【摘要】不能犯理論起源于19世紀(jì)的德國，后又發(fā)展到了日本，我國傳統(tǒng)理論起初對其研究甚少，但由于近些年來收到德日刑法三階層在我國的興起和影響，我國開始了對不能犯理論的關(guān)注和研究。不能犯又稱為不能未遂，其大意是指行為人在某些錯誤認(rèn)識的情況下實(shí)施了犯罪不可能為之的情況本文以解決不能犯與未遂犯的區(qū)分問題作為核心，從不能犯理論的界定、學(xué)說和分類等相關(guān)內(nèi)容出發(fā)對不能犯理論進(jìn)行探討，具體分為以下幾個(gè)部分。首先，由于不能犯理論的發(fā)源地在德國，近年來國內(nèi)關(guān)于不能犯理論的研究熱潮很大程度上也是受到了來自德日學(xué)說的影響，因此需要對國外的不能犯理論進(jìn)行界定;其次，不同的理論背后必定有不同的理論支撐，通過對不能犯的概念和理論學(xué)說做比較研究。再次，分析我國不能犯的現(xiàn)狀并對關(guān)于不能犯的處罰性討論，就是為了劃分罪與非罪的界限，不能犯到底可不可罰。筆者認(rèn)為不能犯本身就是不可罰的行為，之所以稱之為不可罰的不能犯，只是為了強(qiáng)調(diào)其不可罰性，并不意味著還有可罰的不能犯。最后，對不能犯理論展開討論哪些不能犯可罰哪些不可罰。

【關(guān)鍵詞】不能犯 未遂犯 ?可罰性

一、不能犯概念的界定之比較

（一）德國關(guān)于不能犯概念

在德國的刑法學(xué)界，最先提出不能未遂犯概念的學(xué)者是費(fèi)爾巴哈。費(fèi)爾巴哈認(rèn)為，他主張犯罪未遂的行為應(yīng)受到處罰。行為與行為人所追求的結(jié)果之間必須存在因果關(guān)系。于是，依據(jù)自然法則絕對不可能發(fā)生犯罪結(jié)果的行為都被認(rèn)作是“不可罰的不能犯”，它是與“可罰的未遂犯”相對立的一種概念。這種純粹的客觀的觀點(diǎn)遭受到很多學(xué)者的批判。于是，有學(xué)者提出，“未遂犯罪是基于特定的意圖實(shí)施犯罪計(jì)劃的但未能完成的行為，因此，行為人的主觀犯意才是本質(zhì)。行為未完成的原因雖然可能存在于行為主體上或所選擇的手段上或其客體上，但這些均與未遂的本質(zhì)無關(guān)”。由此逐漸形成了與費(fèi)氏客觀說相對立的主觀說。從當(dāng)前德國刑法典第23條第3款的規(guī)定“行為人出于重大的無知，對其行為因犯罪對象或手段的性質(zhì)根本不可能發(fā)生既遂之結(jié)果產(chǎn)生錯誤認(rèn)識時(shí)，法院可免除其刑罰，或減輕其刑罰”來看，主觀說得到了立法的肯定。

（二）日本關(guān)于不能犯的概念

在日本，現(xiàn)今的刑法典并沒有對不能犯做出明文的法律規(guī)定。西原春夫教授認(rèn)為：“不能犯是指行為人自以為已經(jīng)著手實(shí)行犯罪，但由于不可能發(fā)生結(jié)果而不能既遂的情況”。大塚仁教授認(rèn)為“不能犯（不能未遂）是指行為人實(shí)施本來不具有完成犯罪危險(xiǎn)性的行為以實(shí)現(xiàn)犯罪的情況。……”川端博教授說“不能犯意指行為人主觀上企圖著手實(shí)行犯罪，但因?yàn)楝F(xiàn)實(shí)上不能發(fā)生犯罪結(jié)果而不受處罰之情形?！鄙鲜隽信e的都是日本著名學(xué)者的觀點(diǎn)，這些觀點(diǎn)幾乎代表了日本眾多刑法學(xué)者的觀點(diǎn)。日本學(xué)界普遍認(rèn)為不能犯在實(shí)質(zhì)上是沒有實(shí)行行為的，缺乏引起結(jié)果發(fā)生的可能性，從而不構(gòu)成犯罪。

（三）我國關(guān)于不能犯的概念

我國《刑法》中同日本立法一樣，沒有關(guān)于不能犯的法律規(guī)定。在概念界定上，通說觀點(diǎn)統(tǒng)一采用的是“不能犯未遂”。不能犯未遂可以劃分為工具不能犯和對象不能犯。二者相同之處在于都沒有實(shí)現(xiàn)犯罪既遂，并且都是按照未遂犯來處理。不同點(diǎn)在于未達(dá)到既遂的原因不同，一個(gè)是因?yàn)樾袨槿酥獾目陀^原因，一個(gè)是因?yàn)樽陨淼恼J(rèn)識錯誤，由于犯罪手段或者方法的錯誤而未能既遂。迷信犯也屬于行為人主觀對客觀的錯誤認(rèn)識。但是迷信犯在實(shí)質(zhì)上是行為人主觀上有故意傷害他人的意圖，并且實(shí)行了實(shí)行行為，但是這一行為在現(xiàn)實(shí)中根本不可能會造成行為人所希望發(fā)生的結(jié)果。但司法實(shí)踐中，迷信犯又是被排除于未遂范圍之內(nèi)，是不可罰的。這一處理辦法的根據(jù)，在不能犯未遂的理論中自相矛盾?？梢?，我國通說對于不能犯未遂的理論還有待改善。

二、關(guān)于不能犯未遂的理論學(xué)說

這里探討的不能犯未遂的理論學(xué)說，其實(shí)就是關(guān)于區(qū)分不能犯與未遂犯的學(xué)說。其大致可以分為主觀說和客觀說兩大類。

（一）主觀說

（1）純粹的主觀說。純粹的主觀說的代表人物是馮·布黎。布黎的理論核心在于對因果關(guān)系理論采用條件說，他認(rèn)為未遂犯的處罰根據(jù)在于行為人性格的危險(xiǎn)性。即當(dāng)一個(gè)人將犯罪的意思通過實(shí)施行為而表現(xiàn)在外部時(shí)，就可以作為未遂犯而予以處罰。所以，純粹的主觀說認(rèn)為不能犯是有罪的，否定了無罪的不能犯的存在。但是，純粹的主觀說是把迷信犯排除在外的，持該學(xué)說的學(xué)者們認(rèn)為“迷信犯不存在實(shí)際的力量，而只屬于信仰、迷信、觀念、空想，無法再科學(xué)的認(rèn)識以及生活的經(jīng)驗(yàn)上得到證明，法官也不會承認(rèn)其為現(xiàn)實(shí)的結(jié)果的原因……盡管它表現(xiàn)于外部，但不具有可罰的行為的價(jià)值”。

（2）抽象的危險(xiǎn)說。主觀主義的學(xué)者逐漸發(fā)現(xiàn)純粹的主觀說存在眾多缺陷之后，進(jìn)而提出了一種新的學(xué)說—抽象的危險(xiǎn)說，也稱為主觀的危險(xiǎn)說。該說的主要代表人物是牧野英一、木村龜二。抽象的危險(xiǎn)說是以一般人的角度去看行為人主觀認(rèn)識的行為是否具有導(dǎo)致結(jié)果發(fā)生的危險(xiǎn)性。例如，行為人把白糖誤認(rèn)為是砒霜去毒害他人，按照一般人的角度認(rèn)為行為人實(shí)施的行為是具有社會危險(xiǎn)性，所以這種行為是可罰的。因此抽象的危險(xiǎn)說從理論上對純粹主觀說進(jìn)行了改進(jìn)，它合理的解釋了迷信犯為什么是不可罰的。

（3）印象說。印象說在當(dāng)代德國刑法理論是不能犯的通說，受到了很多學(xué)者的支持。例如羅克辛、耶塞克、麥茲格等。該說認(rèn)為，未遂犯是具有可罰性的，因?yàn)樾袨槿怂鶎?shí)施的行為對法律具有敵對的意思，而這種意思通過外在行為表現(xiàn)出來，因此對社會造成了相對惡劣的影響，無論是由于認(rèn)識錯誤還是存在障礙而導(dǎo)致行為最終不能既遂，在本質(zhì)上都已經(jīng)造成對社會的危害。如果對此行為不加以處罰，那么將會動搖法律在人們心中的威信和依賴。在印象說中，處罰標(biāo)準(zhǔn)是根據(jù)一般人是否因?yàn)樾袨槿说男袨槎杏X到了危險(xiǎn)，從而是否動搖了對法律的信賴。

（二）客觀說

（1）具體的危險(xiǎn)說。具體的危險(xiǎn)說在日本受到不少學(xué)者的支持，比如平野龍一、大塚仁、大谷實(shí)、西原春夫等，因此該學(xué)說也成為了日本的代表學(xué)說。具體的危險(xiǎn)說認(rèn)為：“以行為當(dāng)時(shí)一般人能夠認(rèn)識的事實(shí)以及行為人特別認(rèn)識到的事實(shí)為基礎(chǔ)，站在一般人的角度判斷具體的結(jié)果發(fā)生的危險(xiǎn)性，如果危險(xiǎn)性被肯定就是未遂犯，被否定則為不能犯?；谑虑暗牧?，以行為時(shí)的事實(shí)為基礎(chǔ)，從一般人的立場來判斷危險(xiǎn)性，在這一點(diǎn)上與抽象的的危險(xiǎn)說有共同之處，但不僅以行為人認(rèn)識到的為基礎(chǔ)，還以一般人能夠認(rèn)識的事實(shí)為基礎(chǔ)，則與抽象的危險(xiǎn)說不同?！?/p>

（2）客觀的危險(xiǎn)說?？陀^危險(xiǎn)說是在對具體危險(xiǎn)說的批判基礎(chǔ)上建立的，日本的前田雅英、中山研一教授等支持該學(xué)說。該說的基本觀點(diǎn)是以當(dāng)時(shí)全部的客觀事實(shí)為基礎(chǔ)，從一般人的角度出發(fā)判斷危險(xiǎn)結(jié)果發(fā)生的可能性，如果沒有危險(xiǎn)的可能就是不能犯，反之就是未遂犯。向遠(yuǎn)在500米之外的他人舉槍射殺，但最終毫發(fā)無損。經(jīng)事后分析才知道，此槍的射程只為300米，對遠(yuǎn)在500米之外的被害人不可能損害其生命。因而規(guī)定為不能犯。

（3）修正的客觀的危險(xiǎn)說。為了修正客觀危險(xiǎn)說的缺陷，日本學(xué)者以此為基礎(chǔ)，提出了不同修正的學(xué)說。主要有日本學(xué)者山口厚的假定的事實(shí)說，前田雅英教授提出的客觀的事后預(yù)測說和日本學(xué)者曾根威彥提出的一般的危險(xiǎn)感說三種。山口厚教授認(rèn)為，對現(xiàn)實(shí)生活中并不存在的事實(shí)，應(yīng)首先考慮其在多大程度上有可能存在，如果存在的可能性很大，則以這個(gè)事實(shí)為基礎(chǔ)來判斷危險(xiǎn)性。以彌補(bǔ)客觀的危險(xiǎn)說純事后判斷行為的具體危險(xiǎn)的缺陷。而是從通常的一般人的角度判斷，考慮行為時(shí)的具體情況，科學(xué)的分析。前田雅英教授認(rèn)為“危險(xiǎn)性的有無，是以實(shí)行行為時(shí)存在的客觀事情為基礎(chǔ)，以實(shí)行時(shí)為基準(zhǔn)，由法官從一般的人的視點(diǎn)科學(xué)的、合理的進(jìn)行判斷……是從行為時(shí)進(jìn)行的合理的結(jié)果發(fā)生的概率的判斷……”但此說擴(kuò)大了未遂犯的范圍，比如甲向乙開槍，但乙早就在五分鐘前自然死亡。

三、我國關(guān)于不能犯學(xué)說的現(xiàn)狀

我國對于不能犯的處罰范圍是相當(dāng)廣泛的，通說認(rèn)為從一般人的角度去看行為人意圖實(shí)施的行為是否具有危險(xiǎn)性來判斷該行為是否構(gòu)成不能犯。例如，行為人誤以為遠(yuǎn)處的稻草人是在農(nóng)田干活的仇人而用槍射殺，在通說看來，以一般人的角度行為人欲開槍殺仇人構(gòu)成不能犯，應(yīng)該受到處罰。這顯然是存在問題的。因?yàn)檫@樣的行為本身根本就不具有客觀的危險(xiǎn)性，沒有侵害法益。這樣也就擴(kuò)大了刑事懲罰的范圍，就像上述對抽象危險(xiǎn)說的批判，缺乏客觀事實(shí)的根據(jù)，這樣的觀點(diǎn)似乎并不合理。正因?yàn)檫@樣而引起了眾多國內(nèi)刑法學(xué)者的關(guān)注和研究，提出了不同的觀點(diǎn)。雖然所持觀點(diǎn)各不相同，有的觀點(diǎn)更貼近于我國的通說，有的堅(jiān)持我國的主客觀相統(tǒng)一的原則，還有的則堅(jiān)持客觀的未遂論。我認(rèn)為，就危險(xiǎn)性的判斷，應(yīng)該堅(jiān)持行為的客觀危險(xiǎn)性的大小判斷。判斷某一個(gè)行為本身能夠?qū)е陆Y(jié)果發(fā)生的危險(xiǎn)性有多大，而且要從行為時(shí)一般人的角度進(jìn)行判斷，如果在一般人看來行為正常情況下是能夠?qū)е挛ｋU(xiǎn)結(jié)果發(fā)生但是卻沒有發(fā)生危害結(jié)果的，則認(rèn)定為不能犯，否則則不構(gòu)成犯罪。對于此，進(jìn)而則需要根據(jù)不能犯進(jìn)行種類劃分，區(qū)別哪些是可罰的，哪些是不可罰的。

四、不能犯理論的展開

不能未遂犯主要是因行為人對客觀事實(shí)認(rèn)識錯誤而形成的，而對事實(shí)的認(rèn)識錯誤主要有三種，即對象錯誤、手段錯誤和主體錯誤，進(jìn)而導(dǎo)致對象不能犯、手段不能犯兩種情形。因此關(guān)于不能犯未遂的理論就應(yīng)當(dāng)在這兩種情形中展開。

（一）對象不能犯

對象不能犯，是指由于行為人的認(rèn)識錯誤，使得犯罪行為所指向的犯罪對象與行為人所認(rèn)識的不一致。對象不能犯可以分為絕對不能犯和相對不能犯。絕對不能犯，是指行為人實(shí)施的行為絕對不可能會出現(xiàn)犯罪結(jié)果的情形。例如將稻草人當(dāng)做仇人射殺。所謂相對不能犯，是指行為人在對自己行為的性質(zhì)及方法和手段沒有發(fā)生錯誤認(rèn)識的前提下，由于其他因素造成了對實(shí)施犯罪對象的誤認(rèn)，以致造成了根本不可能達(dá)到自己犯罪目的的情況。例如行為人錯把甲當(dāng)成乙殺害的行為?？梢?，絕對不能犯不應(yīng)當(dāng)構(gòu)成犯罪，而相對不能犯則屬于不能犯未遂，應(yīng)當(dāng)以犯罪未遂論處。

（二）手段不能犯

手段不能犯是指為人在實(shí)施犯罪過程中，對其犯罪方法或工具產(chǎn)生認(rèn)識錯誤導(dǎo)致實(shí)際行為的手段在性質(zhì)或作用上不一致，未能導(dǎo)致危害結(jié)果的發(fā)生。行為人主觀上有犯罪故意，認(rèn)為通過其行為的實(shí)施能夠?qū)崿F(xiàn)其預(yù)期的犯罪目的。手段不能犯也分相對不能犯和絕對不能犯。所謂相對不能犯，是指行為人主觀上采用的手段能夠發(fā)生所希望的危害結(jié)果，但由于認(rèn)識錯誤而沒有發(fā)生危害結(jié)果的情形。比如誤把白糖當(dāng)砒霜?dú)⑷?。這種情形具有法益侵害的危險(xiǎn)性，因而成立不能犯未遂。所謂絕對不能犯，是指行為人主觀上采用的手段根本不可能發(fā)生預(yù)想的危害結(jié)果，但行為人錯誤地認(rèn)為該手段能夠發(fā)生預(yù)想的危害結(jié)果的情形。迷信犯就屬于這種情形。迷信犯因行為不具有危險(xiǎn)性，所以不成立不能犯未遂。

（三）主體不能犯

主體不能犯是一個(gè)與真正身份犯相關(guān)的問題。真正身份犯，是指以特殊身份作為構(gòu)成要件要素的犯罪。如果行為人不具有特殊身份，就不成立犯罪。所謂主體不能犯，是指行為人主觀上具有特殊主體犯罪的故意，但因行為人認(rèn)識錯誤，實(shí)際上并不具有特殊主體的資格，從而不構(gòu)成犯罪的情形。例如，非國家工作人員收受他人賄賂的行為，一般不認(rèn)為成立受賄罪。主體不能犯屬于絕對的不能犯，不可能成立不能犯未遂。

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作者簡介：吳雋瑤（1995-），女，安徽黃山人，上海大學(xué)法學(xué)院2017級刑法學(xué)碩士研究生，研究方向：刑法。