法律本土化的限度及其經(jīng)濟(jì)分析問題

摘 要：中國(guó)現(xiàn)代法治的發(fā)展從清末修律中華法系的解體至今不過(guò)百余年，改革的方式則是自上而下居多，并且法律移植比例較大，導(dǎo)致的結(jié)果是實(shí)際情況與現(xiàn)代法律規(guī)定有所脫節(jié)，現(xiàn)代法律沒有結(jié)合本地實(shí)際問題而引入中國(guó)式智慧。這種情況導(dǎo)致西式法律并不能融合在中國(guó)社會(huì)。解決此種情況，調(diào)節(jié)法律與社會(huì)之間的矛盾是老生常談，但這種天然的矛盾也導(dǎo)致了一個(gè)天然的難題：現(xiàn)代法律與傳統(tǒng)觀念發(fā)生沖突孰輕孰重?？谔?hào)性的話語(yǔ)也屢見不鮮：在尊重法律的基礎(chǔ)上，更要考慮地方習(xí)慣，更要考慮社會(huì)影響，更要考慮民眾的可接受性。但是往往在實(shí)際問題中，法律并不能得到應(yīng)有的尊重，甚至為了所謂的公平原則，所謂的保護(hù)弱者而去踐踏法律，使得法律毫無(wú)權(quán)威性。

關(guān)鍵詞：法律本土化;經(jīng)濟(jì)分析;效率

一、法律本土化和法律現(xiàn)代化的邊界

這篇文章的目的并不是要批判本土化的法律，國(guó)家法律要發(fā)揮自身的內(nèi)在價(jià)值、社會(huì)功能、經(jīng)濟(jì)作用必須與本國(guó)的社會(huì)、政治、文化、風(fēng)俗習(xí)慣相結(jié)合，這是毋庸置疑的，也是制定可接受性法律的必要條件。與本土化相對(duì)應(yīng)的不是西方化，而應(yīng)當(dāng)是現(xiàn)代化，不是東方與西方的差別，不應(yīng)當(dāng)是東方小農(nóng)法律思維與西方商業(yè)法律思維的差距，而應(yīng)該是傳統(tǒng)與現(xiàn)代的差異。是面對(duì)新問題、新挑戰(zhàn)的反映。

而現(xiàn)在的問題是法律過(guò)于本土化，過(guò)于考慮不相關(guān)因素致使法律的權(quán)威性與可預(yù)測(cè)性降低。權(quán)威性影響著國(guó)家的可信任程度，可預(yù)測(cè)性則影響民眾行為成本與交易成本，日常生活中這類結(jié)合性的法律并不能進(jìn)行良好的規(guī)制，綜合考慮民眾成本與收益的問題，其本土化的一項(xiàng)重要特征是將法律變成了一個(gè)參考系而不是一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)尺。既然西方的法律體系已經(jīng)在中國(guó)生根發(fā)芽，我們應(yīng)該做的應(yīng)該是用中國(guó)社會(huì)這把剪刀進(jìn)行修補(bǔ)，而不是用所謂的中西混合肥料進(jìn)行灌溉。應(yīng)當(dāng)立足于傳統(tǒng)與現(xiàn)代的差異。充分發(fā)揮法律現(xiàn)代化的優(yōu)勢(shì)。

二、社會(huì)效益的主觀性

對(duì)于司法而言，大多數(shù)法律工作者認(rèn)為，法官在判案時(shí)靈活運(yùn)用法律，并按照其認(rèn)為的所謂社會(huì)效益來(lái)進(jìn)行自由裁量是理所應(yīng)當(dāng)?shù)?。?dāng)然我們不否認(rèn)這種做法，事實(shí)上這種情況在日常案件的處理中是窸窣平常的，但是有一點(diǎn)并不能明確，就是何為“社會(huì)效益”，法官所謂的“社會(huì)效益”是真的對(duì)社會(huì)有益嗎。社會(huì)效益是群體的效益，會(huì)因?yàn)榘膫€(gè)體不同而有差異，也會(huì)因?yàn)槠淞?chǎng)不同而變化，可能從一種角度是需要被保護(hù)的少數(shù)派，而在另一個(gè)層面又普遍存在。例如：在錯(cuò)案申請(qǐng)國(guó)家賠償?shù)陌讣?，一方面是被司法系統(tǒng)錯(cuò)判的少數(shù)派，另一方面由于案件基數(shù)大，即使錯(cuò)判率低于千分之一，依舊是由大量無(wú)辜的當(dāng)事人組成的，而這群人本不該受到如此嚴(yán)厲的刑事處罰。單就為了降低這千分之一的錯(cuò)判率，而造成難以統(tǒng)計(jì)的漏捕率則也是為禍尤烈。因此，既不能為了不錯(cuò)判而不作為，也要對(duì)確實(shí)無(wú)罪的當(dāng)事人所造成的損害予以賠償，這些賠償作為代價(jià)是一個(gè)成熟社會(huì)所必須背負(fù)的重?fù)?dān)。

換句話說(shuō)，是不是以最小的成本換取了社會(huì)最大的收益，這個(gè)觀點(diǎn)是主觀的。且不說(shuō)重大復(fù)雜的這種最終的司法保護(hù)，就連某些交通事故案件中的普通的交警對(duì)于調(diào)節(jié)糾紛來(lái)說(shuō)，也經(jīng)常會(huì)遵循自己淺顯的“社會(huì)效益”。這并不是對(duì)交警的貶低，而是說(shuō)明每人所認(rèn)為的社會(huì)效益均屬不同。

三、公平與效率的兩難選擇

公平與效率兩種法律價(jià)值相互沖突時(shí)，優(yōu)先保護(hù)公平價(jià)值符合價(jià)值位階原則，也符合民眾所期待的道德直覺。然而效率與公平的位階卻并不會(huì)這么的明確，其實(shí)“公平和效率的沖突在絕大多數(shù)情況下是人們假想出來(lái)的”

桑本謙教授認(rèn)為效率應(yīng)當(dāng)取代公平來(lái)指導(dǎo)法律決策，排除法律教義學(xué)，重視案例式的實(shí)用主義教學(xué)，才不會(huì)被受到“法言法語(yǔ)”包裝的道德直覺所蒙蔽。對(duì)于其觀點(diǎn)的批判，并不是單單從價(jià)值位階角度做大眾化的否認(rèn)，我認(rèn)為效率與公平并不是兩個(gè)沖突的概念，而是在處理法律案件中所遵循同一原則的不同表示，此種說(shuō)法看起來(lái)很荒謬，在法律經(jīng)濟(jì)學(xué)中卻是可以自洽的。首先一點(diǎn)是公平并不代表平等，平等意味著各方付出相同的成本獲取相同的收益，由于各方的客觀原因這顯然是不可能發(fā)生的。需要明確的是，公平是一個(gè)主觀概念，“公”字代表著公眾，民眾認(rèn)同的平衡感就是公平的來(lái)源。換言之，民眾對(duì)于行為的可接受性與滿意程度就是公平感。這里的民眾是具有實(shí)踐理性的，實(shí)踐理性“指的是不輕信者對(duì)無(wú)法為邏輯或精密觀察證實(shí)之事物形成種種確信時(shí)使用的各種方法”，可以通過(guò)理性分析得到事物完成方法的最優(yōu)解。所以說(shuō)民眾心中的公平是對(duì)社會(huì)有益的，是收益的最大化。效率是經(jīng)濟(jì)學(xué)中的詞匯，用在法律中，也是在解決法律問題中為數(shù)不多的可以統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)的格式，方法論方面沒有太多的爭(zhēng)議觀點(diǎn)。是也可以說(shuō)，效率是最效率的法律決策措施。盡管在某些人看起來(lái)，從古至今效率都不是一個(gè)可以首選的解決技巧，那是因?yàn)橛幸环N所謂名為“道德感”的表述束縛著效率原則的發(fā)展。事實(shí)上，人們用道德考慮法律問題，是思維懶惰的體現(xiàn)，缺乏實(shí)踐理性，以一種主觀的心態(tài)去臆想公平正義原則，找尋符合其內(nèi)心的最佳方案。中國(guó)是傳統(tǒng)的禮儀之邦，孔子主張“克己復(fù)禮為仁，一日克己復(fù)禮，天下歸仁焉”，但是對(duì)于“復(fù)禮”二字卻大多數(shù)面向他人，而“禮”也基本脫離了古代時(shí)候的解釋，視為現(xiàn)代的道德。道德感最省時(shí)省力的，導(dǎo)致的錯(cuò)誤也是顯而易見的。

這種獨(dú)特的法律本土化行為引發(fā)的現(xiàn)象是，非實(shí)踐理性的國(guó)民以一種傳統(tǒng)的道德觀念對(duì)法律問題評(píng)頭論足，產(chǎn)生的社會(huì)輿論不僅對(duì)法律推理方面有重大影響，而且對(duì)于真正按照經(jīng)濟(jì)分析方法解釋法律問題的學(xué)者的心理與行為造成傷害。

四、經(jīng)濟(jì)分析的價(jià)值選擇

上述觀點(diǎn)看似在表明：大眾化的公平與經(jīng)濟(jì)分析中的效率在一定情況下是矛盾的，且在法律問題的處理方面應(yīng)按照更加效率化的方式。這種想法再擴(kuò)展一些就可以批判以上論點(diǎn)，那是因?yàn)閷?duì)公平的外延與內(nèi)涵還停留在主觀考慮道德的角度。并不是人們所接受的公平觀念選擇了法律，而是法律選擇了公平原則作為其中一個(gè)載體呈現(xiàn)到社會(huì)中，“如果絕大多數(shù)法律制度與人們接受的公平觀念恰好吻合，人們就會(huì)自然而然地將公平視為制定、解釋或評(píng)價(jià)法律的依據(jù)，乃至將公平視為法律追求的價(jià)值”民眾認(rèn)為的立法形式的公平是深入人心的，這樣就給了公平以道德與法律的雙重后盾，也導(dǎo)致了法律不得不向大眾方面發(fā)展，脫離了法律的目的是保障人權(quán)，是追求最大的社會(huì)效益與人民最大化的幸福。

下述案件處理的解釋方法就不會(huì)那么的沒有爭(zhēng)議了。有些人宣稱在ATM機(jī)里取出了假幣，要求銀行賠償。碰到這類情況，警方或者法院處理時(shí)會(huì)要求提供各類收據(jù)、單號(hào)以及全程的視頻監(jiān)控，也就是說(shuō)對(duì)于聲稱取出假幣的一方的證明責(zé)任承擔(dān)分配多，要求其蓋然性也相對(duì)較高，且最終銀行也不會(huì)給予其賠償。加之新聞媒體和輿論的煽風(fēng)點(diǎn)火與選擇性報(bào)道，民眾會(huì)自然而然的認(rèn)為ATM機(jī)出現(xiàn)故障或者銀行工作人員故意給假幣，警方或者法院對(duì)銀行的包庇，就會(huì)激起民憤。事實(shí)上，隨著攝像頭技術(shù)和制度的不斷發(fā)展，此類事件發(fā)生的概率簡(jiǎn)直微乎其微，銀行工作人員為了這點(diǎn)錢不僅會(huì)丟了工作，還會(huì)承擔(dān)民事與刑事責(zé)任，代價(jià)過(guò)高;銀行對(duì)鈔票的管控也是相當(dāng)嚴(yán)格，自身更不會(huì)貪圖小利而喪失多年來(lái)積攢的信譽(yù)，畢竟銀行是最在乎信譽(yù)成本的商業(yè)機(jī)構(gòu)。

這類常規(guī)的分析情況會(huì)得到大多數(shù)人的認(rèn)可，但也許會(huì)問，如果真的出現(xiàn)這類情況，比如工作人員真的將假幣與真幣調(diào)了包，那么受害者的權(quán)益也沒有辦法得到保護(hù)嗎？除非按照所要求的證明責(zé)任證明條件進(jìn)行舉證，否則就是沒辦法保證所有人的合法權(quán)利。之所以要求的證明力度大，是因?yàn)殂y行作為一個(gè)信任度極高的商業(yè)機(jī)構(gòu)，如前所述在如今的監(jiān)控技術(shù)高度發(fā)達(dá)的時(shí)代，出現(xiàn)此種案件的可能性極低。若一出現(xiàn)就降低行為人的證明責(zé)任，去調(diào)查銀行的行為，調(diào)查每一個(gè)工作人員，所付出的代價(jià)過(guò)大;在普通人眼中，銀行的信譽(yù)度要比個(gè)人高的多，也就是說(shuō)出現(xiàn)差錯(cuò)的概率銀行要比個(gè)人小的多，此種情況的出現(xiàn)，必定有一方所表述的客觀事實(shí)是虛假的，百年老店的誠(chéng)信大多比路邊攤、小作坊的誠(chéng)信要高，并不是認(rèn)定在蒙騙，而是在概率上講合理懷疑的對(duì)象是明確的;最重要的一點(diǎn)是，銀行真的賠償了行為人，在當(dāng)下信息傳播速度與輿論挑撥都爆炸的年代，不單單是這所銀行，所有的銀行都因此受到牽連。受害人可能是獲得了應(yīng)有的權(quán)利，抑或是虛假行為騙得了賠償，但銀行為了恢復(fù)信任將付出巨大的成本，長(zhǎng)此以往民眾會(huì)對(duì)公共機(jī)構(gòu)（大多數(shù)銀行是國(guó)有企業(yè)）將不再信任，這對(duì)于接受傳統(tǒng)禮教且不喜好接受新鮮事物的老一輩所傳遞的錯(cuò)誤信息是巨大的，降低公共機(jī)構(gòu)的信任度在任何社會(huì)所付出的代價(jià)都是不言而喻的，如果說(shuō)解釋成為了公共利益而犧牲造成可能性極小的個(gè)人權(quán)益的損失是合理的，這種表達(dá)也算是差強(qiáng)人意吧！

五、結(jié)語(yǔ)

反對(duì)法律本土化并不是本文的目的，也更不是走向法治社會(huì)的正確道路。需要做的是按照社會(huì)的發(fā)展進(jìn)程且以現(xiàn)代化法律標(biāo)準(zhǔn)作為基本遵循，將如今的法律在某些情況下的過(guò)分本土化進(jìn)行或多或少的限制，做到從本土化到現(xiàn)代化過(guò)度的法律運(yùn)行狀態(tài)。這一限制行為首先考慮的就應(yīng)當(dāng)是權(quán)力與權(quán)利的關(guān)系，并不是學(xué)術(shù)界甚至大眾普遍認(rèn)可的“權(quán)利本位”，恰恰是對(duì)于“權(quán)利本位”的過(guò)分認(rèn)可，這類修辭性的語(yǔ)言并不是方法論，而是法律前進(jìn)的道路模糊不清后提出的宏觀性的普遍說(shuō)辭，對(duì)法律現(xiàn)代化的發(fā)展并無(wú)實(shí)質(zhì)性的幫助。當(dāng)民眾濫用權(quán)利造成損害時(shí)，又只是在道德層面上對(duì)其批判而不是找尋執(zhí)法司法體制的癥結(jié)，使得執(zhí)法司法逐漸的喪失了公信力。波斯納教授提供的法律的經(jīng)濟(jì)分析是一種方法論，而不是適應(yīng)所有社會(huì)的法治道路，案件處理當(dāng)然是要追求正義，但根本目的是將法治觀念深入人心，掃清障礙，而不是為了適應(yīng)民眾的主觀性公正，使得法治社會(huì)原地踏步甚至倒退。

本文系：青海民族大學(xué)創(chuàng)新項(xiàng)目，項(xiàng)目全稱：法律本土化的限度及其經(jīng)濟(jì)分析問題，項(xiàng)目編號(hào)：JM2018360085

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作者簡(jiǎn)介：

薛犇（1995.10.13-），男，漢族，籍貫：山東省樂陵市人，單位：青海民族大學(xué)法學(xué)院，學(xué)歷：在讀碩士研究生，研究生方向：法理學(xué)

（作者單位：青海民族大學(xué)法學(xué)院）