方月倫

內(nèi)容提要：通過對132 份生效裁判文書分析，當代判決援引傳統(tǒng)文化呈現(xiàn)出主文援引與判后寄語并存、直接引用與轉(zhuǎn)化引用并用、對特定事務(wù)暗含的文化深意進行解析等三種類型。判決書援引傳統(tǒng)文化既有增強判決的說服力和可接受性、輔助確認案件事實、輔助決定某些司法程序、增強道德引導(dǎo)的積極作用；但也存在傳統(tǒng)文化本身不確定性、行為模式缺乏后果規(guī)定、以道德批判代替依法裁判、當事人用之謀取非法利益、援引表述不當?shù)蕊L(fēng)險。從援引動力、傳統(tǒng)文化本身、法律規(guī)范本身三重視角論證，證成優(yōu)秀傳統(tǒng)文化以恰當方式寫進裁判文書既具合法性又具合理性。為規(guī)范援引傳統(tǒng)文化，從實體和程序兩方面進行規(guī)制。根據(jù)優(yōu)秀傳統(tǒng)文化的內(nèi)容及立法現(xiàn)狀，對其在法律層面作不同定性。堅持妥適性適用原則，提煉7 種適宜援引傳統(tǒng)文化的案件類型。程序方面明確適用主體，規(guī)范識別認定程序，明確適用形式，主張同步跟進調(diào)解和思想說服工作，但不得作為判決的法律依據(jù)。

近年來，中華優(yōu)秀傳統(tǒng)文化悄然地寫進了判決書，司法效果如何？被援引的傳統(tǒng)文化在法律上是何屬性？如何加強規(guī)制和引導(dǎo)？帶著問題，筆者于2019 年4 月6 日至24 日在中國裁判文書網(wǎng)“類案推送”欄選取“本院認為”部分輸入“傳統(tǒng)文化”四字，系統(tǒng)推送1130 篇裁判文書，由于電腦的機械性絕大多數(shù)文書系含有“傳統(tǒng)文化”字樣的社團當事人名稱、或利用“傳統(tǒng)文化”對某具體商標涵義的解釋、或?qū)Α胺俏镔|(zhì)文化遺產(chǎn)”給出的定義等，符合筆者所期待將“傳統(tǒng)文化”實質(zhì)性用于裁判的僅為132 份，占比11.68%。以該132 份裁判文書為分析樣本，管中窺豹，期冀對問題的解決有所助益。

一、判決書援引傳統(tǒng)文化的型態(tài)考察

（一）援引情況概述

援引傳統(tǒng)文化的各類案件數(shù)量及占比情況，其中民事案件116 件，占87.9%，行政案件9 件，占6.8%，刑事案件7 件，占5.3%，見圖1。民事案件中援引傳統(tǒng)文化位居前3 名的案由分別為贍養(yǎng)案件17 件，其他家事案件13 件，相鄰糾紛案件8 件，見圖2。

圖1：各類案件占比情況

圖2：援引傳統(tǒng)文化前3 名的案由

由于贍養(yǎng)糾紛屬于“家事案件”，因此排第2 位的家事案件不包括贍養(yǎng)糾紛，故簡稱為“其他家事”?！捌渌沂隆卑讣ɡ^承3 件，離婚、撫養(yǎng)費糾紛、變更監(jiān)護人各2 件，分家析產(chǎn)、確認祖產(chǎn)所有權(quán)、返還彩禮、親子糾紛各1 件；加上贍養(yǎng)糾紛，家事案件共30 件，約占全部案件的1/4。這些案件中雙方當事人往往存在夫妻、父母子女、兄弟姐妹、收養(yǎng)等關(guān)系。在7 件刑事案件中，有5 件被告人與被害人、利害關(guān)系人之間存在父子母子兄弟夫妻關(guān)系。他們之間除了需要依法裁決的權(quán)利義務(wù)關(guān)系之外，還存在無法割斷的親情。從爭訟涉及的標的物來看，在13 件案件中標的物為墳?zāi)?，包括涉墳地土地行政管理、墓碑上姓名名譽糾紛、祖墳受破壞侵權(quán)糾紛、因祭祀祖墳受阻請求排除妨害糾紛。這些案件涉及逝者和祖先，事關(guān)其后人的利益尤其是精神利益，“祭奠權(quán)”問題隨著“清明節(jié)”被列為法定節(jié)日日益突顯出來。

從援引傳統(tǒng)文化的法院層級來考察，基層法院援引103 件，占78.03%，中級法院援引28 件，占21.21%，高級法院援引1 件，占比0.76%，見下頁圖3。中級法院與基層法院相加占比99%以上，是援引傳統(tǒng)文化的主體部分，體現(xiàn)了基層司法“摸著石頭過河”勇于嘗試的創(chuàng)新精神。

圖3：裁判援引傳統(tǒng)文化的法院層級分布

（二）援引模式類型

1．寫入模式上主文援引與判后寄語援引并存。一種是在裁判文書主文中引用傳統(tǒng)文化，最常見的是在“本院認為”部分，引用傳統(tǒng)文化進行論述，收集的132 份文書均為此種寫入模式。此外，還存在裁判文書之后以“附件”形式表述的模式。如唐山法院在少審判決書后附“法官寄語”，引用“勿以善小而不為，勿以惡小而為之”等經(jīng)典。1趙佳星、劉天玥：《路南法院未成年人審判法官寄語讓愛延伸》，載《唐山晚報》2018 年3 月13 日。這兩種寫入模式存在明顯區(qū)別，前一種構(gòu)成裁判文書的有機組成部分具有一定法律效力，后一種引用不是裁判文書正文的組成部分，更接近純粹的道德說教。

2．表述上直接引用與轉(zhuǎn)化引用并行。直接引用，是指在判決書中原汁原味地引用儒家經(jīng)典著作原話原文。如在一起借款合同中，引用“孔子曰：民無信不立。孟子說：誠者，天之道也?！兜茏右?guī)》說：凡出言，信為先?！?遼寧省鐵嶺市中級人民法院（2015）鐵民二初字第00061 號借款合同案。間接引用，是指在判決中在不改變?nèi)寮医?jīng)典著作原旨義的前提下，用現(xiàn)代白話文進行表述的引用方式。如在一起姐妹之間的借款糾紛案中，判決書寫道“兄、姐對待弟、妹應(yīng)該友愛，弟、妹對待兄、姐應(yīng)該恭敬，兄弟姐妹和睦相處，才是家庭幸福、社會和諧的重要保障”3北京市東城區(qū)人民法院（2017）京0101 民初10374 號借款合同案。系對《弟子規(guī)》的現(xiàn)代表達。更多的援引方式是實行直接引用與間接引用相結(jié)合的方式。如在一起監(jiān)護權(quán)變更案件中，“《弟子規(guī)》曰：‘兄道友，弟道恭，兄弟睦，孝在中，財物輕，怨何生，言語忍，忿自泯’，此立意對當今社會建立新時代家庭關(guān)系亦有積極作用。兄弟姐妹為親緣所系，若在日常生活中做到伯塤仲篪、笙磬同音，小則宜室宜家，大則促進社會安定團結(jié)?！?北京市東城區(qū)人民法院（2019）京0101 民特945 號申請變更監(jiān)護人案。還存在引用民間廣泛流傳俗語的現(xiàn)象，贍養(yǎng)糾紛案件引用頻率最高的俗語是“百善孝為先”、相鄰權(quán)案件中引用頻率最高的俗語是“遠親不如近鄰”。

3．對特定事務(wù)暗含的文化深意進行專門解析。有的判決書對“孝”做了進一步的闡述，如“……孝是中華傳統(tǒng)文化提倡的行為，指兒女的行為不應(yīng)該違背父母、家里的長輩以及先人的心意，是一種穩(wěn)定倫常關(guān)系的表現(xiàn)。所謂‘百善孝為先’，反映中華民族極為重視孝的觀念?！?湖南省臨湘市人民法院（2016）湘0682 民初92 號贍養(yǎng)案。在涉及墓地的糾紛中，判決書首先對墳?zāi)沟淖匀粚傩赃M行界定，“‘墳?zāi)埂锹裨崴勒哌z體的特定建筑物，其占有、使用的土地為‘墳地’”。緊接著指出墳?zāi)沟木駥傩裕霸凇鎵灥亍雷媸菍ο热顺绨莺偷赖露Y儀的一種表現(xiàn)，其核心是心靈的感恩與追思，屬民族傳統(tǒng)文化組成部分”，6河南省內(nèi)鄉(xiāng)縣人民法院（2018）豫1325 行初25 號判決土地行政管理案?！凹赖煜热耸寝r(nóng)耕民族對‘根’的追思，是中華‘孝’文化的體現(xiàn)”。7山西省沁水縣人民法院（2015）沁民初字第659 號判決物權(quán)保護案。

二、判決書援引傳統(tǒng)文化的效果總結(jié)

（一）積極作用

首先，絕大多數(shù)樣本案例體現(xiàn)援引傳統(tǒng)文化補強論證判決結(jié)論、增強其說服力和可接受性的普遍性?！胺梢行б?guī)范人的行為，關(guān)鍵是做通做好人的思想工作，把道（法）理說清道明，說到人們的心坎里去，使人們心服口服?！?邱本：《論法理思維的特性》，載《理論探索》2019 年第1 期。傳統(tǒng)文化的引用補強了單純適用法律的說理性，法理與情理的兼顧使判決結(jié)論更為圓滿。娓娓道來式的說服，在思想上、情感上，對當事人起到了心靈慰藉的作用，同時表明一種倡導(dǎo)性的愿望，消除了生硬的命令帶來的反感?！皩τ谔幱谄D難時刻的人而言，真正的司法同情是幫助其渡過難關(guān)、克服人際沖突的重要工具?！?廖奕：《面向美好生活的糾紛解決——一種法律與情感研究框架》，載《法學(xué)》2019 年第6 期。如一起因樹木權(quán)屬爭斗引發(fā)的治安處罰案件，歷經(jīng)縣公安局行政處罰→縣政府行政復(fù)議（撤銷原行政處罰）→行政訴訟→縣政府再次行政復(fù)議（維持原處罰）→對方提起行政訴訟。雙方矛盾尖銳，二審判后將面臨申訴上訪的風(fēng)險。判決書援引“躬自厚而薄責(zé)于人”，“各自責(zé)，天清地寧；各相責(zé)，天翻地覆?！敝赋?，“上訴人和原審第三人如果在樹木權(quán)屬爭議上，重和睦、輕利益，本著互諒互讓的原則，那么就不會存在這一紛爭……從事情的發(fā)生到現(xiàn)在長達兩年半之久，訴訟進行了一次又一次，上訴人和原審第三人應(yīng)就紛爭的認知根源反觀內(nèi)視，知過自省”。10山東省濱州市中級人民法院（2018）魯16 行終49 號治安處罰及行政復(fù)議案。這種設(shè)身處地為當事人著想的說理和假設(shè)，以及對雙方“各打五十大板”式的道德教育，增強了判決的可接受性，雙方服判息訴罷訪。

二是輔助確認案件事實。在一起健康權(quán)糾紛案中，原告主張其動手行為(“用手摸被告臉部”)系示好行為，并非挑釁，但被告不認可。法院根據(jù)詢問筆錄陳述，雙方年齡、初次相見等情況并結(jié)合傳統(tǒng)文化習(xí)俗，認定原告的主張明顯有悖于常理。11北京市通州區(qū)人民法院（2018）京0112 民初2793 號健康權(quán)糾紛案。更有甚者，結(jié)合傳統(tǒng)文化在對關(guān)鍵性案件事實確認后，實質(zhì)性地影響到案件實體處理。如，一起繼承案判決寫道“根據(jù)生活經(jīng)驗法則，我國傳統(tǒng)文化中亦有‘天下父母疼小兒’的說法。張某三作為張甲最小的子女，尚未結(jié)婚，生活中亦可能少人關(guān)照，沒有固定工作和穩(wěn)定的收入，且張甲生前與張某三生活在一起，父女感情應(yīng)更為深厚，張甲將財產(chǎn)留給張某三更合乎情理……兩在場見證人的證言能證明張甲訂立了口頭遺囑”12安徽省宿州市中級人民法院（2018）皖13 民終901 號繼承案。順理成章地對張甲所留存款按口頭遺囑分配。

三是輔助決定某些司法程序。一起保險合同案，被告保險公司要求對死者進行尸檢確定死亡原因，法院認為尸檢必將損害死者及原告的人格尊嚴，與當?shù)氐牧?xí)慣風(fēng)俗和傳統(tǒng)文化不符，且保險條款未作此約定，原告已提交證據(jù)證明死因不同意尸檢，據(jù)此駁回尸檢請求。13四川省宜賓市南溪區(qū)人民法院（2017）川1503 民初2456 號人身保險合同案。該案參考傳統(tǒng)文化因素，避免審判程序被當事人牽著鼻子走的被動和司法鑒定程序的漫長消耗，一審雙方服判。

四是起到道德教化作用。多起樣本案例在明確權(quán)利歸屬之外，附帶著對當事人進行道德教育引導(dǎo)。在一起撫養(yǎng)費糾紛中，判決寫道“根據(jù)我國的傳統(tǒng)文化，子女結(jié)婚后父母對子女的照顧只是一種道義上的責(zé)任，在父母有經(jīng)濟能力時可適當提供幫助，但不宜通過法律進行強制性要求…本院建議，唐某某多與二被告溝通，而不是動輒起訴；同時，二被告也應(yīng)努力去緩和矛盾，盡可能給已成婚但仍不能獨立生活的女兒及幼小的外孫女提供一些幫助?！?4四川省成都市龍泉驛區(qū)人民法院（2017）川0112 民初2205 號撫養(yǎng)費案。法院為當事人訴訟后的行為指明方向，載入判決書的行為模式仍是倡導(dǎo)性的，不具有強制力。

（二）消極作用

首先，傳統(tǒng)文化的內(nèi)涵與外延本身繁雜帶有不確定性因素。有的傳統(tǒng)文化內(nèi)容是否與時代精神相符存在質(zhì)疑之處，且關(guān)于何為傳統(tǒng)文化有人認為先秦時的諸子百家思想言論是傳統(tǒng)文化，有人認為儒釋道三家思想是傳統(tǒng)文化，有人認為儒家思想是中國傳統(tǒng)文化的核心，15王曉琳：《淺析儒家民本思想及其對當今的影響》，載《改革與開放》2010 年第9 期。給判決準確援引帶來障礙。

其次，傳統(tǒng)文化倡導(dǎo)性地主張某種為人處事方式，對違反此規(guī)范承擔什么后果沒有涉及。在說理和責(zé)任劃分上，往往是對雙方當事人各打五十大板，運用失當則存在息事寧人的“和稀泥”傾向。

再次，傳統(tǒng)文化內(nèi)容大多涉及道德方面，兩者難以截然分開，存在著以道德批判代替依法律裁判的風(fēng)險。標準過高而脫離現(xiàn)實的道德顯得虛套，與務(wù)實的法治要求相悖。

最后，存在當事人用之為自己爭取非法利益的可能。在一起受賄案中，辯護人提出禮尚往來系中華民族優(yōu)良的傳統(tǒng)文化習(xí)俗，逢年過節(jié)禮尚往來的金錢給付，不應(yīng)認定為受賄款。法官從“禮尚往來”的相互性、對等性進行分析論證，對該意見不予采納。16云南省海通縣人民法院（2016）云0423 刑初164 號受賄案。這也表明“傳統(tǒng)文化”相當于一種工具，可能被當事人利用達致私益，需要甄別去偽。

三、中華優(yōu)秀傳統(tǒng)文化以恰當方式寫進裁判文書的合法性與合理性證成

（一）援引傳統(tǒng)文化的動力分析——重在解決當下案件

探究判決書援引傳統(tǒng)文化的原因有三個：一是法官為穩(wěn)妥解決當下案件的現(xiàn)實需要；二是以此作為法院經(jīng)驗創(chuàng)新的政績刺激；17張立烽、張麗華：《龍巖永定法院客家祖訓(xùn)家規(guī)寫入判決書》，載《福建法治報》2017 年4 月11 日。另有一家基層法院編寫《儒家經(jīng)典引用要旨》，以推進家事審判改革。詳見《你見過引用儒家經(jīng)典的判決書嗎？》，新浪博客網(wǎng)：http://blog.sina.com.cn/s/blog_629353af0102x4qf.html，2019 年4 月16 日訪問。三是一段時期以來傳統(tǒng)文化復(fù)興社會思潮對司法的折射影響。其中，原因一屬于內(nèi)因，是導(dǎo)致傳統(tǒng)文化寫進判決的關(guān)鍵因素，原因二、三屬于外因。

進一步追問是什么原因促使法官在待決案件中青睞于援引傳統(tǒng)文化？經(jīng)梳理存在三重原因，第一，來自法院內(nèi)部的一審服判息訴率、上訴發(fā)改率、申訴信訪率等核心審判指標和績效考核體系的指揮棒作用；第二，來自“矛盾不上交、就地化解”的基層治理要求和信訪維穩(wěn)制度的壓力；第三，法律規(guī)范體系存在有效供給不足的局限，“當國家法無法提供準確依據(jù)或‘嚴格依法’反而不利于解決糾紛，才轉(zhuǎn)向?qū)で笃渌?guī)則、理由”。18黎敏：《民間規(guī)范是如何被寫進判決書的——從“吊唁權(quán)”案微觀分析》，載《中山大學(xué)法律評論》2011 年第2 期。

揉合內(nèi)外壓力，基于趨利避害的本性，在特定案件中恰當?shù)卦齻鹘y(tǒng)文化以盡最大努力地追求案結(jié)事了成為法官的現(xiàn)實抉擇。

（二）傳統(tǒng)文化視角的考量——優(yōu)秀傳統(tǒng)文化與時代精神相契合

1.何為中國傳統(tǒng)文化的思考。在學(xué)習(xí)借鑒他人成果的基礎(chǔ)上，筆者僅對博大精深的傳統(tǒng)文化的特點簡要概括：傳統(tǒng)文化包含儒家釋家道家法家等各思想流派，以儒家思想為核心在形式上居主導(dǎo)，儒家思想集中體現(xiàn)在流傳至今的儒學(xué)基本書目《四書五經(jīng)》之中。儒家思想文化亦存在矛盾之處，一類是皇權(quán)欽定的儒家思想，以“三綱五?！睘楹诵?，以維護萬世一系家天下統(tǒng)治為根本目的，另一類是從孟子提出“民為貴、社稷次之、君為輕”“聞?wù)D一夫紂矣，未聞弒君”到王陽明心學(xué)再到黃宗羲提出“君為天下之大害”“天下為主，君為客”以及顧炎武提出反對“獨治”主張“眾治”“以天下之權(quán)寄天下之人”這些帶有強烈批判精神的儒家思想。

2.優(yōu)秀傳統(tǒng)文化本身具備的實質(zhì)合理性。“社會生活有很大一部分位于法律影響之外，不受法律影響…秩序常常是自發(fā)產(chǎn)生的?！?9[美]埃里克森：《無需法律的秩序——鄰人如何解決糾紛》，蘇力譯，中國政法大學(xué)出版社2003 年版，第5 頁。優(yōu)秀的傳統(tǒng)文化雖然沒有寫進法律，但是存在中華民族的血脈里，生活在其中的人們?nèi)后w自覺遵守。前述案例絕大部分發(fā)生在傳統(tǒng)民事領(lǐng)域，雙方當事人同時為血緣關(guān)系或地域關(guān)系親近的家人、鄉(xiāng)親。對于中國人來說，關(guān)系最親近的是父母和兄弟姐妹，其次是家族、親戚、鄉(xiāng)親等。人們的關(guān)注度由近至遠、由小到大，呈現(xiàn)為個人—家庭—家族—親戚—鄉(xiāng)邦—國家多個關(guān)注圈。因此，中國傳統(tǒng)文化更多表現(xiàn)為親情文化、家族集體文化。20許建平：《在融通中實現(xiàn)傳統(tǒng)文化創(chuàng)新性發(fā)展》，載《新湘評論》2015 年第5 期。通過法院對某種善良風(fēng)俗習(xí)慣的認可和支持，能彌補法律之不足，有效地定紛止爭，產(chǎn)生良好的社會效果?！懊耖g規(guī)范具備某種實質(zhì)合理性是其存在的根本依據(jù)，也是其有效的要件之一。正是因為這種合理性，法院和法官才能據(jù)其在司法過程中裁量當事人的法律權(quán)利?！?1[美]博登海默：《法理學(xué)——法律哲學(xué)與方法》，鄧正來譯，中國政法大學(xué)出版社1999 年版，第470 頁。

3.傳統(tǒng)文化與社會主義意識形態(tài)的關(guān)系。毛澤東同志于1940 年撰寫了《新民主主義的政治與新民主主義的文化》，新中國成立后又撰寫了《應(yīng)當充分地批判利用文化遺產(chǎn)》。這兩篇著作思想連貫，指出對封建時代的文化要辯證地區(qū)別對待，提出“古為今用、洋為中用、推陳出新”，繼承傳統(tǒng)文化中優(yōu)秀的東西，實現(xiàn)文化創(chuàng)新。22韓洪洪：《毛澤東視野里的中國傳統(tǒng)文化》，載《新湘評價》2015 年第5 期。在中國特色社會主義新時代背景下，習(xí)近平同志提出“要堅持古為今用、以古鑒今，堅持有鑒別地對待、有揚棄地繼承，而不能搞厚古薄今、以古非今，努力實現(xiàn)傳統(tǒng)文化的創(chuàng)造性轉(zhuǎn)化、創(chuàng)新性發(fā)展，使之與現(xiàn)實文化相融相通，共同服務(wù)以文化人的時代任務(wù)?！?3習(xí)近平：《在紀念孔子誕辰2565 周年國際學(xué)術(shù)研討會暨國際儒學(xué)聯(lián)合會第五屆會員大會開幕會上的講話》，載《人民日報》2014 年9 月25 日。社會主義核心價值觀是當代中國精神的集中體現(xiàn)，于2018 年寫入憲法總綱。講仁愛、重民本、守誠信、崇正義、尚和合、求大同的傳統(tǒng)美德，對當代社會主義核心價值觀融入法治建設(shè)提供了借鑒和啟發(fā)。24張文顯：《社會核心價值觀與法治建設(shè)》，在十三屆全國人大常委會專題講座上第十二講。2017 年中央“兩辦”印發(fā)《關(guān)于實施中華優(yōu)秀傳統(tǒng)文化傳承發(fā)展工程的意見》，黨和政府對待中華優(yōu)秀傳統(tǒng)文化的開明態(tài)度和一分為二的辯證法，為傳統(tǒng)文化寫入裁判文書提供了大前提。

4.傳統(tǒng)文化與道德的緊密融合關(guān)系。“法理學(xué)的核心是道德原則問題，而不是法律事實或戰(zhàn)術(shù)問題?！?5[美]德沃金：《認真對待權(quán)利》，信春鷹、吳玉章譯，上海三聯(lián)書店2008 年版，第21 頁。公序良俗或社會公德本質(zhì)上乃是一種以倫理道德為內(nèi)容的特殊的法律規(guī)范。將道德和法律規(guī)范合為一體，同時具有法律調(diào)節(jié)和道德調(diào)節(jié)的雙重功能，使法官享有較大的公平裁量權(quán)，在法律規(guī)則不足的情況下運用該原則直接調(diào)整當事人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。26梁慧星：《民法解釋法》，中國政法大學(xué)出版社1995 年版，第304-305 頁。裁判文書恰當?shù)卦齻鹘y(tǒng)文化寓德教于審判，與依法治國與以德治國相結(jié)合的精神相暗合。

（三）法律規(guī)范視角的考量——優(yōu)秀傳統(tǒng)文化補強法律

1.優(yōu)秀傳統(tǒng)文化的法律屬性之思考。根據(jù)優(yōu)秀傳統(tǒng)文化的內(nèi)容及立法現(xiàn)狀，對其法律屬性作不同的定性。一是有的“優(yōu)秀傳統(tǒng)文化”被立法采納，上升為國家法律構(gòu)成正式法律淵源。據(jù)檢索，現(xiàn)行《廣告法》是唯一一部將優(yōu)秀傳統(tǒng)文化吸收進法律文本的部門法，該法第三條“廣告應(yīng)當真實、合法，以健康的表現(xiàn)形式表達廣告內(nèi)容，符合社會主義精神建設(shè)和弘揚中華民族優(yōu)秀傳統(tǒng)文化的要求?！狈ɡ砩?，該條法律原則可作為判斷廣告是否合法有效的法律依據(jù)。在樣本案例中，一起相鄰糾紛案引用《廣告法》第三條作為說理論證的依據(jù)，27江西省玉山縣人民法院（2016）贛1123 民初781 號排除妨害案。原告設(shè)置“某衛(wèi)生室”廣告牌，被告比鄰設(shè)置“道士住宅”廣告牌，引發(fā)沖突。法院依《廣告法》第三條、第八條認為“道士住宅”廣告牌不規(guī)范、不準確；引導(dǎo)原告端正認識，消除封建迷信的影響恢復(fù)心理常態(tài)。最終依據(jù)《民法通則》《侵權(quán)責(zé)任法》就財產(chǎn)損害賠償進行了判決。該案傳統(tǒng)文化以法律淵源形式出現(xiàn)。

二是傳統(tǒng)文化更多的屬于公序良俗中的“良俗”。有的傳統(tǒng)文化經(jīng)時代揚棄已被吸收入法律，兩者的精神實質(zhì)相同，但是文字表述相異。見表1：

由于上述傳統(tǒng)文化仍未原封不動地寫進法律文本，故不屬于法律淵源，理論上可作為法的非正式淵源，歸于“公序良俗”中的“良俗”。公序良俗原則基本理論依據(jù)是“法無明文禁止即可為”和“權(quán)利不可濫用”的辯證統(tǒng)一，在兩者之間求得平衡。未寫入法律文本的優(yōu)秀傳統(tǒng)文化仍被人民群眾內(nèi)心所接受，“為一定范圍的人們所普遍遵從，多以家族制度、神權(quán)觀念、風(fēng)俗習(xí)慣等淵源形式存在”。28姜福東：《法官如何對待民間規(guī)范？——頂盆過繼案的法理解讀》，載《甘肅政法學(xué)院學(xué)報》2007 年第7 期。中國傳統(tǒng)法律文化中，一貫注重“德行教化”的作用，造就了中華法系偏重倫理性的法律精神。通說認為民間規(guī)范在判決中的適用大體存在三種情形：一是個案隱蔽適用，二是個案公開適用，三是作為輔助法源一般適用。29參見前引18，黎敏文。前述130 余起案例，大多數(shù)將優(yōu)秀傳統(tǒng)文化轉(zhuǎn)化為民法上的“公序良俗”隱蔽適用，沒有一起直接將傳統(tǒng)文化作為判決依據(jù)。

三是有的傳統(tǒng)文化可歸屬于證據(jù)資料。前述兩起利用傳統(tǒng)文化輔助確認案件事實的樣本案例，傳統(tǒng)文化含有行為模式的成份，系無需當事人舉證證明的“眾所周知的事實”，為法官結(jié)合生活經(jīng)驗法則、綜合案件其他證據(jù)，認定案件事實提供參考。

2.法治思維的影響?！坝鍪轮豢糠?、只靠人民法院通過審判活動解決”是不夠的。30《江華司法文集》，人民法院出版社1989 年版，第66 頁。黨的十八大報告中提出“法治思維”新概念，跟以往要求的“法律思維”不同，“法治思維”以法律為基礎(chǔ)、圍繞法律及其他社會規(guī)范進行思考，要求政治人（即領(lǐng)導(dǎo)干部）像法律人那樣思考和處理問題。31參見前引8，邱本文。“法治思維”較以往的“法律思維”更為全面綜合，不僅考慮法律，還需考慮其他社會規(guī)范?！捌渌鐣?guī)范”，學(xué)者們提出了“民間法”“民間規(guī)范”“非正式制度”“非正式規(guī)則”“本土資源”等概念，而優(yōu)秀的傳統(tǒng)文化在“其他社會規(guī)范”涵射范圍之內(nèi)為其寫進判決提供了選擇可能性。

3.“天理國法人情”交融以消彌法律文體話語體系與民間話語體系之間的隔閡并增強公民守法的現(xiàn)實需要。“早在習(xí)近平就任黨中央總書記之初，就已經(jīng)深切覺察到官方宣傳話語體系、學(xué)術(shù)話語體系與民間話語體系的嚴重脫節(jié)?！?2張洋、劉志禮：《馬克思主義與中國優(yōu)秀傳統(tǒng)文化三個層面的有機融合》，載《理論探索》2016 年第3 期。法律的發(fā)展愈加專業(yè)，但不可否認的是專業(yè)化排斥通俗化，更有甚者“有些人借口法律思維與（日）常識思維對立起來，發(fā)誓要掘深法律的‘專業(yè)槽’，免得外行人也到里面吃上一口，以凸顯法律思維的專業(yè)性（壟斷性）”。33參見前引8，邱本文。恰當?shù)卦齼?yōu)秀傳統(tǒng)文化，則有助于增強公民抱持的普通情理與國家法律之間的融合度，也有助于司法工作者克服職業(yè)麻木感?！皩⑦@種具有‘近鄰的覺悟’的民間規(guī)范適用于司法過程，一方面可能使得法官感同身受，自覺抑制或克服冷冰冰法律置于個案時必然產(chǎn)生的機械僵化；另一方面這種‘近鄰的覺悟’能夠使得包括當事人在內(nèi)的社會主體有機會通過自身特有的方式去解讀法律和裁決，去表達自己的訴求和想獲得的公平正義。”34賈煥銀：《民間規(guī)范的性質(zhì)及其司法適用邏輯分析》，載《山東大學(xué)學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版）》2009 年第4 期。個人即使不知法，但只要懂得人情、天理，依照人情天理使自己行為合乎法，就能判斷鄰里行為是否違法，“他知道某人的行為‘傷天害理’‘不合情理’，這就是‘犯法’”。35參見前引16。傳統(tǒng)文化具有強大慣性，在法治中國建設(shè)的當下，有些人仍把“合情合理”作為行動標尺。立足中華優(yōu)秀傳統(tǒng)文化資源提煉出有中國特色的守法理論，將有助于增強公民守法的內(nèi)生動力。36劉振紅：《基于人生境界的公民守法四層次說》，載《山東社會科學(xué)》2019 年第1 期。

四、裁判文書規(guī)范化援引傳統(tǒng)文化的進路

（一）實體方面

1.優(yōu)秀傳統(tǒng)文化內(nèi)容的界定方面。深入了解傳統(tǒng)文化是準確援引的基礎(chǔ)和前提。由于傳統(tǒng)文化的內(nèi)容良莠不齊，應(yīng)當對傳統(tǒng)文化的內(nèi)涵做辯證地具體地分析對待，立足當下生產(chǎn)生活實踐仔細辨別推敲，提煉出傳統(tǒng)文化的真善美，結(jié)合新時代精神發(fā)揚光大；同時對傳統(tǒng)文化的局限性保持清醒認識，它具有守成性特點，過度依賴它，可能掣肘法治建設(shè)，應(yīng)及時拋棄那些落后愚昧固步自封、可能惡化社會風(fēng)氣、損害法律聲譽、拉低社會道德水準的習(xí)俗傳統(tǒng)。

借鑒他人研究成果，初步確定以下優(yōu)秀的傳統(tǒng)文化若干，以方便司法援引：（1）天人和諧；（2）道法自然；（3）以民為本；（4）憂患意識；（5）自強不息；（6）厚德載物；（7）誠實守信；（8）仁者愛人；（9）尊師重道；（10）和而不同；（11）日新月異；（12）天下大同。37張豈之：《挖掘和闡發(fā)優(yōu)秀傳統(tǒng)文化思想價值》，載《新湘評論》2015 年第5 期。此外，引導(dǎo)人向善向上、符合社會發(fā)展進步方向的傳統(tǒng)文化也可援引。關(guān)于負面的傳統(tǒng)文化，筆者初步整理如下，裁判不得引用：（1）“君叫臣死臣不得不死”的愚忠；（2）“父叫子亡子不得不亡”的極孝；（3）“夫為妻綱”“三從四德”的婦道；（4）“將朕之所好者好之，所惡者惡之，是非畫一”和“繞指柔”的奴性；（5）過度強調(diào)“存天理去人欲”和“溫良恭儉讓”導(dǎo)致的麻木、懦弱和忍辱負重；（6）“萬般皆下品，唯有讀書高”和“書中自有黃金屋，書中自有顏如玉”的清高、功利，輕視勞動鄙視技術(shù)產(chǎn)生的脫離生產(chǎn)脫離群眾；（7）飽讀四書五經(jīng)出身的士大夫們組成的封建官場內(nèi)部一定程度上存在的攀附逢迎產(chǎn)生的政治厚黑學(xué)和貪腐；（8）宣揚占卜、風(fēng)水、算命等迷信活動的思想言行；（9）過度重視禮儀，導(dǎo)致的講排場大操大辦、人情攀比等陳規(guī)陋習(xí)。

2.以妥適性為原則。在符合立法精神和新時代主流價值觀的框架下，巧妙地發(fā)揮中華優(yōu)秀傳統(tǒng)文化的能動性，以填補法律剛性所遺留下來的操作空間。援引優(yōu)秀傳統(tǒng)文化不能破壞現(xiàn)有法律規(guī)則的強制性，不能抵觸法律體系的連貫性、合理性，不能違背社會通行的主流價值觀和法律職業(yè)共同體的基本共識。38公丕祥：《民俗習(xí)慣司法運用的理論與實踐》，法律出版社2011 年版，第156-157 頁。具體操作上，首先應(yīng)遵循制定法用盡原則，在現(xiàn)有法律框架內(nèi)查找待決案件的處理依據(jù)，能妥善解決的，無須引用傳統(tǒng)文化；其次現(xiàn)有法律規(guī)定空白、或單純適用法律案件處理不夠圓滿，而優(yōu)秀傳統(tǒng)文化介入有助于案件妥當解決的，有必要援引。

3.適宜的案件類型。在妥適性原則的指引下，列舉適宜援引優(yōu)秀傳統(tǒng)文化，補強法律、強辦案效果的案件類型：（1）法律剛性有余，依法裁判的結(jié)論難為公眾接受的；（2）爭議沖突涉及價值判斷的；（3）法無明文規(guī)定時，參酌援引傳統(tǒng)文化依常理常情判斷的；（4）案件雙方當事人之間存在親屬關(guān)系、鄰里關(guān)系，或此前有較深的感情基礎(chǔ)的；（5）人們在從事婚、喪、祭等傳統(tǒng)民事活動過程中發(fā)生的糾紛；（6）一方當事人借助傳統(tǒng)文化爭取不當利益或標榜自己道德將糾紛過錯不切實際地推給對方，司法者應(yīng)堅持傳統(tǒng)文化道德制高點進行回應(yīng)的；（7）其他案件援引傳統(tǒng)文化有助于案結(jié)事了的。

（二）程序方面

1.適用主體及程序。傳統(tǒng)文化適用的提出主體為當事人或法官，當事人可主動申請適用傳統(tǒng)文化，也可依據(jù)傳統(tǒng)文化為自己主張正當權(quán)益，法官可依職權(quán)主動適用優(yōu)秀傳統(tǒng)文化。為防止引用優(yōu)秀傳統(tǒng)文化的隨意，應(yīng)由合議庭共同討論決定。合議庭筆錄記明討論情況，確定是否引用、引用傳統(tǒng)文化的具體內(nèi)容及表述方式。在證成環(huán)節(jié)，除了當事人和法官，“還包括民俗專家、有關(guān)社團組織甚至各類民俗資料”。39賈煥銀：《民間規(guī)范司法運用程序研究》，載《西南民族大學(xué)學(xué)報（人文社會科學(xué)版）》2015 年第3 期。根據(jù)民間規(guī)范在案件裁判中作用大小來區(qū)分識別主體，民間規(guī)范具有決定性作用的，由該院審委會識別認定；僅具有輔助作用的，由承辦法官或合議庭認定。如果其與法律規(guī)范有沖突，而裁判運用民間規(guī)范更為妥當?shù)?，?yīng)逐級請示至最高法院，由其行使釋明權(quán)。40○參見前引38，公丕祥書，第156-157 頁。

2.適用形式方面。在裁判文書中，根據(jù)具體情況，一方面可以優(yōu)秀傳統(tǒng)文化作為說理工具恰當援引清晰說理以增強判決的合理性和說服力，在引用時應(yīng)避免斷章取義、割裂其前后關(guān)系。另一方面不可超越制定法的界限，須將傳統(tǒng)文化轉(zhuǎn)換為制度內(nèi)可接受的概念。盡管優(yōu)秀的傳統(tǒng)文化可以轉(zhuǎn)化為民法意義上的“習(xí)慣”，但是“法律淵源就是有效力的法律表現(xiàn)形式”，41○劉作翔：《“法源”的誤用——關(guān)于法律淵源的理論思辨》，載《法律科學(xué)》2019 年第3 期。這種“習(xí)慣”不是我國的法律淵源，因此不能直接援引傳統(tǒng)文化作為判決的依據(jù)，司法技術(shù)上可引用與《民法總則》第十條類似的準用型條文。立足于解決案件糾紛實際問題，在對實體權(quán)利義務(wù)進行分配時，應(yīng)當嚴格依照我國《憲法》《立法法》中關(guān)于法律的定義，準確地確定適用法律條款。

結(jié)語

當代裁判援引優(yōu)秀傳統(tǒng)文化現(xiàn)象，需要對其背景、動因、表現(xiàn)形式、效果，本著“實事求是、具體案情具體分析”的原則進一步總結(jié)，以期推動司法實踐恰到好處地援引傳統(tǒng)文化，在依法辦案的過程中傳遞司法的溫度。