證券特別代表人訴訟制度淺析

張慧兒

(華東政法大學(xué) 上海 200000)

我國(guó)證券業(yè)在經(jīng)過(guò)近三十年的改革發(fā)展取得了令人矚目的成績(jī)，但同時(shí)證券民事侵權(quán)糾紛日益增多，主要集中于虛假陳述、操縱市場(chǎng)、內(nèi)幕交易三大類證券違法案件中。實(shí)踐中對(duì)其規(guī)制以行政手段為主，而司法救濟(jì)制度一直存在欠缺。隨著投資者維權(quán)意識(shí)的提高，證券代表人訴訟制度在立法上經(jīng)歷了不予適用到框架形成的階段，最終在新《證券法》中確立了代表人訴訟制度。其中第三款借鑒美國(guó)集團(tuán)訴訟制度，采取“默示加入、明示退出”的模式，但不同于美國(guó)的是，我國(guó)的特別代表人制度中代表人僅為投資者保護(hù)機(jī)構(gòu)，為證券民事侵權(quán)糾紛的解決提供了新方向。

一、我國(guó)特別代表人訴訟制度概況

(一)特別代表人訴訟制度的構(gòu)造

1.特別代表人訴訟的啟動(dòng)

根據(jù)法條規(guī)定，“投資者保護(hù)機(jī)構(gòu)受五十名以上投資者委托，可以作為代表人參加訴訟”。該規(guī)定有三個(gè)要點(diǎn)：第一，明確了啟動(dòng)特別代表人訴訟的最低人數(shù)標(biāo)準(zhǔn)為五十人。若人數(shù)過(guò)少，會(huì)導(dǎo)致特別代表人訴訟的啟動(dòng)過(guò)于隨意，不利于證券市場(chǎng)發(fā)展。第二，投資者需要對(duì)投資者保護(hù)機(jī)構(gòu)進(jìn)行委托。從法條字面來(lái)理解，需要投資者主動(dòng)委托，投資者保護(hù)機(jī)構(gòu)處在較為被動(dòng)地位。但也并沒(méi)有排除投資者保護(hù)機(jī)構(gòu)選取案件征集投資者的情形，若是比較重大或具有代表意義的案件，應(yīng)當(dāng)允許投資者保護(hù)機(jī)構(gòu)主動(dòng)征集。第三，投資者保護(hù)機(jī)構(gòu)可選擇參加訴訟或不參加訴訟。法條中用“可以”一詞，即表示投資者保護(hù)機(jī)構(gòu)具有一個(gè)選擇權(quán)，更確切地說(shuō)，投資者保護(hù)機(jī)構(gòu)對(duì)案件應(yīng)進(jìn)行一定篩選，選擇影響較為重大的案件參與訴訟，以避免自身效率不足的問(wèn)題。

2.投資者保護(hù)機(jī)構(gòu)作為代表人

根據(jù)法條理解，只有投資者保護(hù)機(jī)構(gòu)可以作為特別代表人訴訟中的代表人。我國(guó)具有資格的投資者保護(hù)機(jī)構(gòu)主要包括中證中小投資者服務(wù)中心(簡(jiǎn)稱“投服中心”)和中國(guó)證券投資者保護(hù)基金有限責(zé)任公司(簡(jiǎn)稱“投?；稹?。投服中心主要提供持股行權(quán)、糾紛調(diào)解、訴訟與支持訴訟、投資者教育等業(yè)務(wù)，投?；饎t主要負(fù)責(zé)資金監(jiān)控、風(fēng)險(xiǎn)處置、專項(xiàng)補(bǔ)償、和解金管理、糾紛調(diào)解等業(yè)務(wù)。從兩者的職權(quán)范圍來(lái)看，實(shí)踐中極有可能由投服中心承擔(dān)作為代表人參與代表人訴訟的職責(zé)，但也不排除投?；饏⑴c訴訟的可能性?？隙ǖ氖?，該款排除了律師作為特別人代表人訴訟中代表人的情況。

3.投資者“默示加入、明示退出”

投資者保護(hù)機(jī)構(gòu)在確定作為代表人參與訴訟之后，需要向證券登記結(jié)算機(jī)構(gòu)確認(rèn)適格投資者的名單，并向法院辦理登記。此時(shí)法院應(yīng)發(fā)布公告，規(guī)定在一定期限內(nèi)，不愿意加入到代表人訴訟中的投資者可以退出訴訟，但必須通過(guò)明示的方式。明示即指要有明確的意思表示且該表示需要為法院所接收到，逾期沒(méi)有做出退出的意思表示的投資者，將被動(dòng)加入到代表人訴訟之中。有學(xué)者認(rèn)為“默示加入”有違程序正當(dāng)原則，是對(duì)投資者訴權(quán)的侵害，但目前證券侵權(quán)頻發(fā)的背景下，有力且高效地打擊證券侵權(quán)者是第一要?jiǎng)?wù)，在充分保障投資者知情權(quán)和退出權(quán)的情況下，采取“默示加入”的方式是相對(duì)最優(yōu)的解決方式。

4.判決具有擴(kuò)張效力。

在特別代表人訴訟制度中，法院作出的判決或裁定對(duì)所有參加登記且沒(méi)有明示退出的投資者發(fā)生效力，明示退出的投資者可在訴訟期間內(nèi)另行起訴。也就是說(shuō)，默示加入的投資者在訴訟結(jié)束后，即使認(rèn)為自己沒(méi)有得到足額賠償，也不能再以自己名義提起訴訟。這一制度設(shè)計(jì)使證券侵權(quán)糾紛能夠高效解決，有效打擊證券侵權(quán)人的氣焰，同時(shí)也不至于使法院負(fù)擔(dān)過(guò)重。

(二)特別代表人訴訟制度的意義

1.降低投資者訴訟成本

證券民事侵權(quán)糾紛中，投資者呈現(xiàn)“小額多數(shù)”的特點(diǎn)。由于個(gè)人訴訟投入的成本可能遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于自身受損金額，絕大多數(shù)的投資者往往放棄以訴訟的方式來(lái)維護(hù)自身權(quán)益，導(dǎo)致侵權(quán)無(wú)法得到救濟(jì)。而在代表人訴訟制度中，眾多受害人同時(shí)加入到訴訟中分?jǐn)傇V訟費(fèi)用，降低投資者訴訟成本，進(jìn)一步增加投資者通過(guò)訴訟維權(quán)的積極性。特別代表人訴訟制度下采取“默示加入，明示退出”的模式，使更多個(gè)人投資者可以“搭便車”享受訴訟帶來(lái)的利益，使中小投資者維權(quán)更便捷。

2.提高法院司法效率

從法院角度來(lái)講，發(fā)起訴訟的投資者過(guò)于分散會(huì)給法院的審判工作帶來(lái)極大壓力，各地法院需要投入海量的人力和時(shí)間成本去重復(fù)審理相同的案件，信息交流不暢也容易導(dǎo)致案件裁判標(biāo)準(zhǔn)不一，引發(fā)司法實(shí)踐中的混亂。相較于普通的個(gè)人訴訟或者共同訴訟，特別代表人訴訟制度打破了“兩造訴訟”的模式，在審理時(shí)不需要逐個(gè)核對(duì)每個(gè)原告的事實(shí)情況與證據(jù)情況，可以一次性解決多個(gè)訴訟標(biāo)的相同的案件。且由于特別代表人訴訟制度的判決效力具有擴(kuò)張性，阻斷了未明示退出投資者再次提起訴訟的可能性，極大地提高案件審理效率。

3.震懾證券侵權(quán)行為

證券侵權(quán)行為雖然范圍廣、損害總額大，但單個(gè)受害者受損金額較小，零散受害者即便通過(guò)訴訟方式來(lái)維權(quán)，也難以對(duì)侵權(quán)人造成打擊?！澳炯尤耄魇就顺觥蹦Ｊ较?，代表人被動(dòng)加入到訴訟中，使受害人規(guī)模達(dá)到史無(wú)前例巨大的程度，當(dāng)所有受害者的損害數(shù)額累積達(dá)到足以吞并侵權(quán)人違法收益的程度時(shí)，就會(huì)對(duì)證券侵權(quán)人造成極大震懾，有效遏制證券侵權(quán)行為的滋生。

二、投資者保護(hù)機(jī)構(gòu)在特別代表人訴訟中的價(jià)值

(一)解決代表人選定難題

根據(jù)《民事訴訟法》及其司法解釋的相關(guān)規(guī)定，人數(shù)確定的代表人訴訟中，當(dāng)事人通過(guò)推選產(chǎn)生代表人進(jìn)行訴訟；人數(shù)不確定的代表人訴訟，當(dāng)事人首先通過(guò)推選代表人參加訴訟，推選不出代表人的，人民法院可以與當(dāng)事人協(xié)商確定代表人，仍然無(wú)法確定代表人的，由法院來(lái)進(jìn)行指定。但證券群體性糾紛中，投資者人數(shù)眾多且相互之間沒(méi)有聯(lián)系，通過(guò)推選方式選舉出代表人本就是一件難事，且目前法律法規(guī)也并沒(méi)有就代表人的選定標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行統(tǒng)一規(guī)定。而通過(guò)協(xié)商或指定方式選出的代表人未必能服眾，極有可能違背被代表人意愿行使代表權(quán)限，使被代表人無(wú)法從訴訟中獲得有效救濟(jì)。而投資者保護(hù)機(jī)構(gòu)是專注于中小投資者保護(hù)的公益機(jī)構(gòu)，與被代表人不存在利益沖突，由其作為代表人參加訴訟不僅解決了代表人選定的難題，其公益機(jī)構(gòu)屬性也較容易取得代表人的信任，減少訴訟過(guò)程中代表人與被代表人利益難以協(xié)調(diào)的問(wèn)題。

(二)平衡訴訟實(shí)力，提高訴訟對(duì)抗性

在普通的訴訟過(guò)程中，由于中小投資者與證券侵權(quán)人存在主體地位不平等、信息不對(duì)稱等問(wèn)題，投資者難以與侵權(quán)人形成對(duì)抗，最終敗訴或無(wú)法獲得足額賠償，這極大降低了證券侵權(quán)人的違法成本。而投資者保護(hù)機(jī)構(gòu)作為國(guó)家大力支持并發(fā)展的公益機(jī)構(gòu)，在索賠方案確定、具體損失計(jì)算、案件取證等方面均能發(fā)揮一定優(yōu)勢(shì)。如我國(guó)中證中小投資者服務(wù)中心致力于保障中小投資者合法權(quán)益，在近些年證券支持訴訟實(shí)踐中也彰顯了巨大作用，強(qiáng)大的公益律師團(tuán)隊(duì)為案件提供了諸多專業(yè)法律意見(jiàn)，極大改變了證券民事賠償訴訟中雙方地位不平等的現(xiàn)狀，平衡了雙方訴訟實(shí)力，提高訴訟對(duì)抗性。

(三)切實(shí)維護(hù)中小投資者利益，防止濫訴

我國(guó)特別代表人訴訟制度借鑒美國(guó)集團(tuán)訴訟，但美國(guó)集團(tuán)訴訟以律師為核心，由律師作為代理人召集受害的投資者來(lái)提起訴訟。為促使集團(tuán)律師有更高的工作熱情和積極性，美國(guó)設(shè)立了勝訴酬金制度。即訴訟前期的費(fèi)用均由代理律師承擔(dān)，如果案件最終勝訴或和解，代理律師在扣除應(yīng)付訴訟費(fèi)用的損害賠償金額中，可抽取一定比例作為代理的酬金，如果敗訴，投資者不用承擔(dān)任何費(fèi)用。這能夠大幅較少個(gè)人投資者的訴訟成本，降低投資者參與到訴訟中的門檻，在很大程度上平衡了證券侵權(quán)行為人和遭受損失的投資者之間巨大的實(shí)力差距。但代理律師的酬金高達(dá)損害賠償?shù)?0%左右，高額的金錢誘惑使大量律師為了自身的利益鼓動(dòng)訴訟或?yàn)E用訴權(quán)，事實(shí)上這種情況在美國(guó)司法實(shí)踐也十分常見(jiàn)。而我國(guó)特別代表人訴訟制度以投資者保護(hù)機(jī)構(gòu)為代表人，具有公益屬性，能最大程度地代表投資者的利益，也不存在被高額酬金誘惑的風(fēng)險(xiǎn)，可以有效防止濫訴行為的發(fā)生。

三、投資者保護(hù)機(jī)構(gòu)作為訴訟代表人的缺陷

(一)公益機(jī)構(gòu)的定位導(dǎo)致維權(quán)動(dòng)力不足

我國(guó)投資者保護(hù)機(jī)構(gòu)均具有公益屬性。以投服中心為例，其是證監(jiān)會(huì)批準(zhǔn)設(shè)立并直接管理的證券金融類公益機(jī)構(gòu)，采取證監(jiān)會(huì)主導(dǎo)，其他社會(huì)組織力量積極配合的組建模式。它的的經(jīng)費(fèi)來(lái)源主要是設(shè)立時(shí)的注冊(cè)資金本金，股東包括上海證券交易所、深圳證券交易所、上海期貨交易所等五個(gè)上市公司。機(jī)構(gòu)本身沒(méi)有盈利需求，案件數(shù)量的多少也不會(huì)影響其收入。因此雖然規(guī)定了投資者保護(hù)機(jī)構(gòu)作為代表人，但單純依靠其保護(hù)中小投資者，維護(hù)證券市場(chǎng)秩序的目標(biāo)不足以使其具備充足的維權(quán)動(dòng)力，反而會(huì)使投服中心在資金來(lái)源較為單一的情況下做出有偏向的維權(quán)選擇。相比之下，臺(tái)灣投保中心除了由證券交易所、期貨交易所等相關(guān)機(jī)構(gòu)捐助外，運(yùn)作資金來(lái)源還包括保護(hù)基金的孳息、捐助收入等款項(xiàng)，更為多元化，也更易對(duì)不同利益主體產(chǎn)生制衡。

(二)訴訟主體單一增加投資者保護(hù)機(jī)構(gòu)負(fù)擔(dān)

特別代表人訴訟制度中代表人只能為投資者保護(hù)機(jī)構(gòu)，雖未明確具體是哪一個(gè)投資者保護(hù)機(jī)構(gòu)，但從各個(gè)機(jī)構(gòu)的功能和過(guò)往實(shí)踐分析，極有可能是由投服中心來(lái)承擔(dān)這一職責(zé)。面對(duì)與日俱增的證券群體性糾紛，投服中心在近幾年的證券支持訴訟實(shí)踐中已逐漸表現(xiàn)出效率不足的缺陷，而在特別代表人訴訟制度中，投服中心的負(fù)擔(dān)只會(huì)更為沉重。證券支持訴訟中，投服中心主要負(fù)責(zé)評(píng)估篩選合格投資者、協(xié)調(diào)公益律師、確定索賠方案，自身不參與到訴訟程序中。而在代表人訴訟中，投資者保護(hù)機(jī)構(gòu)需要作為代表人全程參與訴訟，統(tǒng)籌兼顧全部被代表人的利益。二目前對(duì)于投資者保護(hù)機(jī)構(gòu)內(nèi)部如何參與到特別代表人訴訟當(dāng)中，以及其在訴訟中具體的法律職責(zé)均未進(jìn)行規(guī)定。

(三)代表人實(shí)體權(quán)利的缺失降低訴訟效率

根據(jù)實(shí)踐觀察，代表人沒(méi)有足夠的代表權(quán)限是代表人訴訟制度長(zhǎng)期被擱置的其中一個(gè)重要原因。根據(jù)《民事訴訟法》的規(guī)定，代表人處分被代表人的實(shí)體權(quán)利時(shí)需要經(jīng)過(guò)其同意，這種設(shè)計(jì)雖然可以充分保障被代表人的權(quán)利，但也會(huì)使訴訟程序變得繁瑣而冗長(zhǎng)，導(dǎo)致訴訟效率低下。在特別的代表人訴訟制度下，是否應(yīng)賦予投資者保護(hù)機(jī)構(gòu)實(shí)體權(quán)利成為了爭(zhēng)議焦點(diǎn)。有學(xué)者認(rèn)為和解、調(diào)解等實(shí)體權(quán)利會(huì)直接影響案件的結(jié)果，只有在被代表人對(duì)代表人特別授權(quán)的情況下，代表人才能不經(jīng)同意對(duì)其進(jìn)行處分。另有學(xué)者認(rèn)為對(duì)選定了代表人且未退出訴訟的當(dāng)事人而言，本身意味著對(duì)代表人相當(dāng)程度的信任，在訴訟過(guò)程中也就沒(méi)有必要再要求代表人取得當(dāng)事人的同意。筆者認(rèn)為證券特別代表人訴訟制度設(shè)置的目的在于高效解決證券侵權(quán)糾紛，對(duì)證券侵權(quán)人產(chǎn)生威懾，而投資者保護(hù)機(jī)構(gòu)實(shí)體權(quán)利的缺失必然會(huì)造成案件訴訟效率的下降，與立法目的偏離。但直接賦予投資者保護(hù)機(jī)構(gòu)實(shí)體權(quán)利處分權(quán)亦有違訴訟法的精神，因此應(yīng)推動(dòng)被代表人對(duì)代表人進(jìn)行特別授權(quán)，使投資者保護(hù)機(jī)構(gòu)對(duì)實(shí)體權(quán)利的處分具有正當(dāng)性。

四、特別代表人訴訟制度的完善路徑

(一)拓寬投資者保護(hù)機(jī)構(gòu)資金來(lái)源

我國(guó)投服中心的資金來(lái)源單一，除股東注資外無(wú)其他收入來(lái)源，導(dǎo)致我國(guó)投服中心在維權(quán)過(guò)程中獨(dú)立性受到影響。為防止投服中心在復(fù)雜的利益主體之間周旋，應(yīng)拓寬投服中心的資金來(lái)源。目前投服中心的股東均是與證券市場(chǎng)交易相關(guān)的機(jī)構(gòu)，我國(guó)應(yīng)參照臺(tái)灣中心的設(shè)計(jì)，一方面適當(dāng)擴(kuò)當(dāng)投服中心的股東范圍，將全國(guó)中小企業(yè)股份轉(zhuǎn)讓系統(tǒng)和中國(guó)證券金融股份業(yè)有限公司等機(jī)構(gòu)也納入其中，另一方面開(kāi)通社會(huì)捐贈(zèng)渠道，喚醒社會(huì)各界對(duì)中小投資者保護(hù)的意識(shí)，倡導(dǎo)社會(huì)團(tuán)體積極參與中小投資者保護(hù)工作，鼓勵(lì)社會(huì)各界對(duì)投服機(jī)構(gòu)進(jìn)行捐贈(zèng)，從外部有效激勵(lì)投服中心履行職責(zé)。但投保機(jī)構(gòu)不能要求受害投資者對(duì)其提供的服務(wù)付費(fèi)，否則將違背其公益機(jī)構(gòu)的內(nèi)涵。

(二)賦予投資者保護(hù)機(jī)構(gòu)實(shí)體權(quán)利

目前，證券法雖然賦予了投資者保護(hù)機(jī)構(gòu)代表人的地位，但對(duì)其在訴訟過(guò)程中的法律職責(zé)并未予以明確，其是否具有實(shí)體權(quán)利的處分權(quán)也存在爭(zhēng)議。筆者認(rèn)為，投資者保護(hù)機(jī)構(gòu)是訴訟的重要參與主體，其公益機(jī)構(gòu)的屬性使其區(qū)別于普通代表人，有必要通過(guò)立法賦予投資者保護(hù)機(jī)構(gòu)更多職權(quán)。而且在“默示加入、明示退出”的模式下，每次處分實(shí)體權(quán)利均需經(jīng)過(guò)被代表人的同意并不現(xiàn)實(shí)，只會(huì)導(dǎo)致訴訟持續(xù)時(shí)間無(wú)限延長(zhǎng)，不利于證券糾紛的解決。因此，應(yīng)效仿上海金融法院《代表人訴訟規(guī)定》中統(tǒng)一特別授權(quán)模式的規(guī)定，在權(quán)利登記時(shí)即要求投資者明確對(duì)投資者保護(hù)機(jī)構(gòu)的特別授權(quán)，賦予其訴訟過(guò)程中的實(shí)體權(quán)利，不同意授權(quán)的可以另行起訴。這也符合我國(guó)鼓勵(lì)調(diào)解、和解的司法態(tài)度。但在賦予代表人實(shí)體權(quán)利的同時(shí)，應(yīng)強(qiáng)化法院和被代表人對(duì)代表人的監(jiān)督，做好充分的信息披露，以防止代表人對(duì)其代表權(quán)限的濫用。

(三)探索建立有限制的勝訴酬金制度

在特別代表人訴訟制度中，投資者保護(hù)機(jī)構(gòu)有權(quán)委托律師作為代理人參加到訴訟中，而律師的加入也可以彌補(bǔ)投資者保護(hù)機(jī)構(gòu)維權(quán)積極性不足的缺陷。同時(shí)，律師專業(yè)的職業(yè)素養(yǎng)以及豐富的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)有助于代表人在訴訟中勝訴并獲得賠償。目前，投服中心已建議強(qiáng)大的公益律師庫(kù)，可為證券糾紛提供專業(yè)法律意見(jiàn)，但公益律師的工作量與獲得報(bào)酬往往不成正比，導(dǎo)致部分公益律師出現(xiàn)維權(quán)動(dòng)力不足的情況?；诖?，筆者認(rèn)為應(yīng)建立有限制的勝訴酬金制度。在特別的代表人訴訟制度下，為了避免美國(guó)集團(tuán)訴訟中存在的濫訴現(xiàn)象，我們當(dāng)然不能采取過(guò)高比例的勝訴酬金。有學(xué)者認(rèn)為應(yīng)將酬金比例設(shè)置在10%左右，或應(yīng)參考最高人民法院關(guān)于破產(chǎn)管理人報(bào)酬的規(guī)定，筆者認(rèn)為需全面考慮多方因素對(duì)勝訴酬金比例進(jìn)行確定，且應(yīng)由法院進(jìn)行最終的審查和確認(rèn)。