摘要：美國根據(jù)《藥品價(jià)格競爭與專利期補(bǔ)償法》與《生物制劑價(jià)格競爭與創(chuàng)新法案》的要求，分別設(shè)計(jì)了針對(duì)化學(xué)小分子藥品與生物大分子藥品的藥品專利鏈接制度，以達(dá)到藥品創(chuàng)新激勵(lì)與仿制藥獲取之間的利益平衡。然而，《生物制劑價(jià)格競爭與創(chuàng)新法案》所賦予的管制性排他權(quán)極大地阻礙了仿制藥的獲取，美國生物藥專利鏈接制度凸顯的一系列問題提示我們?cè)诮⑺幤穼＠溄又贫葧r(shí)需要重新考量藥物創(chuàng)新激勵(lì)與管制性排他權(quán)的銜接問題，從而建立實(shí)現(xiàn)以創(chuàng)新為基石，促進(jìn)高質(zhì)量仿制藥發(fā)展為目的的藥品專利鏈接制度。

關(guān)鍵詞：生物藥；專利鏈接；管制性排他權(quán)；試驗(yàn)數(shù)據(jù)專有權(quán)；BPCIA

中圖分類號(hào)：D 923文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A文章編號(hào)：1003-9945（2020）05-00016-08

基金項(xiàng)目：國家社會(huì)科學(xué)基金重大項(xiàng)目“中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識(shí)保護(hù)專門制度研究”（16ZDA236）

一、問題的提出

傳統(tǒng)理論認(rèn)為，專利制度是獲得創(chuàng)新激勵(lì)最為有效的制度之一，在所有的知識(shí)產(chǎn)權(quán)形態(tài)中，專利制度一直為發(fā)達(dá)國家所推崇?？鐕扑幖瘓F(tuán)將專利制度作為推行全球醫(yī)藥政策的重要工具之一。以權(quán)利要求構(gòu)建清晰的產(chǎn)權(quán)邊界范圍，以說明書的充分公開實(shí)現(xiàn)未來公共利益的訴求，以新穎性、非顯而易見性奠定區(qū)別于現(xiàn)有技術(shù)的界點(diǎn)和標(biāo)準(zhǔn)，以一定期限的獨(dú)占排他權(quán)實(shí)現(xiàn)市場(chǎng)壟斷利益的最大化。然而，專利制度并不是實(shí)現(xiàn)激勵(lì)創(chuàng)新的唯一制度，對(duì)于制藥行業(yè)，藥品能否上市實(shí)現(xiàn)專利權(quán)所規(guī)定的市場(chǎng)壟斷權(quán)還有賴于藥品監(jiān)督管理部門的上市許可，這種基于藥品行政管理部門對(duì)于藥品上市管控行為所產(chǎn)生的排他性權(quán)利作為一種新型知識(shí)產(chǎn)權(quán)已經(jīng)逐步登上歷史舞臺(tái)，我國有學(xué)者將其定義為藥品管制性排他權(quán)[1]。

專利制度賦予了專利藥品市場(chǎng)壟斷權(quán)，而藥品的上市卻不由專利主管部門負(fù)責(zé)，而由藥品監(jiān)督管理部門所負(fù)責(zé)，藥品獲得上市許可須向藥品監(jiān)督管理部門提供一系列的藥品試驗(yàn)數(shù)據(jù)，以證明藥品的安全性、有效性。國際上，為了補(bǔ)償原研藥廠為獲得藥品上市而進(jìn)行的一系列毒理、藥理學(xué)以及臨床試驗(yàn)而獲得的試驗(yàn)數(shù)據(jù)所支付的投入，禁止其他藥廠援引該數(shù)據(jù)，而創(chuàng)設(shè)了一種新型權(quán)利——藥品試驗(yàn)數(shù)據(jù)專有權(quán)[2]。試驗(yàn)數(shù)據(jù)專有權(quán)作為管制性排他權(quán)的重要內(nèi)容之一，受制于政府部門的行政許可授權(quán)行為，有著極強(qiáng)的行政烙印，一般被認(rèn)為屬于公權(quán)力的范疇。然而，世界各國對(duì)于管制性排他權(quán)普遍認(rèn)為具有知識(shí)產(chǎn)權(quán)的屬性，于本質(zhì)而言，管制性排他權(quán)以智力成果為保護(hù)對(duì)象。專利權(quán)以私權(quán)確權(quán)的方式來保護(hù)原研藥廠創(chuàng)制新藥所付出的投資成本，而管制性排他權(quán)通過行政權(quán)力的實(shí)施來保護(hù)原研藥廠為新藥上市所獲得的試驗(yàn)數(shù)據(jù)資料所付出的成本。前者重在保護(hù)創(chuàng)新的實(shí)體本身，后者側(cè)重保護(hù)為獲得上市所需的試驗(yàn)數(shù)據(jù)資料。與數(shù)據(jù)專用權(quán)相對(duì)應(yīng)的另一個(gè)重要的管制性排他權(quán)——市場(chǎng)獨(dú)占權(quán)，作為政府藥品管控的重要制度，賦予一定的制藥企業(yè)的排他性市場(chǎng)競爭權(quán)，作為創(chuàng)新投資回報(bào)的最好經(jīng)濟(jì)激勵(lì)手段之一，被視為是制藥領(lǐng)域可以與專利權(quán)相媲美的重要制度[3]。

專利制度與藥品管制性排他權(quán)制度為藥品生產(chǎn)者提供了充足的制度激勵(lì)。在制藥領(lǐng)域，設(shè)計(jì)一種有利于平衡私人利益與公共利益清晰的產(chǎn)權(quán)激勵(lì)制度，實(shí)現(xiàn)保護(hù)創(chuàng)新與提供充分的競爭機(jī)制，解決藥品可及性的利益平衡是每一個(gè)文明制度國家所追求的目標(biāo)?！抖喙浴坊诠步】道嬖O(shè)置的藥品專利強(qiáng)制許可制度，為藥品的可及性問題提供充分的制度保障。然而藥品專利強(qiáng)制許可制度無法引入有效的競爭機(jī)制，專利制度本質(zhì)上仍然是以保護(hù)研發(fā)者的壟斷利益為主。因此，各國在專利制度與藥品排他性管控制度的基礎(chǔ)上，紛紛尋求建立在藥品專利到期之后的仿制藥簡化申請(qǐng)制度，以引入充分的競爭機(jī)制，以期解決藥品的可及性問題。藥品專利鏈接制度即為重要的內(nèi)容之一，其是指在原研藥品專利有效期內(nèi)仿制藥申請(qǐng)上市情況下，該將仿制藥的注冊(cè)程序與原研藥的專利相“鏈接”的制度。

美國生物藥管控制度始于1902年的《生物制劑控制法案》（the Biologics Control Act），由國立衛(wèi)生實(shí)驗(yàn)所（Hygienic Laboratory）即后來的國立衛(wèi)生研究院（National Institutes of Health， NIH）所負(fù)責(zé)。1938年，《聯(lián)邦食品、藥品和化妝品法案》（The Federal Food， Drug， and Cosmetic Act， FDCA）首次規(guī)定制藥企業(yè)在新藥注冊(cè)申請(qǐng)時(shí)須提交能夠證明其安全性的數(shù)據(jù)資料。在此基礎(chǔ)上，隨后國會(huì)通過《公共健康服務(wù)法案》（Public Health Service Act， PHSA），通過增加強(qiáng)制許可和特別標(biāo)準(zhǔn)以完善對(duì)生物制劑的質(zhì)量控制。

1984年，美國制定《藥品價(jià)格競爭與專利期補(bǔ)償法》（Drug Price Competition and Patent Restoration Act ，以下簡稱“Hatch-Waxman Act”），規(guī)定對(duì)于小分子藥物的簡化新藥申請(qǐng)（abbreviated new drug appli？ cation， ANDA）程序。一方面，為了激勵(lì)創(chuàng)新，法案通過提供專利期延長制度（patent term extension，PTE）延長其原研藥廠市場(chǎng)獨(dú)占權(quán)，以彌補(bǔ)其因行政審批所付出的時(shí)間成本；另一方面簡化新藥申請(qǐng)，增加公眾對(duì)于仿制藥品的可獲得性。Hatch-Waxman Act極大地促進(jìn)了美國小分子化學(xué)藥物的發(fā)展，然而，HatchWaxman Act所規(guī)定的新藥簡化申請(qǐng)并不適用于生物藥。隨著生物藥的日益發(fā)展和普及，特別是2003年和2004年大量的生物藥專利到期，由于缺乏有效的生物仿制藥（biosimilar）①競爭引入機(jī)制，使得仿制藥廠無法快速進(jìn)入市場(chǎng)，變相延長了生物藥專利的有效生命周期。2004年和2006年歐盟和加拿大分別實(shí)施生物仿制藥審批途徑，加大了美國國會(huì)的壓力，促使美國于2010年通過《生物制劑價(jià)格競爭與創(chuàng)新法案》（The Biologics Price Competition and Innovation Act，以下簡稱“BPCIA”），法案規(guī)定，生物仿制藥的上市許可申請(qǐng)不需要提供完整的非臨床與臨床試驗(yàn)數(shù)據(jù)，只需提供證明與參比生物制品生物相似性的數(shù)據(jù)資料即可②。

Hatch-Waxman Act通過設(shè)立專利期延長與簡化新藥申請(qǐng)制度為小分子化學(xué)藥品建立了創(chuàng)新與競爭的平衡機(jī)制，極大地推動(dòng)了美國化學(xué)仿制藥物的發(fā)展，有效地平衡了藥品專利權(quán)人與藥品可獲得性之間的關(guān)系，其相應(yīng)的專利保護(hù)期延長制度、專利鏈接、簡化新藥申請(qǐng)及試驗(yàn)數(shù)據(jù)資料保護(hù)等制度也為世界其他國家所效仿。2010年的《生物制劑價(jià)格競爭與創(chuàng)新法案》以美國健康醫(yī)療改革法案為背景，效仿Hatch-Waxman Act，為生物藥提供12年的管制性排他權(quán)，并規(guī)定了生物仿制藥物的簡化申請(qǐng)制度，建立生物大分子藥品的創(chuàng)新保護(hù)與生物仿制藥品可獲得性制度。

我國早在2007年施行的《藥品注冊(cè)管理辦法》第十八條即明確規(guī)定了藥品專利鏈接制度。2017年10月8日，中共中央辦公廳和國務(wù)院辦公廳聯(lián)合發(fā)布了《關(guān)于深化審評(píng)審批制度改革鼓勵(lì)藥品醫(yī)療器械創(chuàng)新的意見》，再次明確提出建立藥品專利鏈接制度，目的在于促進(jìn)藥品創(chuàng)新和仿制藥的發(fā)展。2018年4月，國務(wù)院辦公廳《關(guān)于改革完善仿制藥供應(yīng)保障及使用政策的意見》（國辦發(fā)[2018]20號(hào)）提出加大仿制藥的供應(yīng)保障，逐步探索研究藥品專利鏈接制度，降低仿制藥專利侵權(quán)風(fēng)險(xiǎn)的意見。2019年11月24日，中共中央辦公廳、國務(wù)院辦公廳發(fā)布《關(guān)于強(qiáng)化知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的意見》，再次提出完善新業(yè)態(tài)新領(lǐng)域知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)制度，探索建立藥品專利鏈接制度、藥品專利期限補(bǔ)償制度。然而，較為遺憾的是2019年修訂的《藥品管理法》并未將藥品專利鏈接制度納入。鑒于藥品專利鏈接制度的研究仍然處于探索階段，對(duì)于仍將長期處于“仿創(chuàng)”（仿制—?jiǎng)?chuàng)新）結(jié)合發(fā)展階段的我國制藥企業(yè)，利益的平衡與訴求使得國家在立法層面持謹(jǐn)慎態(tài)度。我國有學(xué)者明確提出對(duì)于移植美國式的藥品專利鏈接制度應(yīng)持謹(jǐn)慎態(tài)度，認(rèn)為藥品專利鏈接制度屬于美國力推的TRIPS-Plus規(guī)則，強(qiáng)化了原研藥的專利保護(hù)水平，直接影響仿制藥的上市[4]。美國專利鏈接制度固有的缺陷，過度維護(hù)專利權(quán)人的利益，背離美國專利鏈接制度設(shè)計(jì)的加速仿制藥上市以促進(jìn)藥品價(jià)格競爭的初衷。

從各國建立藥品專利鏈接的初衷可以看出，加速仿制藥的上市以促進(jìn)藥品價(jià)格競爭才是該制度設(shè)計(jì)要達(dá)到的最終目的。藥品專利鏈接順應(yīng)平衡仿制藥企業(yè)、原研藥企業(yè)與社會(huì)公眾利益的需求而產(chǎn)生，有效降低仿制藥企業(yè)侵權(quán)風(fēng)險(xiǎn)，助力藥品創(chuàng)新，提高仿制藥企業(yè)創(chuàng)新的積極性[5]。隨著中美貿(mào)易爭端的不斷加劇，特別是知識(shí)產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域，如何有效地解決進(jìn)口專利藥到期后仿制藥的快速上市引發(fā)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)糾紛問題，必須依賴于專利鏈接制度所構(gòu)建的專利侵權(quán)糾紛解決機(jī)制?；谥贫鹊内呁?，有助于減少溝通障礙，降低中美兩國適用法律制度解決沖突的制度成本。從我國上述關(guān)于建立專利鏈接制度文件的陸續(xù)出臺(tái)可以看出，國家在藥品領(lǐng)域?qū)χR(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)呈逐漸深化趨勢(shì)，建立藥品專利鏈接制度已成為新時(shí)代下政府的重要政策導(dǎo)向。我國目前醫(yī)藥產(chǎn)業(yè)發(fā)展階段仍處于或還將長期處于藥品的“仿創(chuàng)”結(jié)合發(fā)展階段，甚至仍有一部分仿制藥仍然處于重復(fù)的“低質(zhì)量”仿制階段。對(duì)于目前我國面臨的藥品短缺，高質(zhì)量仿制藥供應(yīng)不足的現(xiàn)象，建立藥品專利鏈接制度，提高藥品創(chuàng)新的同時(shí)，促進(jìn)高質(zhì)量仿制藥的問世，解決藥品可及性問題，以期形成我國藥品創(chuàng)新發(fā)展的良性循環(huán)。在制度構(gòu)建上，我們一向反對(duì)全面移植美國式的藥品專利鏈接制度，而主張以基于我國國情出發(fā)，進(jìn)行藥品專利鏈接制度的借鑒和引進(jìn)。美國2010年通過的生物大分子藥品專利鏈接制度的BPCIA制度，即被認(rèn)為是舍棄了1984年建立的專利鏈接制度，而另起框架建立了“專利舞蹈”制度，反映出美國國會(huì)對(duì)Hatch-Waxman Act整個(gè)制度的重新思考[6]。然而，BPCIA也并未有效地解決生物仿制藥品的可獲得性與創(chuàng)新保護(hù)之間的利益平衡問題，在生物藥專利鏈接制度上，管制性排他權(quán)所凸顯的問題直接限制了仿制藥廠挑戰(zhàn)專利的制度設(shè)計(jì)，阻礙仿制藥品的可獲得性。通過研究美國的專利鏈接制度，特別是生物藥專利鏈接制度與管制性排他權(quán)沖突博弈過程中所凸顯的問題，可以為我們提供有益的借鑒與制度啟示。

二、管制性排他權(quán)與專利權(quán)之沖突

2009年，生物制藥工業(yè)游說國會(huì)授予原研藥廠對(duì)于新的生物實(shí)體（a new biologic entity，NBE）12年的市場(chǎng)獨(dú)占權(quán)，通過《生物制品價(jià)格競爭與創(chuàng)新法案》，賦予了FDA批準(zhǔn)生物仿制藥的權(quán)利，并建立了與Hatch-Waxman Act對(duì)于化學(xué)仿制藥簡化申請(qǐng)相類似的生物仿制藥簡化申請(qǐng)制度（abbreviated biologic license application， ABLA）。

然而，BPCIA中規(guī)定的12年的獨(dú)占排他權(quán)究竟是數(shù)據(jù)專有權(quán)還是市場(chǎng)獨(dú)占權(quán)，法案中并沒有明確規(guī)定。有學(xué)者認(rèn)為BPCIA賦予的是12年的數(shù)據(jù)專有權(quán)和4年的市場(chǎng)獨(dú)占權(quán)[7]，而通說的觀點(diǎn)則認(rèn)為12年指的是市場(chǎng)獨(dú)占權(quán)，4年指的是數(shù)據(jù)專有權(quán)。區(qū)分兩者的關(guān)鍵在于理清兩者所保護(hù)的實(shí)質(zhì)及對(duì)于BPCIA條款的解讀。試驗(yàn)數(shù)據(jù)專有權(quán)與市場(chǎng)獨(dú)占權(quán)區(qū)別在于前者重在保護(hù)原研藥廠上市前所完成的一系列藥理、毒理學(xué)試驗(yàn)和臨床試驗(yàn)數(shù)據(jù)資料，防止其他藥廠未經(jīng)同意擅自使用該數(shù)據(jù)資料申請(qǐng)上市，其并不能限制其他藥廠經(jīng)自己努力而自行獲取的試驗(yàn)數(shù)據(jù)用于上市申請(qǐng)，側(cè)重在彌補(bǔ)原研藥廠用于證明藥品安全性、有效性所付出的成本。后者市場(chǎng)獨(dú)占權(quán)重在對(duì)于市場(chǎng)的壟斷性保護(hù)，藥品上市審批部門禁止審批任何生物相似藥廠的上市申請(qǐng)，無論其是否是自行獲取的證明藥品安全性、有效性的試驗(yàn)資料。對(duì)于生物仿制藥簡化申請(qǐng)而言，藥品試驗(yàn)數(shù)據(jù)專有權(quán)保護(hù)期內(nèi)，其他藥廠不得提出生物仿制藥簡化申請(qǐng)，而在市場(chǎng)獨(dú)占權(quán)保護(hù)期內(nèi)，其他藥廠可以提出生物仿制藥的簡化申請(qǐng)，F(xiàn)DA可以接受并審核簡化申請(qǐng)，只是禁止其上市銷售而已。

根據(jù)審批備案產(chǎn)品的排他性條款規(guī)定，（A）生物仿制藥申請(qǐng)批準(zhǔn)的有效期：在本節(jié)（a）情況下，原研藥產(chǎn)品首次獲批準(zhǔn)之日起12年內(nèi)，F(xiàn)DA不得批準(zhǔn)其他申請(qǐng)（approval of an application）；（B）申報(bào)期限（filing period）：在本節(jié)（a）情況下，原研藥產(chǎn)品首次被批準(zhǔn)后的4年內(nèi)，其他生物仿制藥廠不得向FDA提交（sub mitted to）簡化申請(qǐng)[8]。從上述條款我們可以看出，12年的期限所用詞語為不得批準(zhǔn)其他申請(qǐng)，而4年的期限用的是不得提出申請(qǐng)，可見，BPCIA中所述12年排他權(quán)期限即為市場(chǎng)獨(dú)占權(quán)，而4年的排他權(quán)期限為試驗(yàn)數(shù)據(jù)專有權(quán)。換句話說，原研藥廠獲準(zhǔn)上市銷售的4年內(nèi)，生物仿制藥廠不得向FDA提交簡化申請(qǐng)，原研藥廠上市滿4年后，申請(qǐng)者可向FDA提交簡化申請(qǐng)，待12年原研藥廠市場(chǎng)獨(dú)占期滿后，即可批準(zhǔn)其上市銷售，從而保證原研藥廠12年的市場(chǎng)獨(dú)占權(quán)。

生物制藥得以發(fā)展的一個(gè)重要機(jī)制在于合理清晰的創(chuàng)新激勵(lì)機(jī)制，公法中政府所掌控的管制性排他權(quán)與私法下的專利權(quán)發(fā)揮著極為重要的作用。從制度設(shè)計(jì)上來看，管制性排他權(quán)比專利權(quán)在排他性權(quán)利上更具有優(yōu)勢(shì)，BPCIA賦予生物原研藥廠新生物實(shí)體（NBE）12年的市場(chǎng)獨(dú)占權(quán)和4年的數(shù)據(jù)專有權(quán)，一個(gè)新生物實(shí)體中可能包含若干個(gè)專利，相對(duì)于管制性排他權(quán)而言，對(duì)于新生物實(shí)體的排他權(quán)保護(hù)范圍比專利保護(hù)范圍更廣。從時(shí)間上看，相對(duì)于專利的實(shí)際生命周期20年而言，從發(fā)明專利申請(qǐng)到授權(quán)再到上市一般需要經(jīng)過10至12年時(shí)間，而12年的市場(chǎng)獨(dú)占權(quán)從上市之日起算，通常要更長于專利剩余有效期限。由于管制性排他權(quán)與專利權(quán)分別屬于不同的政府部門，而兩部門之間又欠缺有效的制度銜接，因此，管制性排他權(quán)與專利權(quán)分別獨(dú)立存在。一方面，即使專利權(quán)因不具有創(chuàng)新性而被宣告無效，但其具有的市場(chǎng)獨(dú)占權(quán)并不會(huì)終止；另一方面，市場(chǎng)獨(dú)占權(quán)的寬范圍保護(hù)可以彌補(bǔ)專利權(quán)利的瑕疵和不足。對(duì)于新發(fā)現(xiàn)的生物實(shí)體，以及新的合成的植物或動(dòng)物本身（如轉(zhuǎn)基因）并不能獲得專利權(quán)的保護(hù)。因此，對(duì)于該類的新生物實(shí)體作為生物藥普遍采用方法發(fā)明的方法來間接保護(hù)新生物實(shí)體，而市場(chǎng)獨(dú)占權(quán)可以通過直接保護(hù)新生物實(shí)體來實(shí)現(xiàn)對(duì)該種物質(zhì)的直接保護(hù)。

從管制性排他權(quán)與專利權(quán)兩者的比較可以看出，當(dāng)兩者面臨沖突時(shí)，法益理性選擇更偏重于管制性排他權(quán)的制度設(shè)計(jì)。管制性排他權(quán)一旦被確定，擁有比專利權(quán)更為穩(wěn)固的權(quán)利體系保障。因此，當(dāng)一項(xiàng)生物新實(shí)體獲得專利權(quán)保護(hù)，但因不具有創(chuàng)新性被無效，進(jìn)而不能獲得市場(chǎng)壟斷權(quán)時(shí)，其仍然可以獲得管制性排他權(quán)所賦予的寬范圍的市場(chǎng)獨(dú)占權(quán)保護(hù)，而這將極大地?fù)p害生物藥的創(chuàng)新及競爭引入機(jī)制。但另一方面，管制性排他權(quán)畢竟屬于政府市場(chǎng)管控手段，行政權(quán)的邊界在于許可準(zhǔn)入，相對(duì)于專利權(quán)而言，原研藥廠并不能要求仿制藥廠“不正當(dāng)?shù)纳虡I(yè)性利用”其數(shù)據(jù)而主張侵權(quán)的法律責(zé)任。

三、管制性排他權(quán)下的生物藥專利鏈接制度缺陷分析

為了平衡保護(hù)創(chuàng)新與引入競爭機(jī)制增加生物藥可獲得性之間的利益博弈，BPCIA建立了已批準(zhǔn)上市的原研藥廠的生物藥，其他生物仿制藥廠可以申請(qǐng)生物仿制藥上市簡化申請(qǐng)制度，并規(guī)定了生物仿制藥廠與原研藥廠之間的專利糾紛解決程序。該制度不僅解決了引入生物仿制藥競爭機(jī)制問題，同時(shí)，還引進(jìn)Hatch-Waxman Act中關(guān)于專利鏈接的規(guī)定。然而，BPCIA對(duì)于處理仿制藥廠與原研藥廠的專利問題規(guī)定卻較為模糊，導(dǎo)致實(shí)務(wù)界爭議不一，同時(shí)缺乏仿制藥廠對(duì)于原研藥廠的專利挑戰(zhàn)機(jī)制，僅僅規(guī)定專利信息交換的通知披露義務(wù)。

BPCIA的專利鏈接制度中以市場(chǎng)獨(dú)占權(quán)為基礎(chǔ)，規(guī)定原研藥廠在上市銷售的4年內(nèi)，其他生物仿制藥廠不得向FDA提出簡化申請(qǐng)，F(xiàn)DA不得在原研藥廠上市銷售的12年內(nèi)批準(zhǔn)其他仿制藥廠的上市申請(qǐng)。原研藥廠上市4年后，仿制藥廠可向FDA提交生物仿制藥簡化申請(qǐng)，

申請(qǐng)人必須在收到FDA受理通知之日起的20日內(nèi)向原研藥商提供申請(qǐng)與制造信息，而在生物仿制藥獲FDA審批后首次商業(yè)化銷售前180天內(nèi)，申請(qǐng)人可以與原研藥商之間就相關(guān)專利清單進(jìn)行信息交換，以解決潛在的法律爭議。如果申請(qǐng)人違背上述兩項(xiàng)義務(wù)，在規(guī)定的時(shí)間內(nèi)未能提供申請(qǐng)與制造信息，或者未提供確定的相關(guān)專利清單，以詳細(xì)說明所列專利已經(jīng)過期、不可執(zhí)行或不會(huì)被侵權(quán)的聲明，則原研藥廠可以“假定侵犯專利權(quán)（artificial patent infringement）”為由向法院提起確認(rèn)之訴③。

然而，上述兩項(xiàng)義務(wù)是否是強(qiáng)制性的，以及180天的通告期的起始日期，其專利權(quán)糾紛解決的程序模糊不清。2014年，加利福尼亞州北區(qū)法庭判決一位仿制細(xì)胞刺激因子的制藥企業(yè)拒絕按BPCIA條款為原研藥廠提供FDA申請(qǐng)與制造信息的行為，不構(gòu)成違反BPCIA規(guī)定，仿制藥廠可以自己選擇是否參與申請(qǐng)資料與專利信息的互換。而在另一個(gè)案子中，法院判決則完全相反。2015年，美國的Amgen訴加拿大生物仿制藥廠Apotex公司一案中，佛羅里達(dá)州南區(qū)法院詹姆斯·科恩法官則認(rèn)為上述的披露通知義務(wù)是強(qiáng)制性的，被告須在FDA批準(zhǔn)后180天內(nèi)完成通知披露義務(wù)，并且在此基礎(chǔ)上，頒布初步禁令，禁止Apotex公司產(chǎn)品進(jìn)入市場(chǎng)，直到180天通知期結(jié)束，以使得原研藥廠享有充分的時(shí)間來審核并決定是否提出專利侵權(quán)阻止其上市[9]。該案不僅規(guī)定披露通知為強(qiáng)制性義務(wù)，同時(shí)間接規(guī)定仿制藥廠FDA批準(zhǔn)后的6個(gè)月漫長等待期，間接延長了原研藥廠的市場(chǎng)獨(dú)占權(quán)。

上述爭議直到最高法院對(duì)于美國首個(gè)上市的生物仿制藥Zarxio，Amgen訴Sandoz一案中，才得以初步解決。美國最高法院認(rèn)為，是否向生物原研藥廠提供生物仿制藥的申請(qǐng)與制造信息應(yīng)由各州法院決定，其不屬于聯(lián)邦法律的問題，法院只確定申請(qǐng)人是否履行了該項(xiàng)義務(wù)，同時(shí)對(duì)于原告所提出的以禁令救濟(jì)的方式來實(shí)現(xiàn)強(qiáng)制執(zhí)行卻持明確的反對(duì)態(tài)度，但卻又贊同聯(lián)邦法院在重審時(shí)可以裁定原告是否可以獲得州地方法院的禁令救濟(jì)。同時(shí)明確生物仿制藥廠在上市新的生物仿制藥之前，在FDA批準(zhǔn)后不必等待六個(gè)月，仿制藥廠可以選擇商業(yè)銷售日前180天內(nèi)任何時(shí)候發(fā)出通知聲明[10]。

BPCIA所規(guī)定的專利鏈接制度實(shí)質(zhì)是仿制藥廠為獲得上市所履行的法定披露義務(wù)，為原研藥廠和仿制藥廠提供生物藥品專利信息交換的機(jī)制，以確認(rèn)仿制藥廠所申請(qǐng)的仿制藥是否存在侵權(quán)的嫌疑，從而在仿制藥上市前解決法律糾紛。盡管美國最高法院初步確定了BPCIA一些模糊地帶，但在制度的設(shè)計(jì)上，仍然欠缺處理保護(hù)原研藥廠的創(chuàng)新與鼓勵(lì)生物仿制藥上市競爭的利益平衡機(jī)制，尤其是Hatch-Waxman Act所規(guī)定的專利挑戰(zhàn)制度。

根據(jù)Hatch-Waxman Act的規(guī)定，仿制藥廠在遞交專利“第四段聲明”時(shí)，可以挑戰(zhàn)橙皮書（Orange Book）原研藥廠所列的專利無效，挑戰(zhàn)成功仿制藥廠即可獲得180天的“首仿獨(dú)占期”。相較于HatchWaxman Act，BPCIA并未設(shè)定針對(duì)專利清單信息中的專利挑戰(zhàn)制度，而只單純規(guī)定仿制藥廠的具有提交生產(chǎn)制造信息的披露義務(wù)及不侵權(quán)聲明的義務(wù)，以“專利舞蹈”的形式解決原研藥廠與仿制藥企業(yè)之間的專利糾紛。盡管對(duì)于清單中所列專利仿制藥廠可以選擇另案提起無效宣告，但司法程序卻并不能阻止FDA因原研藥廠的專利無效而批準(zhǔn)其上市的主張。筆者認(rèn)為，正是因?yàn)锽PCIA所賦予的管制性排他權(quán)，使得生物藥專利鏈接制度中無法真正實(shí)現(xiàn)專利無效挑戰(zhàn)制度所設(shè)立的目的，即使仿制藥廠專利挑戰(zhàn)成功，12年的管制性排他權(quán)也是仿制藥廠無法逾越的障礙。

四、生物藥專利鏈接制度的反思與協(xié)調(diào)

知識(shí)產(chǎn)權(quán)的制度成本在于創(chuàng)設(shè)促進(jìn)創(chuàng)新激勵(lì)機(jī)制的同時(shí)，仍然需要考慮適時(shí)的競爭機(jī)制的引進(jìn)，以達(dá)到為促進(jìn)創(chuàng)新所導(dǎo)致的個(gè)人利益與公共利益的平衡，這種制度創(chuàng)設(shè)的成本要求我們應(yīng)更多關(guān)注于創(chuàng)新激勵(lì)機(jī)制的具體制度設(shè)計(jì)。在生物制藥領(lǐng)域，專利制度有效地刺激了生物藥的發(fā)展創(chuàng)新。與小分子的化學(xué)藥物不同之處在于，生物藥專利對(duì)于創(chuàng)新的激勵(lì)作用更多的取決于所采用的具體專利申請(qǐng)制度，美國先發(fā)明制與先申請(qǐng)制對(duì)于生物藥專利的創(chuàng)新激勵(lì)有著重大的影響。BPCIA所確定的系列制度旨在解決生物藥的創(chuàng)新與藥價(jià)競爭問題，以促成《美國醫(yī)改法案》新增的《公共健康服務(wù)法》（Public Health Service Act， PHSA）對(duì)于生物藥價(jià)格競爭機(jī)制所設(shè)立的目標(biāo)，以期降低藥價(jià)，解決生物藥的公眾可及性問題。從BPCIA制度本身來看，相較于Hatch-Waxman Act，其專利鏈接制度賦予了一定彈性空間，通過可選擇性的“專利舞蹈”程序，削弱了法院頒發(fā)禁令的空間，一定程度克服了Hatch-Waxman Act過度維護(hù)專利權(quán)人利益的缺陷，但BPCIA并未有效地解決專利鏈接過程中與管制性排他權(quán)的沖突問題，制度的借鑒與移植需要充分考慮BPCIA制度本身對(duì)于促進(jìn)仿制藥的上市，維護(hù)藥品價(jià)格競爭利益平衡的影響問題。

（一）管制性排他權(quán)與專利挑戰(zhàn)的銜接問題

BPCIA設(shè)置專利鏈接制度，很好地解決了上市前潛在的專利侵權(quán)糾紛，卻并沒有建立專利無效與管制性排他權(quán)的銜接問題。盡管有學(xué)者認(rèn)為，專利以保護(hù)創(chuàng)新為主，意在激勵(lì)生物藥研發(fā)者的創(chuàng)新積極性；而市場(chǎng)獨(dú)占權(quán)保護(hù)創(chuàng)新者的市場(chǎng)壟斷權(quán)，以補(bǔ)償前期所支付的成本，兩者目的不同。然而，市場(chǎng)獨(dú)占權(quán)所保護(hù)的對(duì)象為生物新藥新實(shí)體的創(chuàng)制者，兩者本質(zhì)上都是以實(shí)現(xiàn)保護(hù)創(chuàng)新為最終目的。而如何建立專利無效與市場(chǎng)獨(dú)占權(quán)的有效銜接，通常認(rèn)為存在以下兩種方式，一為引入Hatch-Waxman Act中關(guān)于專利挑戰(zhàn)制度，Hatch-Waxman Act第四段聲明中允許對(duì)橙皮書所列的新藥專利提出無效，如果挑戰(zhàn)成功，仿制藥廠可獲得180天的“首仿獨(dú)占期”，并于BPCIA中修改在市場(chǎng)獨(dú)占權(quán)期限內(nèi)，任何仿制藥廠都可以提出宣告專利無效，挑戰(zhàn)成功，即可獲得上市，不受市場(chǎng)獨(dú)占權(quán)的約束；二為直接增加一條，即所列專利清單中的新藥專利權(quán)無效，則其所對(duì)應(yīng)的市場(chǎng)獨(dú)占權(quán)即行失效。然而，上述兩種方式也存在一定缺陷，引進(jìn)專利挑戰(zhàn)制度，須要先行提出仿制藥上市申請(qǐng)，行政審批程序的繁瑣將極大地拖延專利無效的進(jìn)度，如果挑戰(zhàn)成功，其他仿制藥廠是否需要重新提出專利挑戰(zhàn)，才可獲得市場(chǎng)獨(dú)占權(quán)的失效？根據(jù)法案Hatch-Waxman Act所述，專利被宣告無效的仿制藥廠，可以獲得180天的市場(chǎng)獨(dú)占權(quán)，在此期間不得批準(zhǔn)其他仿制藥的上市④。由此可判斷，180天期滿后，其他仿制藥廠即可提出簡化新藥申請(qǐng)。第二種方式將專利無效獨(dú)立于BPCIA，可以一定程度解決上述問題，然而，生物藥新實(shí)體的復(fù)雜性決定著其有可能包含眾多專利，個(gè)別少數(shù)的專利無效是否會(huì)影響整個(gè)生物藥新實(shí)體的無效，從而導(dǎo)致其市場(chǎng)獨(dú)占權(quán)的失效則存有疑問。

我國2016年修訂的《中華人民共和國藥品管理法實(shí)施條例》第三十四條規(guī)定，國家對(duì)獲得生產(chǎn)或者銷售含有新型化學(xué)成份藥品許可的生產(chǎn)者或者銷售者提交的自行取得且未披露的試驗(yàn)數(shù)據(jù)和其他數(shù)據(jù)實(shí)施保護(hù)，任何人不得對(duì)該未披露的試驗(yàn)數(shù)據(jù)和其他數(shù)據(jù)進(jìn)行不正當(dāng)?shù)纳虡I(yè)利用。自藥品生產(chǎn)者或者銷售者獲得生產(chǎn)、銷售新型化學(xué)成份藥品的許可證明文件之日起6年內(nèi)，對(duì)其他申請(qǐng)人未經(jīng)已獲得許可的申請(qǐng)人同意，使用前款數(shù)據(jù)申請(qǐng)生產(chǎn)、銷售新型化學(xué)成份藥品許可的，藥品監(jiān)督管理部門不予許可，但是，其他申請(qǐng)人自行取得數(shù)據(jù)的除外。盡管我國尚未建立生物藥品的試驗(yàn)數(shù)據(jù)保護(hù)規(guī)定，但在設(shè)計(jì)專利鏈接制度時(shí)仍然應(yīng)該充分考慮新型化學(xué)成份藥品的6年試驗(yàn)數(shù)據(jù)專有權(quán)的保護(hù)，即在專利鏈接制度中規(guī)定所列專利清單中的新藥如專利權(quán)被宣告無效，則其所對(duì)應(yīng)的市場(chǎng)獨(dú)占權(quán)即行失效。

（二）試驗(yàn)數(shù)據(jù)保護(hù)期仿制藥申請(qǐng)銜接問題

BPCIA對(duì)于生物藥規(guī)定12年的管制性排他權(quán)，通過上文分析，規(guī)定原研藥廠在上市銷售的4年內(nèi)，其他生物仿制藥廠不得援引受保護(hù)的生物藥試驗(yàn)數(shù)據(jù)向FDA提出簡化申請(qǐng)，F(xiàn)DA不得在原研藥廠上市銷售的12年內(nèi)批準(zhǔn)其他仿制藥廠的上市申請(qǐng)。原研藥廠上市銷售4年后，其他生物仿制藥廠即可援引受保護(hù)的生物藥試驗(yàn)數(shù)據(jù)提出簡化申請(qǐng)，從而待市場(chǎng)獨(dú)占權(quán)期滿即可直接上市，以減少因行政審批所耗費(fèi)的時(shí)間，該制度可以有效地促進(jìn)仿制藥的申請(qǐng)與上市。在此點(diǎn)上，歐盟和我國臺(tái)灣地區(qū)亦采用相同的規(guī)定，以防止管制性排他權(quán)的濫用。歐盟規(guī)定，專利藥上市8年后，仿制藥不必提出安全性與有效性的試驗(yàn)數(shù)據(jù)，即可提出仿制藥的上市申請(qǐng)。臺(tái)灣地區(qū)《藥事法》第40條之2第3項(xiàng)規(guī)定，新成分新藥許可登記核發(fā)之日起三年后，其他藥商得依本法及相關(guān)法規(guī)有關(guān)藥品查驗(yàn)登記審查之規(guī)定提出同成分、同劑型、同劑量及同單位含量藥品之查驗(yàn)登記申請(qǐng)，符合規(guī)定者，得于新成分新藥許可登核發(fā)屆滿五年之翌日起發(fā)給藥品許可證。該規(guī)定將新成分新藥和與新成分新藥同成分、同劑型、同劑量及同單位含量的藥品分別對(duì)待，對(duì)前者提供五年的專有權(quán)保護(hù)，對(duì)后者同樣提供五年的保護(hù)，但可以自新成分新藥期限屆滿前兩年內(nèi)提出查驗(yàn)登記申請(qǐng)，而于五年期限屆滿之日發(fā)給藥品許可證。該規(guī)定同時(shí)賦予了相同成分、同劑型、同劑量的藥品享有與新成分新藥一樣的資料專有權(quán)，而這點(diǎn)與歐盟規(guī)定極為相似，為了防止資料專有權(quán)制度遭到濫用，Directive 2001/83/EC Article 6.1規(guī)定，如果一項(xiàng)新藥已經(jīng)享有資料專有權(quán)的保護(hù)，雖然基于同樣作用成分而強(qiáng)度、劑型、使用途徑等有所不同之藥物也獲得上市許可，這些陸續(xù)取得的上市許可與原來上市許可仍然視為同一，僅得享有一個(gè)自最先取得新藥上市許可日起算的試驗(yàn)數(shù)據(jù)資料專有權(quán)保護(hù)。

我國的專利鏈接制度可以借鑒歐盟和我國臺(tái)灣地區(qū)的做法，為了加快仿制藥的上市申請(qǐng)，允許仿制藥廠在試驗(yàn)資料專有權(quán)保護(hù)期到期之前一段時(shí)期內(nèi)可以根據(jù)試驗(yàn)數(shù)據(jù)資料提出上市申請(qǐng)，待試驗(yàn)資料專有權(quán)保護(hù)期屆滿時(shí)再發(fā)給藥品上市許可證。同時(shí)為了防止數(shù)據(jù)資料權(quán)人就相同的新型化學(xué)成分后續(xù)提出的同成分、同劑型、使用用途等重復(fù)要求獲得專有權(quán)保護(hù)，可以規(guī)定以最先取得的上市許可之日起的新型化學(xué)成分新藥只享有一次數(shù)據(jù)資料專有權(quán)保護(hù)。

結(jié)語

美國通過Hatch-Waxman Act與BPCIA分別設(shè)計(jì)了針對(duì)化學(xué)小分子藥品與生物大分子藥品的藥品專利鏈接制度，很顯然，BPCIA在藥品專利鏈接制度上，特別是針對(duì)原研藥企業(yè)與仿制藥企業(yè)之間的專利糾紛的解決方式相比于Hatch-Waxman Act，顯得更為靈活一些，克服了化學(xué)小分子藥品專利鏈接在政府禁令、專利挑戰(zhàn)與“首仿獨(dú)占期”反向調(diào)解等方面呈現(xiàn)的問題。然而，BPCIA在處理藥品專利鏈接與管制性排他權(quán)的關(guān)系問題上卻差強(qiáng)人意，BPCIA制度設(shè)計(jì)與專利權(quán)的銜接所凸顯的問題充分印證了生物制藥制度設(shè)計(jì)中保護(hù)創(chuàng)新與引進(jìn)仿制藥競爭失衡的結(jié)果。從保護(hù)創(chuàng)新的立場(chǎng)而言，賦予創(chuàng)新主體一定市場(chǎng)壟斷權(quán)的激勵(lì)創(chuàng)新的法律機(jī)制是以排除競爭為目的的，否則從事藥品研發(fā)和上市的制藥企業(yè)難以承擔(dān)高昂的成本。然而，我們應(yīng)該充分認(rèn)識(shí)到，設(shè)計(jì)有效的專利鏈接制度，知識(shí)產(chǎn)權(quán)私權(quán)的利益保護(hù)與行政權(quán)色彩的管制性排他權(quán)在實(shí)現(xiàn)激勵(lì)創(chuàng)新的法律機(jī)制中，應(yīng)更多地考量利益的均衡及對(duì)社會(huì)公共利益的侵害，以實(shí)現(xiàn)知識(shí)產(chǎn)權(quán)法之公平正義的精神所在[11]。

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The Conflict and Institutional Coordination of the Patent Linkage of Biological Drugs and the Right of Regulatory Exclusivity

CHEN Qing（School of Health Economics and Management， Nanjing University of Chinese Medicine， Nanjing 210023， China）

Abstract： Through the Drug Price Competition and Patent Restoration Act and the Biologics Price Competition and In？ novation Act， the United States designed two sets of different drug patent linkage systems for chemical small molecule drugs and biological macromolecule drugs respectively， so as to achieve the balance of benefits between promoting drug innovation incentives and obtaining generic drugs. However， the regulatory exclusivity right granted by the Biolog？ ics Price Competition and Innovation Act greatly obstructs access to generic drugs. A series of problems highlighted by the biological medicine patent linkage system in the United States suggest that we need to reconsider the connection between the drug patent linkage system and the right of regulatory exclusivity， so as to develop the drug patent linkage system with innovation as the cornerstone for promoting the development of high-quality generic drugs.

Key words： biological medicine； patent linkage； regulatory exclusivity rights； exclusive right of drug test data； BPCIA

①biosimilar，也稱為生物類似藥品，是與原研生物藥“高度相似”的生物制品，也有學(xué)者稱之為follow-on biologics（FOBs），或generic biologics。

②生物藥是一類特殊的藥品，無論是原研藥品還是生物仿制藥上市之前都向FDA提交生物藥許可申請(qǐng)（Biological License Application， BLA）頒發(fā)的生物制品許可證（Biological License），而生物仿制藥與原研藥盡管在臨床非活性成分上存在細(xì)微差別，但在安全性、純度及藥效方面并不存在臨床意義上的差別。

③修訂為美國專利法§271（e）（2）（C）（i），（ii）。

④見21.U. S. C.§355（C）（3）（D）（ii）-355（j）（5）（D）（ii）。