王樺宇　施潤(rùn)霖

基于App處于“野蠻生長(zhǎng)”的態(tài)勢(shì)，執(zhí)法與司法部門(mén)應(yīng)對(duì)其商業(yè)模式進(jìn)行區(qū)分，引導(dǎo)其向合法化、正規(guī)化發(fā)展

2020年11月10日，工業(yè)和信息化部發(fā)布《關(guān)于下架侵害用戶權(quán)益App的通報(bào)》，通報(bào)稱，2020年10月26日，工業(yè)和信息化部向社會(huì)通報(bào)了131家存在侵害用戶權(quán)益行為App企業(yè)的名單。截至目前，經(jīng)第三方檢測(cè)機(jī)構(gòu)核查復(fù)檢，尚有60款A(yù)pp未按照工業(yè)和信息化部要求完成整改，遂勒令下架。

除此之外，近年來(lái)利用App及“互聯(lián)網(wǎng)+”等新技術(shù)實(shí)施的經(jīng)濟(jì)犯罪也逐漸成為犯罪行為中的重要類型，根據(jù)公安部的統(tǒng)計(jì)，2019年公安部門(mén)全年共偵破網(wǎng)絡(luò)犯罪案件5.9萬(wàn)余起，抓獲犯罪嫌疑人8.8萬(wàn)余名，其中包括：侵犯公民個(gè)人信息類案件5000余起、網(wǎng)絡(luò)賭博類案件8300余起、網(wǎng)絡(luò)淫穢色情類案件3300余起、網(wǎng)約綁架與搶劫等嚴(yán)重暴力刑事案件290余起。另?yè)?jù)消息，自今年疫情發(fā)生以來(lái)公安部門(mén)還偵破了大量相關(guān)網(wǎng)絡(luò)傳播虛假信息犯罪、網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪等，其中利用疫情實(shí)施網(wǎng)絡(luò)詐騙的嫌疑人有6300余人，相關(guān)案件涉案金額累計(jì)人民幣6億余元。其犯罪手段具有隱蔽性、非接觸性、犯罪成本較低且極易獲利的特點(diǎn)。

由于利用網(wǎng)絡(luò)進(jìn)行犯罪，犯罪嫌疑人的作案地點(diǎn)難以確定，且受害者范圍廣泛，與一般的經(jīng)濟(jì)犯罪相比，利用App及網(wǎng)絡(luò)實(shí)施的相關(guān)犯罪的偵查難度高、偵破成本較大。

涉App和“互聯(lián)網(wǎng)+”等新技術(shù)經(jīng)濟(jì)犯罪的主要類型

詐騙罪及金融詐騙罪

根據(jù)《刑法》第266條關(guān)于詐騙罪的相關(guān)規(guī)定，一般認(rèn)為詐騙罪是指以非法占有為目的，用虛構(gòu)事實(shí)或者隱瞞真相的方法，騙取數(shù)額較大的公私財(cái)物的行為，被害人基于認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤而處分了自己的財(cái)物。在利用App進(jìn)行的詐騙犯罪中，主要有以下兩種類型：

第一類是利用微信、QQ等即時(shí)通信軟件，以此類軟件作為實(shí)施詐騙犯罪的工具。此類詐騙犯罪的實(shí)施與傳統(tǒng)的電信詐騙等區(qū)別不大，均是通過(guò)遠(yuǎn)程方式、編造虛假信息、設(shè)置騙局，對(duì)受害人實(shí)施遠(yuǎn)程、非接觸式詐騙，誘使受害人轉(zhuǎn)賬，是公安及相關(guān)部門(mén)一直防范、打擊的重點(diǎn)。這類詐騙主要包括冒充公檢法機(jī)關(guān)編造“安全賬戶”、冒充朋友熟人、冒充網(wǎng)購(gòu)客服、提供虛假兼職、利用男女情感等方式實(shí)施詐騙行為。

第二類是開(kāi)發(fā)專門(mén)的App直接實(shí)施詐騙行為。此種情況以假冒金融類App進(jìn)行詐騙為主，通常詐騙者通過(guò)各種合法及非法渠道獲取大量個(gè)人信息后，會(huì)與這些受害者取得聯(lián)系，在獲取受害人信任后開(kāi)始向受害人推薦股票、期貨、外匯等金融投資App，誘使受害人使用上述App進(jìn)行所謂的“投資”或“理財(cái)”。這些App實(shí)際由詐騙犯罪集團(tuán)運(yùn)營(yíng)，受害人向其中投入的金額最終均會(huì)落入詐騙者的賬戶中。

非法吸收公眾存款罪及集資詐騙罪

根據(jù)《刑法》第176條關(guān)于非法吸收公眾存款罪的相關(guān)規(guī)定，非法吸收公眾存款罪是指“未經(jīng)中國(guó)人民銀行批準(zhǔn)，擅自從事的下列活動(dòng)：（一）非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款;（二）未經(jīng)依法批準(zhǔn)，以任何名義向社會(huì)不特定對(duì)象進(jìn)行的非法集資;（三）非法發(fā)放貸款、票據(jù)貼現(xiàn)、資金拆借、信托投資、金融租賃、融資擔(dān)保、外匯買(mǎi)賣(mài);（四）中國(guó)人民銀行認(rèn)定的其他非法金融業(yè)務(wù)活動(dòng)”。

與之類似的集資詐騙罪是指“以非法占有為目的，使用詐騙方法非法集資”。一般認(rèn)為，集資詐騙罪與非法吸收公眾存款罪的區(qū)別在于：非法吸收公眾存款罪侵犯的客體是社會(huì)金融管理秩序，受害人將金錢(qián)轉(zhuǎn)移給犯罪嫌疑人后，犯罪嫌疑人承認(rèn)相應(yīng)債權(quán)的存在并具有履行債務(wù)、給予回報(bào)的義務(wù)。而在集資詐騙罪中，犯罪嫌疑人虛構(gòu)相應(yīng)債權(quán)、受害人交付欠款的行為則是基于認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤而作出的。

洗錢(qián)罪與賭博罪

根據(jù)《刑法》第303條賭博罪的相關(guān)規(guī)定，本條中包含了賭博罪和開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪兩個(gè)罪名。聚眾賭博是指組織多人進(jìn)行賭博，自己從中營(yíng)利;以賭博為業(yè)是指以賭博所得為其生活來(lái)源，其賭博行為存在延續(xù)性和長(zhǎng)期性;開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)是指開(kāi)設(shè)和經(jīng)營(yíng)賭場(chǎng)，提供賭博的場(chǎng)所及用具，供他人在其中進(jìn)行賭博，本人從中營(yíng)利。賭博作為一種舊社會(huì)遺留至今的陋習(xí)和不當(dāng)風(fēng)氣，侵犯了社會(huì)主義的公序良俗和社會(huì)風(fēng)尚。近年來(lái)，移動(dòng)端上的撲克、麻將游戲類App被廣為流傳并受到喜愛(ài)，但與此同時(shí)，部分犯罪分子利用此類App支付方便、不受時(shí)空限制、在線可隨時(shí)操作等特點(diǎn)開(kāi)展線上賭博活動(dòng)。手機(jī)棋牌游戲“義烏雙飄”“開(kāi)心山莊”“東白山棋牌”等多個(gè)App都因涉嫌賭博罪、開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪被公安機(jī)關(guān)查處。

由于賭博罪及開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪的犯罪過(guò)程中需要有賭資，因此其與洗錢(qián)罪往往有著緊密的聯(lián)系。根據(jù)《刑法》第191條的規(guī)定，洗錢(qián)罪是指“明知是毒品犯罪、黑社會(huì)性質(zhì)的組織犯罪、恐怖活動(dòng)犯罪、走私犯罪、貪污賄賂犯罪、破壞金融管理秩序犯罪、金融詐騙犯罪的所得及其產(chǎn)生的收益，通過(guò)提供資金賬戶、協(xié)助將財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)換為現(xiàn)金、金融票據(jù)、有價(jià)證券等形式為犯罪所得掩飾、隱瞞來(lái)源和性質(zhì)”的行為。

2019年7月，佛山警方查獲的“賺唄”跑分App是一例典型的利用App為信息網(wǎng)絡(luò)犯罪洗錢(qián)的案例。當(dāng)賭客登錄境外賭博網(wǎng)站并充值賭資時(shí)，境外賭博網(wǎng)站會(huì)將充值信息推送至跑分平臺(tái)，跑分平臺(tái)隨即發(fā)布資金流轉(zhuǎn)訂單，從而為境外賭博網(wǎng)站提供資金支付通道，并形成了“賭客——平臺(tái)會(huì)員——跑分平臺(tái)——境外賭博網(wǎng)站”的資金流轉(zhuǎn)路徑。除此之外，近期還有虛擬幣交易平臺(tái)“火?！币惨蛏婕盀楹诨耶a(chǎn)洗錢(qián)等問(wèn)題而被查處。

涉App和“互聯(lián)網(wǎng)+”等新技術(shù)經(jīng)濟(jì)犯罪典型案例

在當(dāng)今這個(gè)互聯(lián)網(wǎng)的數(shù)字經(jīng)濟(jì)時(shí)代，各種使用網(wǎng)絡(luò)的在線商業(yè)模式逐步興起，但其中也存在部分不法分子利用互聯(lián)網(wǎng)及相關(guān)商業(yè)模式的多樣性和復(fù)雜性，濫用新業(yè)態(tài)、新經(jīng)濟(jì)的各種“似是而非”的所謂“新概念”和“新模式”，以合法形式掩蓋非法目的實(shí)施犯罪。在此類犯罪中，什么樣的商業(yè)模式屬于正常的網(wǎng)絡(luò)銷(xiāo)售，何種行為將成為犯罪值得探討。

“豐果游天下”案

2018年11月27日，西安市雁塔區(qū)人民法院對(duì)范云鵬、王清俊非法吸收公眾存款罪作出了一審判決（〔2018〕陜0113刑初761號(hào)）。在這一案例中，兩名被告人注冊(cè)成立了云果游公司，并創(chuàng)建微信公眾號(hào)向社會(huì)宣傳“豐果游天下”游戲，以高額收益為誘餌，吸引公眾認(rèn)購(gòu)游戲中的虛擬“果樹(shù)”。西安市雁塔區(qū)人民法院認(rèn)為，該公司以運(yùn)營(yíng)“豐果游天下”游戲?yàn)橹饕顒?dòng)，其游戲的模式屬于變相非法吸收公眾存款，因此兩名被告人構(gòu)成非法吸收公眾存款罪。

根據(jù)相關(guān)資料顯示，“豐果游天下”這一App中，云果游公司宣稱投資者通過(guò)認(rèn)購(gòu)游戲中的“虛擬果樹(shù)”，每月可獲得投資總額3%至6%的收益，并可以將部分“果實(shí)”返銷(xiāo)給公司從而收回本金。但是返銷(xiāo)實(shí)則受制于云果游公司的細(xì)則限制，投資者實(shí)際無(wú)法足額收回本金。為了盡快回本，投資者只能繼續(xù)投入更多資金。

“趣步公司”案

與之相似，湖南趣步網(wǎng)絡(luò)科技有限公司（以下簡(jiǎn)稱“趣步公司”）開(kāi)發(fā)的“趣步”App因涉嫌傳銷(xiāo)等行為于2019年8月13日被長(zhǎng)沙市市場(chǎng)監(jiān)督管理部門(mén)立案調(diào)查，目前尚未進(jìn)入刑事偵查及訴訟程序?！叭げ健盇pp的用戶在平臺(tái)注冊(cè)后可以完成平臺(tái)發(fā)布的任務(wù)，從而獲得“糖果”。“糖果”可以兌換優(yōu)惠券換購(gòu)商品，也可以提現(xiàn)或者在用戶間進(jìn)行交易。由于“糖果”可以用人民幣進(jìn)行買(mǎi)賣(mài)，當(dāng)部分用戶開(kāi)始用現(xiàn)金收購(gòu)他人的“糖果”把本沒(méi)有價(jià)值的“糖果”價(jià)格不斷炒高后，就需要更多的用戶加入，從而就有越來(lái)越多的老用戶開(kāi)始推薦新人加入。

根據(jù)最高人民法院、最高人民檢察院、公安部聯(lián)合下發(fā)的《關(guān)于辦理非法集資刑事案件適用法律若干問(wèn)題的意見(jiàn)》，“豐果游天下”一案中，“豐果游天下”App中借用“認(rèn)購(gòu)果樹(shù)”的合法形式吸收了資金，通過(guò)微信公眾號(hào)的形式公開(kāi)宣傳，承諾以貨幣的形式還本付息。投資果樹(shù)的是社會(huì)不特定對(duì)象，具備明顯的非法吸收公眾存款的特征?！叭げ健盇pp中，其吸收資金及承諾還本付息的特征不明顯，這一案例中更明顯的是“發(fā)展下線”，其更接近于涉及傳銷(xiāo)的違法行為，而不是非法吸收公眾存款。

涉App新型經(jīng)濟(jì)犯罪治理

在“互聯(lián)網(wǎng)+”和全面數(shù)字化時(shí)代，各種新業(yè)態(tài)和新商業(yè)模式的風(fēng)起云涌有利于促進(jìn)經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)轉(zhuǎn)型升級(jí)，但同時(shí)需要注意隱藏于新業(yè)態(tài)之下的各種風(fēng)險(xiǎn)。就公權(quán)力機(jī)關(guān)而言，需要對(duì)于良性健康的App、“互聯(lián)網(wǎng)+”等創(chuàng)新產(chǎn)品進(jìn)行有效規(guī)范和保護(hù)，同時(shí)對(duì)于濫用新業(yè)態(tài)擾亂市場(chǎng)秩序和侵害投資者、消費(fèi)者的所謂新商業(yè)模式違法犯罪行為要加以嚴(yán)厲打擊。

對(duì)于立法部門(mén)而言，盡管立法行為往往具有滯后性且刑法應(yīng)當(dāng)保持謙抑性，但是面對(duì)日益增長(zhǎng)的、在過(guò)去法律中沒(méi)有規(guī)范的利用App進(jìn)行的犯罪時(shí)，立法部門(mén)有必要完善相關(guān)的立法。以侵犯?jìng)€(gè)人信息類犯罪而言，目前關(guān)于公民個(gè)人信息保護(hù)的規(guī)定，散見(jiàn)于網(wǎng)絡(luò)安全法、電子商務(wù)法等諸多法律中，而無(wú)系統(tǒng)性的規(guī)范，且僅針對(duì)造成嚴(yán)重?fù)p害后果的行為進(jìn)行規(guī)范，對(duì)相關(guān)侵權(quán)行為的打擊、震懾作用不明顯，造成個(gè)人信息被泄露和非法利用現(xiàn)象泛濫。因此，有必要通過(guò)立法，制定采集公民個(gè)人信息的詳細(xì)規(guī)定、建立個(gè)人信息的合理使用制度、完善對(duì)侵害個(gè)人信息安全的補(bǔ)償和懲罰機(jī)制。

在執(zhí)法及司法過(guò)程中，執(zhí)法及司法部門(mén)應(yīng)當(dāng)兼顧嚴(yán)厲查處相關(guān)犯罪及維護(hù)互聯(lián)網(wǎng)商業(yè)的正常發(fā)展。一方面，由于利用App進(jìn)行的犯罪具有過(guò)去不具備的隱蔽、靈活的特征，導(dǎo)致執(zhí)法面臨的難度較大，網(wǎng)絡(luò)傳銷(xiāo)、電信網(wǎng)絡(luò)詐騙、網(wǎng)絡(luò)套路貸等犯罪層出不窮，犯罪成本低而查處難度大，因此執(zhí)法部門(mén)有必要順應(yīng)時(shí)代發(fā)展，在相關(guān)犯罪的查處和偵破中靈活運(yùn)用科技手段，對(duì)相關(guān)犯罪進(jìn)行嚴(yán)厲查處、遏制網(wǎng)絡(luò)犯罪的頻發(fā)。另一方面，由于許多涉及網(wǎng)絡(luò)的商業(yè)模式在起步初期往往具有“野蠻生長(zhǎng)”的特征，如在發(fā)展初期飽受“假貨”“山寨”等問(wèn)題的困擾，執(zhí)法及司法部門(mén)應(yīng)當(dāng)對(duì)這些新興的商業(yè)模式加以區(qū)分，對(duì)其中具備商業(yè)合理性及發(fā)展?jié)摿Φ哪Ｊ綄⑻幜P與引導(dǎo)相結(jié)合，指引相關(guān)App向合法化、正規(guī)化發(fā)展，從而促進(jìn)創(chuàng)新、維護(hù)良好的營(yíng)商環(huán)境。

（王樺宇系北京盈科〔上海〕律師事務(wù)所高級(jí)合伙人，北京大學(xué)法學(xué)博士;施潤(rùn)霖系北京盈科〔上?！陈蓭熓聞?wù)所律師、美國(guó)范德堡大學(xué)法學(xué)碩士〔LLM〕）