ADR模式在國(guó)際工程合同爭(zhēng)議中的應(yīng)用

李棟

摘? ? 要：我國(guó)建筑企業(yè)參建的國(guó)際工程項(xiàng)目中因?yàn)楹贤a(chǎn)生的糾紛不少，如何公平、高效、合理地解決是一個(gè)難題。本文分析了ADR模式的概念和特點(diǎn)，指出了其在解決工程合同經(jīng)濟(jì)糾紛時(shí)的實(shí)施程序.

關(guān)鍵詞：ADR模式;國(guó)際工程建設(shè)項(xiàng)目;經(jīng)濟(jì)合同糾紛

1? 引言

這些年以來(lái)，隨著我國(guó)綜合國(guó)力的增強(qiáng)以及“一帶一路”外交戰(zhàn)略的實(shí)施，越來(lái)越多的中國(guó)建筑企業(yè)開(kāi)始走向海外承攬工程項(xiàng)目。建設(shè)工程具有復(fù)雜性、技術(shù)性和長(zhǎng)期性的特點(diǎn)，加上海外特殊的政治法律和施工環(huán)境，因?yàn)榻?jīng)濟(jì)方面的原因產(chǎn)生建設(shè)合同糾紛是在所難免的。如何處理這些經(jīng)濟(jì)合同糾紛，對(duì)于很多建筑企業(yè)來(lái)說(shuō)都是一個(gè)很大的挑戰(zhàn)。傳統(tǒng)上解決經(jīng)濟(jì)合同糾紛依靠訴訟或仲裁的方式，近年來(lái)越來(lái)越多的國(guó)際工程承包商開(kāi)始應(yīng)用ADR（Alternative Dispute Resolution，替代性爭(zhēng)端解決）模式來(lái)解決國(guó)際工程爭(zhēng)端。本文圍繞ADR模式開(kāi)展研究，在論述概念和特點(diǎn)的基礎(chǔ)上，分析了ADR模式的實(shí)施程序，并舉例說(shuō)明了該模式如何應(yīng)用，希望能為更多的工程項(xiàng)目經(jīng)濟(jì)糾紛提供借鑒。

2? ADR模式的概念和特點(diǎn)

ADR合同解決模式最早起源于美國(guó)，是指除訴訟之外的各種爭(zhēng)端解決方式或機(jī)制，包括協(xié)商、調(diào)停、調(diào)節(jié)、小型審理、工程師決定、爭(zhēng)議評(píng)議等[1]。ADR模式中的這些方式和方法各有不同的操作程序，共同的特點(diǎn)是不需要經(jīng)過(guò)法院的審理和督促，尋求當(dāng)事人共同接受一種和解方案來(lái)解決爭(zhēng)端。

相比于依賴司法機(jī)關(guān)參與、實(shí)施一裁終局制、更多地通過(guò)公權(quán)力強(qiáng)制執(zhí)行判決的仲裁模式，ADR模式具有下列特點(diǎn)：

（1）耗時(shí)少、費(fèi)用低，比較經(jīng)濟(jì)。

（2）不公開(kāi)進(jìn)行，有利于保密，能最大程度地保證雙方的聲譽(yù)不會(huì)受損。

（3）依當(dāng)事人的意思自治為前提，強(qiáng)調(diào)判決的合理性，主張爭(zhēng)端雙方相互讓步從而達(dá)成妥協(xié)。

（4）不會(huì)曠日持久地消耗從而對(duì)爭(zhēng)議雙方都造成傷害，而是專注于問(wèn)題的最終解決。

（5）做出爭(zhēng)端解決方案參考依照的是爭(zhēng)端雙方都認(rèn)可的專家學(xué)者該處的處理意見(jiàn)，雙方都可以接受，可以快速達(dá)成一致的協(xié)議，從而在最短時(shí)間內(nèi)解決爭(zhēng)端。

3? ADR模式的實(shí)施程序

根據(jù)國(guó)際工程咨詢協(xié)會(huì)（International Federation of Consulting Engineers，F(xiàn)IDIC）系列合同文件中的規(guī)定，ADR模式的一般實(shí)施程序如下。

（1）啟動(dòng)ADR程序。發(fā)生建設(shè)工程經(jīng)濟(jì)合同糾紛后，爭(zhēng)端雙方協(xié)商一致后啟動(dòng)ADR程序。

（2）成立ADR專家委員會(huì)。根據(jù)糾紛的原因和事由，選擇雙方都信任的建筑技術(shù)、法律、經(jīng)濟(jì)專家組成專家委員會(huì)，這些專家可以由爭(zhēng)端雙方分別聘請(qǐng)，也可以協(xié)商共同聘請(qǐng)。

（3）現(xiàn)場(chǎng)ADR陳述。爭(zhēng)端雙方在專家委員會(huì)面前陳述各自的意見(jiàn)，由ADR專家委員會(huì)進(jìn)行記錄并依據(jù)法律法規(guī)和合同文件進(jìn)行分析判斷。

（4）第三方專業(yè)機(jī)構(gòu)的介入。根據(jù)ADR專家委員會(huì)的建議并征得爭(zhēng)端雙方同意后，如果爭(zhēng)議問(wèn)題需要第三方專業(yè)機(jī)構(gòu)（如審計(jì)、律師等）介入的，可以由雙方共同聘請(qǐng)第三方機(jī)構(gòu)，出具中立的咨詢意見(jiàn)，提供給ADR專家委員會(huì)參考。

（5）ADR專家委員會(huì)出具書(shū)面意見(jiàn)。由ADR專家委員會(huì)的各位專家根據(jù)自己的專業(yè)知識(shí)獨(dú)立出具爭(zhēng)端解決意見(jiàn)和建議，專家委員會(huì)商討一致后形成最終的專家意見(jiàn)。

（6）爭(zhēng)端雙方簽訂書(shū)面協(xié)議。爭(zhēng)端雙方根據(jù)專家意見(jiàn)，簽署建設(shè)工程項(xiàng)目經(jīng)濟(jì)合同糾紛的和解協(xié)議，協(xié)議中要明確爭(zhēng)端的解決辦法。

（7）履行相應(yīng)的備案手續(xù)。爭(zhēng)端解決后，涉及到建設(shè)工程項(xiàng)目合同內(nèi)容變更的，還需要履行相應(yīng)的合同備案程序。

4? ADR模式解決海外建筑工程合同爭(zhēng)議舉例

4.1? 基本情況

2018年1月1日，申請(qǐng)人我國(guó)A建筑公司與被申請(qǐng)人非洲某國(guó)B公司簽訂施工合同，約定：申請(qǐng)人A建筑公司承包被申請(qǐng)人B公司的辦公樓建設(shè)，工期自即日起至2018年12月31日為止;工程進(jìn)度達(dá)到70以前，按每月完成工程量結(jié)算工程款，超過(guò)70%以后，每月付給當(dāng)月工程量的一半款項(xiàng);延期竣工時(shí)，每延期1天，由A公司按工程造價(jià)付給B公司萬(wàn)分之五罰金;被申請(qǐng)人B公司不按期支付工程款或延期組織竣工驗(yàn)收，從延期之日起，按照拖欠款項(xiàng)的0.05%向A公司支付違約金。

該工程直到2019年5月1日才通過(guò)竣工驗(yàn)收。2019年6月1日，A公司編制了《工程結(jié)算書(shū)》，計(jì)算出工程總造價(jià)為1千萬(wàn)，B公司于2019年7月1日確認(rèn)，并當(dāng)場(chǎng)支付給A公司100萬(wàn)元。從2018年2月1日至2019年10月1日，B公司共支付給A公司工程款900萬(wàn)元，拖欠1百萬(wàn)元至今未支付。

2019年12月1日，A公司向B公司提出支付拖欠的工程款1百萬(wàn)元，B公司稱短期之內(nèi)無(wú)法償還。為此，A公司提出申請(qǐng);①要求B公司即時(shí)支付工程尾款1百萬(wàn)元，并按照每日0.05%的比例支付自2019年5月1日開(kāi)始直至結(jié)清全部尾款日止的違約金;②被申請(qǐng)人B公司承擔(dān)仲裁費(fèi)用。

4.2? 爭(zhēng)端焦點(diǎn)

本案例中，爭(zhēng)端雙方的焦點(diǎn)主要集中在以下方面：（1）申請(qǐng)人A公司認(rèn)為，建筑工程合同沒(méi)有約定支付違約金的標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)當(dāng)按照安規(guī)的規(guī)定執(zhí)行。工程竣工日期是2019年5月1日，給一個(gè)月的工程款籌備及支付時(shí)間，超過(guò)這個(gè)日期就應(yīng)該支付違約金，所以違約金從2019年6月1日期算。（2）被申請(qǐng)人B公司認(rèn)為，申請(qǐng)人主張的違約金沒(méi)有合同依據(jù)，工程尾款何時(shí)支付沒(méi)有明確約定，不存在違約金的問(wèn)題。

4.3? 解決措施

A公司和B公司在長(zhǎng)期的施工過(guò)程中，覺(jué)得今后合作的機(jī)會(huì)還很多，沒(méi)有必要因?yàn)檫@一件事情弄得雙方都不愉快、影響后續(xù)的合作，雙方協(xié)商約定不采用法律起訴的方式解決，而采用ADR模式解決。

雙方按照ADR模式解決經(jīng)濟(jì)合同糾紛的一般程序，共同約請(qǐng)了專家，經(jīng)過(guò)現(xiàn)場(chǎng)陳述，專家指出：由于非方國(guó)家建筑工程法律中不存在工程違約金的明確條目，而根據(jù)中國(guó)的建筑法律規(guī)定以及世界上通行的做法，發(fā)包人在工程款結(jié)算后不按期支付工程款的，承包人請(qǐng)求發(fā)包人按照合同約定支付延期付款違約金的，應(yīng)予支持;建筑工程參建雙方對(duì)違約金支付時(shí)間沒(méi)有約定或者約定不明確的，可以以建筑工程實(shí)際交付的日期為應(yīng)付款時(shí)間，也可以以提交竣工結(jié)算文件之日為應(yīng)付款時(shí)間;同時(shí)應(yīng)該支付延期付款的利息。因此，申請(qǐng)人A公司申請(qǐng)支付違約金是合理的，被申請(qǐng)人B公司應(yīng)該支付給申請(qǐng)人A公司以1百萬(wàn)元為本金、從應(yīng)付工程款即2019年6月1日起算至2019年12月1日止、按照每日0.05%的標(biāo)準(zhǔn)的違約金。

B公司經(jīng)過(guò)研究，認(rèn)為專家提議合理，可以接受，于是支付了A公司相應(yīng)的違約金。雙方都對(duì)ADR模式解決方法表示滿意。

5? ADR模式應(yīng)用時(shí)的注意事項(xiàng)

（1）加強(qiáng)對(duì)ADR機(jī)制的學(xué)習(xí)。ADR模式是以專業(yè)知識(shí)為支撐的，只是更多了顧及了爭(zhēng)端雙方的利益和接受程度。

（2）建立專家?guī)?。政府機(jī)構(gòu)或行業(yè)協(xié)會(huì)應(yīng)該建立工程爭(zhēng)端咨詢專家?guī)欤膭?lì)爭(zhēng)端雙方從專家?guī)熘衅刚?qǐng)專家。

（3）拓寬律師的業(yè)務(wù)空間。應(yīng)該積極探索律師在ADR模式中發(fā)揮作用的途徑和方法，確保ADR模式提出的解決方案符合法律的規(guī)定。

6? 結(jié)束語(yǔ)

中國(guó)建筑企業(yè)走出國(guó)門(mén)、走向世界，難免因?yàn)楦鞣N不可抗拒和不可預(yù)估因素發(fā)生經(jīng)濟(jì)合同糾紛，如何在較快并且比較完善地解決這些爭(zhēng)端，對(duì)于建筑工程的順利實(shí)施具有重要意義。ADR模式解決國(guó)際工程合同爭(zhēng)端為我國(guó)建筑工程糾紛提供了一個(gè)很好的參考，我國(guó)應(yīng)該在建筑工程領(lǐng)域積極推廣ADR模式的應(yīng)用，為進(jìn)一步提升我國(guó)建筑公司的核心競(jìng)爭(zhēng)力營(yíng)造良好的環(huán)境。