試論民間借貸與非法集資間的邊界

●袁文星

（華東理工大學(xué)法學(xué)院，上海200237）

民間借貸有著金融機構(gòu)借貸無法比擬的優(yōu)勢，可以促進資金的融通，從而滿足民眾的融資需求。但民間借貸與非法集資之間邊界難以確定，“溫州吳某案”表明，放貸者一不留神就會陷入非法集資的窘境。從司法實踐中來看，許多大額的出借人的民間借貸案件在審理中會被認(rèn)定為“非法集資”行為。于此，民間借貸與非法集資的邊界在哪？在司法實踐中應(yīng)如何區(qū)分？政府機關(guān)可采取哪些措施去合理引導(dǎo)民間借貸、減少非法集資的發(fā)生？以下將進行具體分析。

一、民間借貸與非法集資：混淆與厘清

依據(jù)國家法律對于民間借貸和非法集資的定義來看，民間借貸是自然人、法人、其他組織之間及其相互之間進行資金融通的行為。①而非法集資是指違反國家金融管理法律規(guī)定，向社會公眾（包括單位和個人）吸收資金的行為。②不難發(fā)現(xiàn)，國家法律的定義也確實并未體現(xiàn)兩者的實質(zhì)區(qū)別。民間借貸在規(guī)范性和邊界上易與非法集資混淆的事實，也為不法分子乘虛而入提供便捷。

（一）民間借貸與非法集資的混淆原因

在司法實踐中，民間借貸可能會被判定為非法集資；因為借款人的資金鏈斷裂，建立的公司無法正常運作，后來資不抵債，對出借人還本付息的承諾無法兌現(xiàn)。同時非法集資的案子也可能被“輕饒”，被判定為民間借貸。民間借貸規(guī)?；瘯纬煞欠Y，而與此同時，非法集資罪亦是由多個民間借貸行為組成；若按照單筆來算，在非法集資案件中每一筆民間借貸合同可構(gòu)成一個個小的合同詐騙，而一個個合同詐騙聚合起來就又合成了集資詐騙罪。除此之外，很多后來發(fā)展為非法集資的案例最開始是合法的——最初集資僅集中在公司內(nèi)部，利息也在合理范圍內(nèi)，且風(fēng)險可控；可是當(dāng)企業(yè)急于壯大，把集資行為擴展到社會范圍時，潛在的風(fēng)險就會不斷積聚。事實上，如果公司不破產(chǎn)、老板不跑路，債務(wù)人不舉報，民間很多非法吸收公眾存款的行為都會無聲進行著。例如“溫州立人教育集團有限公司、董某生等非法吸收公共存款罪案”③中，當(dāng)?shù)孛耖g曾有“立人興，泰順興；立人衰，泰順?biāo)ァ钡恼f法，“立人集團”吸收公眾存款近52億元，而2011年“立人集團”宣布無法償還債務(wù)時，當(dāng)?shù)靥╉樋h的GDP不過46億余元。由此可見，非法集資與民間借貸確實存在很多關(guān)聯(lián)，但當(dāng)前立法并未對其詳細(xì)比較，由此如何進行區(qū)分就顯得很有必要。

（二）回歸本質(zhì)：民間借貸與非法集資的差異

1.合法有效的民間借貸劃分

國務(wù)院在2010年出臺的《關(guān)于鼓勵和引導(dǎo)民間投資健康發(fā)展的若干意見》，旨在鼓勵民間資本的融通。隨著中央的號召，各省市地方政府也紛紛出臺引導(dǎo)民間資本健康發(fā)展的文件。2013年7月，國務(wù)院發(fā)布《關(guān)于金融支持經(jīng)濟結(jié)構(gòu)調(diào)整和轉(zhuǎn)型升級的指導(dǎo)意見》，進一步降低了對民間借貸的限制，這表明國家對民間借貸市場的友好態(tài)度，對健康的民間借貸帶有明顯的激勵導(dǎo)向。

學(xué)者對民間借貸向合法和合理方向發(fā)展的爭論眾說紛紜。筆者通過文獻(xiàn)整理，對我國民間借貸司法實踐及《民間借貸司法解釋》相關(guān)規(guī)定的理解與梳理，發(fā)現(xiàn)除存在轉(zhuǎn)貸牟利及存在其他依法無效的事由外，合法有效的民間借貸包括以下類型：（1）自然人之間進行的資金融通借貸行為；（2）法人之間、其他組織之間以及其相互之間為生產(chǎn)、經(jīng)營需要而實施的資金融通性借貸行為；（3）法人、其他組織在本單位內(nèi)部通過借款形式向職工籌集資金；（4）法人、其他組織為本單位職工提供福利性無息或低息用于買房、裝修、治療等特定生活需求的貸款；（5）法人、其他組織為生產(chǎn)、經(jīng)營需要而向股東等出資者及其他自然人借款；（6）法人、其他組織為股東等出資者及其他自然人提供資金融通性貸款。④從民間借貸行為的目的上看，除了部分借款人基于親友關(guān)系的低息或無息借貸用于維持特定生活需求外，其他用于運作資金的融通性貸款總隱藏著出借人獲取利息的目的。

以上提到的是合法的民間借貸。但若在合同簽訂過程中存在效力瑕疵，或者因欺詐行為致使合同無效或被撤銷后，導(dǎo)致借款人和多名出借人產(chǎn)生糾紛的，會在社會上產(chǎn)生軒然大波，此時司法部門一旦介入進行偵查、起訴和審判，便會形成“異變”的民間借貸——非法集資。

2.非法集資的特征與入罪

根據(jù)裁判文書網(wǎng)收錄的判決書、裁定書、調(diào)解書等數(shù)據(jù)可以看出，自2012年起，非法集資案件呈現(xiàn)爆發(fā)性增長，自2015年收錄的案件量突破10000件后，僅2019年的數(shù)據(jù)就突破了23000千件。截至2020年2月中旬，便又新發(fā)87件。⑤案件總量的居高不下，參與集資人數(shù)的不斷上升，跨省、跨地區(qū)案件的持續(xù)多發(fā)，特大、特重大、在整個社會引發(fā)強烈關(guān)注的案件仍時有發(fā)生，這些都表明總體形勢十分嚴(yán)峻。

非法集資犯罪有著與生俱來的復(fù)雜性。鑒于此，最高院發(fā)布的《關(guān)于審理詐騙案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》對非法集資概念的特征要件予以具體細(xì)化，明確了成立非法集資需同時具備四個特性——非法性：未經(jīng)有關(guān)部門依法批準(zhǔn)或者借用合法經(jīng)營的形式吸收資金；公開性：通過媒體、推介會、傳單、手機短信等途徑向社會公開宣傳；利誘性：承諾在一定期限內(nèi)以貨幣、實物、股權(quán)等方式還本付息或者給付回報；社會性：向社會公眾即社會不特定對象吸收資金。比如李某榮、許某非法吸收公眾存款、集資詐騙一案⑥就是較為典型的非法集資案件，符合上述這四個特點。這件一審判決在2020年2月14日的案件涉案金額達(dá)124.7萬元，涉案人員近100人，滿足公開性和社會性的特征。此外，由被告人設(shè)立的青島錦鼎博藏文化傳播有限公司未經(jīng)國家有關(guān)部門批準(zhǔn)，滿足非法性特征。此公司以收藏品投資為由，向不特定中老年群眾推薦具有收藏價值的紀(jì)念幣、工藝品、字畫等物，并簽訂《藏品認(rèn)購協(xié)議書》，以高息回報和承諾還本付息為誘餌誘導(dǎo)投資人購買，投資人根據(jù)投資收取利息，這滿足非法集資的利誘性特征。后來被告人李某榮明知青島錦鼎博藏文化傳播有限公司已經(jīng)沒有資金，無法兌現(xiàn)對投資人“還本付息”的承諾，仍積極鼓勵公司業(yè)務(wù)員拉客戶存款，直至后來事情敗露，被抓入獄。事實上，許多這樣的借貸主體為了逐利而不顧道德約束，將罪惡之手伸向法律及政策限制或禁止的領(lǐng)域，為國家宏觀調(diào)控帶來難題，使得區(qū)域性、行業(yè)性及公共安全風(fēng)險迅速積聚。

二、民間借貸與非法集資的區(qū)分路徑

從法理上講，民間借貸是放貸人讓渡一定時間的資金使用權(quán)，到期后借款人還本付息的行為。⑦最初的民間借貸發(fā)生在熟人社會，借款人可以憑借各種人緣、地緣關(guān)系得到；而現(xiàn)如今，隨著經(jīng)濟的發(fā)展和某些中小企業(yè)的規(guī)模需求，熟人社會得到的資金無法滿足需求，借貸行為會擴展到陌生人中，增加非法集資的可能性。為此，本部分主要從分類重點入手，具體區(qū)分民間借貸及非法集資的紅線，為司法裁判可用的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)出謀劃策。

（一）營利性標(biāo)準(zhǔn)

就自然人之間進行的借貸行為本身而言，分為最古老的基于親友關(guān)系而提供的低息或無息借款，還有主要有著營利目的、為獲取高額回報的借款。申言之，一些消費性借貸是為了滿足特定的生活需求而發(fā)生的借貸行為，本質(zhì)上是自然人之間的互助性民事行為；而非消費性借貸，用于自然人投資，有著渴求“錢生錢”的主觀意思，本質(zhì)上是屬于商事行為。對于非法集資來說，每一個投資者都是抱著“錢生錢”的念頭去參與的，因此營利性可謂最基礎(chǔ)最明顯的區(qū)分方向。

（二）公開性標(biāo)準(zhǔn)

非法集資的重要特征是社會性，要求“公開宣傳”和“不特定對象”。經(jīng)濟學(xué)中的外部性理論解釋和界定，可對其進行合理的解釋與說明。⑧這對非法集資界定的啟示是：非法集資的社會性不能僅僅取決于參與人數(shù)是否眾多，吸收資金的對象是否特定，更應(yīng)該取決于集資系統(tǒng)的外部可延伸性和可擴散性的網(wǎng)絡(luò)是否巨大。比如可以對比某一個近乎密閉的小鄉(xiāng)村的老年人的宣傳效應(yīng)和一個坐擁一千萬粉絲的微博大V的宣傳效應(yīng)，自是不一樣的。因此在區(qū)分非法集資和民間借貸的過程中，觀測此集資系統(tǒng)的外部延展網(wǎng)絡(luò)便是重要的可量化標(biāo)尺。

三、民間借貸融資風(fēng)險的預(yù)防

隨著我國經(jīng)濟的發(fā)展，居民人均可支配收入穩(wěn)健上升，家家戶戶的閑置資金越來越多。根據(jù)國家統(tǒng)計局的數(shù)據(jù)統(tǒng)計，自2014年至2018年國民人均可支配收入，分別以10.1%、8.9%、8.4%和9%的增長率攀爬。正規(guī)的金融機構(gòu)存款利率低，閑在手里的錢就會促使民眾萌生“錢生錢”的想法。但是從投資市場來說，股市需要的專業(yè)度很高，房地產(chǎn)市場缺乏穩(wěn)健性，而投資實體經(jīng)濟風(fēng)險大，這就導(dǎo)致群眾投資渠道狹窄。如果沒有正常合法的融資渠道，即便有關(guān)部門貫徹全面禁止民間借貸的方針，在表面上打擊非法集資的同時，也會使民間借貸行為成為事實上的“地下交易”。這樣就會與國家倡導(dǎo)的民間借貸規(guī)范化、陽光化的方向背道而馳。因此，為民間借貸行為“排雷”就顯得迫在眉睫。下面擬從國家監(jiān)管與宏觀調(diào)控方面提供微薄建議。

（一）建立貸款登記與公證制度

對于即將參與投資的貸款，應(yīng)鼓勵當(dāng)事人參與公證，在全面尊重意思自治的基礎(chǔ)上，將借款人、出借人的具體信息進行登記與公證。具體程序上，借款人本人和出借人本人需同時在場，持身份證和銀行卡，登記結(jié)果將會全國聯(lián)網(wǎng)。若互聯(lián)網(wǎng)大數(shù)據(jù)顯示，大量資金都流入同一個人或者其近親屬卡里，就要派執(zhí)法人員持執(zhí)法記錄儀進行調(diào)查和固定地點的特殊約談，確認(rèn)是中小企業(yè)融資還是有非法集資的風(fēng)險，這么做既增加了信息的對稱性，把非法集資扼殺在搖籃里，又鼓勵了中小企業(yè)的民間融資渠道。同時，登記貸款的書面合同也可以固化當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，這也減少了許多訴爭，節(jié)約了司法資源。對于參與登記的民間借貸，可以在稅收方面獲得減免優(yōu)惠。

（二）實行差額稅收的征收制度

稅收作為國家重要的政策性工具，是消除市場外部性的社會規(guī)制手段，⑨如果通過特別的減免稅政策來鼓勵某種行為，能實現(xiàn)良好的社會效果，就應(yīng)當(dāng)提供適當(dāng)激勵。事實證明很多民間借貸行為轉(zhuǎn)為地下，很大部分是因為想要逃避稅收。對于登記后的大額貸款、具有公益性質(zhì)的，以及國家鼓勵的領(lǐng)域，如戰(zhàn)略性新型產(chǎn)業(yè)、綠色環(huán)保產(chǎn)業(yè)的民間借貸，稅收部門就可以減免稅收，從而起到鼓勵民間借貸的積極作用，也可在一定程度上減少非法集資的發(fā)生。

四、結(jié)語

民間借貸行為需要司法部門和政府部門進行合理引導(dǎo)，避免落入非法集資的窠臼。從營利性、公開性的方面來看，民間借貸不具備“放貸可獲得高額利潤”的特點，放款主體和對象明確，且往往以“非公開性”方式進行，這些特征可作為司法實踐中區(qū)分民間借貸與非法集資的重要標(biāo)準(zhǔn)。此外，還要加強“府院聯(lián)動”：公證部門要建立貸款登記與公證制度；國家要嚴(yán)厲禁止公務(wù)員直接參與營利性借貸的行為；稅收部門要出臺稅收優(yōu)惠措施，減免特殊產(chǎn)業(yè)領(lǐng)域的借貸稅收問題。推動政府部門對民間借貸的監(jiān)管，有利于從事前措施上防止非法集資的發(fā)生。

注釋

①《最高人民法院關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》第1條。

②《最高人民法院關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第1條。

③參見溫州市中級人民法院（2014）浙溫刑初字第76 號刑事判決書。

④王建文.論我國民間借貸合同法律適用的民商區(qū)分[J].現(xiàn)代法學(xué)，2020（1）。

⑤數(shù)據(jù)來自裁判文書網(wǎng)。

⑥參見山東省青島市李滄區(qū)人民法院(2019)魯0213 刑初484 號刑事判決書。

⑦岳彩申.民間借貸規(guī)制的重點及立法建議[J].中國法學(xué)，2011(05)。

⑧外部性理論的代表薩繆爾森和諾德豪斯將其定義為：“外部性是指那些生產(chǎn)或消費對其他團體強征了不可補償?shù)某杀净蚪o予了無需補償?shù)氖找娴那樾巍！?/p>

⑨《認(rèn)真踐行能動司法理念妥善化解民間借貸糾紛》——最高人民法院有關(guān)負(fù)責(zé)人就《通知》有關(guān)情況答記者問：“應(yīng)堅決打擊公務(wù)員以營利為目的進行的高利放貸或擔(dān)?；顒?，對于違反黨紀(jì)國法的行為，要依照有關(guān)政策、法律從嚴(yán)懲處?！?/p>