法協(xié)助類條約，簽署了30余項涵蓋司法協(xié)助、引渡和被判刑人移管條款以及打擊“三股勢力”等內(nèi)容的多邊公約。其中，依照簽署的《聯(lián)合國反腐敗公約》《聯(lián)合國打擊跨國有組織犯罪公約》等多邊合作公約，我國現(xiàn)在可以同世界上的絕大多數(shù)國家或地區(qū)開展刑事司法合作，但這并不意味著根據(jù)以上公約可以在未來解決“一帶一路”區(qū)域內(nèi)的所有涉外犯罪的問題，實際上還存在許多未解難題。

根據(jù)我國司法部司法協(xié)助與外事司的統(tǒng)計，2003年到2013年十年間，他國向我國提出的刑事司法協(xié)助案件數(shù)量達(dá)到1200余件，反觀我國向他國提出的刑事司法協(xié)助案件數(shù)量卻不足100件。涉外犯罪打擊難，是當(dāng)今國際社會面臨的共同問題之一。據(jù)統(tǒng)計，在各國普遍存在的涉外詐騙案件中，嚴(yán)格按照司法程序進行有效處理的不足10%。[3]“一帶一路”區(qū)域內(nèi)未來需直面的問題更為嚴(yán)峻。該區(qū)域民族眾多、宗教各異、地緣復(fù)雜，從目前投入的警力和經(jīng)費上看，尚不足以對該區(qū)域的涉外犯罪案件實施有效的偵查取證。再加上，盡管目前我國已經(jīng)與區(qū)域內(nèi)一些國家簽訂了有關(guān)刑事司法合作方面的條約協(xié)定，但尚未達(dá)到大范圍涵蓋，這勢必會造成區(qū)域內(nèi)雙邊司法合作的范圍相對狹窄。對于未來涉及兩國區(qū)域的涉外犯罪活動，會因得不到相關(guān)國家的積極配合，而無法行使有效管轄。此外，目前我國還沒有建立一套體系健全、內(nèi)容詳盡的國際刑事司法合作法律法規(guī)，這就使得司法機關(guān)在對外尋求國際合作時缺少國內(nèi)立法支持，與此同時，在他國向我國尋求刑事司法合作的情況下，也缺乏相對應(yīng)的法律規(guī)范予以遵從。因此，全面建立“一帶一路”倡議實施過程中的法治保障，不斷完善國際刑事司法合作機制，嚴(yán)格規(guī)范我國的刑事司法協(xié)助行為，迫在眉睫。

“一帶一路”建設(shè)中國際刑事司法合作的對策建議

基于以上“一帶一路”建設(shè)中國際刑事司法合作存在的現(xiàn)實和前瞻性問題，建議進一步明確刑事司法合作的主體，加強區(qū)域內(nèi)各國在司法領(lǐng)域內(nèi)的緊密合作，擴大國際刑事司法合作的范圍，提升我國刑法的區(qū)域內(nèi)適用效力。

明確我國刑事司法合作的主體。根據(jù)我國《刑事訴訟法》的規(guī)定，司法部是上述多邊公約和雙邊條約指定的中方中央機關(guān)。對于向外提出的司法協(xié)助請求案件，司法部在收到國內(nèi)主管機關(guān)提出的協(xié)助請求后，對請求材料進行審查，如合乎條約要求則向外方中央機關(guān)發(fā)出，由外方相應(yīng)主管機關(guān)辦理。一般而言，我國的司法機關(guān)指人民法院和人民檢察院，而外國則僅指法院。但是，從刑事訴訟協(xié)助和我國實際開展刑事司法協(xié)助的情況來看，目前我國進行刑事司法協(xié)助的主體應(yīng)當(dāng)包括：人民法院和外國法院;人民檢察院和外國檢察機關(guān);我國公安機關(guān)和外國警察機關(guān)。此外，我國《監(jiān)察法》第六章“反腐敗國際合作”還特別提出了國家監(jiān)察委員會未來所發(fā)揮的作用：組織協(xié)調(diào)有關(guān)方面加強與有關(guān)國家、地區(qū)、國際組織在反腐敗執(zhí)法、引渡、司法協(xié)助、被判刑人的移管、資產(chǎn)追回和信息交流等領(lǐng)域合作。當(dāng)前，司法部作為多邊國際司法協(xié)助條約及雙邊司法協(xié)助條約指定的中央機關(guān)，應(yīng)在條約框架下積極履行條約中央機關(guān)職能，指導(dǎo)國內(nèi)各主管機關(guān)進一步提升我國開展司法協(xié)助工作的質(zhì)量和效率，為推進“一帶一路”建設(shè)服務(wù)。

加強多邊國際刑事司法合作，擴大雙邊合作的領(lǐng)域和范圍。多邊國際公約的調(diào)整對象是嚴(yán)重危害國際社會共同利益的國際犯罪，“一帶一路”區(qū)域內(nèi)涉及共同利益的犯罪，完全可以基于各國簽署的多邊公約予以規(guī)制和協(xié)調(diào)。但是多邊公約對我國刑法管轄范圍內(nèi)的普通涉外刑事犯罪問題涉及較少，而屬于刑法管轄范圍內(nèi)的涉外犯罪的管轄和權(quán)利分配主要通過雙邊條約或者協(xié)定來協(xié)調(diào)?！耙粠б宦贰眳^(qū)域內(nèi)國家之間的雙邊條約秉承平等互利原則?；诖?，一般來說，雙方通過增加互信和磋商，可以充分地闡述兩國間合作的領(lǐng)域、程序和方法，對打擊涉及兩國區(qū)域的跨國犯罪活動具有很強的針對性和操作性。進一步擴大域內(nèi)雙邊刑事司法協(xié)助的合作范圍，是發(fā)揮我國刑法“一帶一路”區(qū)域內(nèi)適用效力，提高司法效率，有效解決“一帶一路”區(qū)域內(nèi)涉外犯罪行為的現(xiàn)實選擇。此外，國際刑警組織（ICPO）也是“一帶一路”沿線各國刑事司法合作中可以充分利用的執(zhí)法合作路徑。作為國際刑警組織的一員，我國加入該組織的目的就在于聯(lián)合其他國家警察機關(guān)，互換跨國刑事案件相關(guān)信息和資料以及發(fā)布國際通緝令，以更好地共同預(yù)防和打擊犯罪。但是，ICPO協(xié)作和刑事司法協(xié)助不同之處在于，它不是提供證據(jù)，而是提供有關(guān)調(diào)查結(jié)果的相關(guān)信息和資料。另外，調(diào)查過程中，不能使用強制措施。應(yīng)該說，ICPO協(xié)作與司法協(xié)助比起來，具有相對及時地獲取信息的優(yōu)勢。因此，在某些緊急事態(tài)下，為避免司法協(xié)助申請延誤調(diào)查，可以先通過ICPO獲得相關(guān)信息，然后再通過刑事司法協(xié)助手續(xù)予以證據(jù)化。

廣泛締結(jié)引渡條約。引渡是國際刑事司法協(xié)助最直接、最有效的方式。中國與他國簽訂的第一個引渡條約是在1993年與泰國簽訂的。近年來，我國相繼加入了《聯(lián)合國打擊跨國有組織犯罪公約》《聯(lián)合國反腐敗公約》等含有具體引渡條款的多邊條約，表明我國對引渡這一特定的國際司法合作方式在刑事司法原則中已經(jīng)接受，但是由于過去簽署的雙邊刑事司法合作條約很多情況下并未提及引渡問題，因此，在海外追逃和追贓問題上遇到許多瓶頸。特別是中國目前與作為逃匿目標(biāo)地的“一帶一路”區(qū)域內(nèi)國家簽訂的引渡條約少，給我國海外追逃造成了巨大障礙。為此，應(yīng)以“一帶一路”建議為契機，進一步與區(qū)域內(nèi)國家締結(jié)引渡協(xié)議，擴大條約的適用范圍，為引渡實踐提供有力的法律保障。

適度擴大執(zhí)行外國法院判決。近年來，承認(rèn)和執(zhí)行外國法院判決在國際刑事司法合作實踐中不斷發(fā)展起來。這一方面有利于打擊犯罪嫌疑人，充分起到震懾犯罪分子的作用;另一方面有利于減少合作雙方由此所產(chǎn)生的“司法交易費用”。目前，我國在與外國簽署的司法合作協(xié)定中，一般都存在相互承認(rèn)與執(zhí)行各自民事判決的條約。我國《民事訴訟法》第280條規(guī)定：如果訴訟被執(zhí)行人或其財產(chǎn)不在我國境內(nèi)，訴訟當(dāng)事人要求執(zhí)行判決的，法院可以依據(jù)兩國司法協(xié)助協(xié)定，請求外國法院認(rèn)可和執(zhí)行。該法第282條規(guī)定：外國法院作出的民事判決或者裁定，請求我國法院認(rèn)可和執(zhí)行的，依據(jù)兩國司法協(xié)助協(xié)定，或者按照互利互惠原則，在不違反我國法律基本原則，不損害國家和社會利益的基礎(chǔ)上，可以裁定承認(rèn)其效力。與“一帶一路”區(qū)域內(nèi)各國簽署相互承認(rèn)和執(zhí)行對方刑事判決的協(xié)定，是打擊和防范該區(qū)域內(nèi)各種涉外犯罪的有力措施。此外，應(yīng)當(dāng)加快《國際刑事司法協(xié)助法》的立法進程，為“一帶一路”區(qū)域內(nèi)國際刑事司法合作奠定堅實的法治基礎(chǔ)，樹立我國在國際刑事司法合作中的良好形象。

（本文系公安部軟科學(xué)項目“一帶一路”建設(shè)中的國際警務(wù)合作機制研究和2017年度遼寧省高等學(xué)校創(chuàng)新人才支持計劃的階段性研究成果，批準(zhǔn)號分別為：2017LLYJXJXY045和WR2017018）

注釋

[1][德]托爾斯滕·施泰因：《國際恐怖主義和引渡權(quán)》，論文集編譯委員會：《當(dāng)代聯(lián)邦德國國際法律論文集》，北京航空航天大學(xué)出版社，1992年，第224頁。

[2]張紅虹：《國際刑事司法合作中的幾個問題》，北京：法律出版社，1990年，第146頁。

[3]楊忠孝：《論跨國犯罪的原因》，《刑事法學(xué)》，2007年第6期。

責(zé) 編∕郭 丹