馮志恒

摘 要：1997年《刑法》第88條屬于刑事實體法當(dāng)中的程序性規(guī)定。主張從舊兼從輕原則及于程序性規(guī)定的觀點存在過度擴張“存疑時有利于被告人”原則適用范圍、錯誤理解追訴期限與刑事責(zé)任關(guān)系以及混淆追訴期限延長與核準(zhǔn)追訴兩制度目的等問題。1979年《刑法》第77條設(shè)定的追訴期限延長條件過于嚴(yán)苛，1997年《刑法》對該條的修改目的在于糾正偵查機關(guān)不能及時采取強制措施以致輕縱犯罪的弊病，增強刑罰的不可避免性，這一目的也體現(xiàn)在最高人民法院相關(guān)司法解釋當(dāng)中。1997年《刑法》第88條的基本價值在于合理配置司法資源，而非對已經(jīng)進(jìn)入司法機關(guān)視野的案件輕易放縱。犯罪后至承擔(dān)責(zé)任前的良好表現(xiàn)，不能成為消滅刑事責(zé)任的理由，但可以作為從寬處理的依據(jù)。

關(guān)鍵詞：追訴期限 程序性規(guī)定 溯及力 核準(zhǔn)追訴

近日，案發(fā)于1992年3月24日的原南京醫(yī)學(xué)院在校學(xué)生林某被殺案告破，警方經(jīng)過28年的偵查，于2020年2月23日將犯罪嫌疑人麻某某抓獲。隨即，一個法律問題浮現(xiàn)出來：時隔28年之久，追訴期限是否已經(jīng)屆滿？由于這起案件的發(fā)生和偵破跨越了我國新舊兩部刑法實施階段，而兩部刑法關(guān)于追訴期限的規(guī)定發(fā)生了變化，因此，在案件性質(zhì)十分嚴(yán)重、影響十分惡劣、追訴幾成定局的情況下，更應(yīng)當(dāng)討論的是關(guān)于追訴期限延長規(guī)定的溯及力問題。

一、從舊兼從輕原則與程序性規(guī)定

“從舊兼從輕”是很多人耳熟能詳?shù)囊豁椥谭ㄔ瓌t，其派生于罪刑法定的基本原則，意味著重法不溯及既往?！缎谭ā返?2條關(guān)于刑法溯及力的規(guī)定是這樣表述的：“中華人民共和國成立以后本法施行以前的行為，如果當(dāng)時的法律不認(rèn)為是犯罪的，適用當(dāng)時的法律;如果當(dāng)時的法律認(rèn)為是犯罪的，依照本法總則第四章第八節(jié)的規(guī)定應(yīng)當(dāng)追訴的，按照當(dāng)時的法律追究刑事責(zé)任，但是如果本法不認(rèn)為是犯罪或者處刑較輕的，適用本法。本法施行以前，依照當(dāng)時的法律已經(jīng)作出的生效判決，繼續(xù)有效。”這是從舊兼從輕原則在我國刑法中的直接體現(xiàn)，而其前身則是1979年《刑法》第9條，兩者基本表述是一致的，不再贅述。盡管這兩個條文規(guī)范的溯及力是《刑法》這部法律，涉及的時間節(jié)點是“中華人民共和國成立”，即《刑法》是否可以對罪行發(fā)生在新中國成立之前的行為人產(chǎn)生效力，并沒有涉及新舊兩部刑法的直接內(nèi)容。但是，從舊兼從輕的原則對新舊兩部刑法之間關(guān)系的解釋，具有基本的約束力，因此，可以得出這樣的理解：新刑法施行以前的行為，如果當(dāng)時的法律不認(rèn)為是犯罪的，適用當(dāng)時的法律;如果當(dāng)時的法律認(rèn)為是犯罪的，并且按照刑法規(guī)定是應(yīng)當(dāng)追訴的，按照當(dāng)時的法律追究刑事責(zé)任，但是如果新刑法不認(rèn)為是犯罪或者處刑較輕的，適用新法。

由于從刑法文本直接反映出的含義，從舊兼從輕原則是針對罪與非罪、處刑輕重的規(guī)定，并未涉及程序性規(guī)定，因此對于從舊兼從輕原則是否及于程序性規(guī)定，存在較為嚴(yán)重的分歧。否定說認(rèn)為從舊兼從輕原則不能及于程序性規(guī)定，主張“刑法當(dāng)中包含一些程序性規(guī)定，這些規(guī)定不屬于犯罪構(gòu)成要件和刑罰效果的內(nèi)容，不影響刑事禁止與命令的具體內(nèi)容，因而不受從舊兼從輕原則的限制?！盵1]肯定說則認(rèn)為從舊兼從輕原則及于程序性規(guī)定，認(rèn)為“‘從舊兼從輕正當(dāng)性的本質(zhì)根據(jù)是行為預(yù)測可能性+有利于被告的原則?！畯呐f兼從輕是適用規(guī)則的概括和表述，背后的法理依據(jù)是有利于被告人。即使是程序問題，也要考慮有利于被告人原則。也就是說，時效問題與其他法律制度一樣，基于公民的行為預(yù)測可能性，新法原則上沒有溯及力，適用行為時的法律，當(dāng)新舊刑法對追訴時效規(guī)定不一致時，應(yīng)選擇有利于行為人的法律確定追訴時效。新舊刑法關(guān)于延長追訴期限的規(guī)定是有差別的，舊刑法要求采取強制措施，新刑法要求立案即可。顯然，舊刑法更有利于被告?！盵2]

二、肯定說存在的問題

上述肯定說存在明顯問題。

首先，“有利于被告人”的原則，嚴(yán)格而言，應(yīng)是“存疑時有利于被告人”，而“存疑”者應(yīng)當(dāng)限于事實問題，“其基本含義是，在對事實存在合理的疑問時，應(yīng)當(dāng)做出有利于被告人的判決、裁定?！盵3]因此，所謂“有利于被告人”實際上本是一個關(guān)于事實認(rèn)定的原則。換言之，當(dāng)證據(jù)不足以證明對被告人不利的事實，或者有關(guān)被告人不利的事實無法查明時，要作出有利于被告人的判斷。如果本案是作案時間無法查清，不能確定從作案到立案是否已經(jīng)超過追訴期限，則應(yīng)當(dāng)按照存疑時有利于被告人的原則，認(rèn)定已經(jīng)超過追訴期限。然而，本案并非事實存疑，而是如何適用法律存在分歧，如果將存疑時有利于被告人的原則延伸至法律解釋層面，則意味著對可以有多種解釋的構(gòu)成要件，必須以有利于被告人為標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行選擇，這顯然是與司法實踐不符的。

其次，行為的可預(yù)測性也與追訴期限無關(guān)。追訴期限的屆滿并不意味著刑事責(zé)任的消滅，否則核準(zhǔn)追訴就無從談起，而只是意味著司法機關(guān)可以從法定的追訴職責(zé)中“解脫”，那么司法機關(guān)將永遠(yuǎn)面臨著無法清理的積案困擾，這是一種必要的效率考量。就行為人來說，“法律禁止殺人，這一刑事禁令的規(guī)范有效性與時效規(guī)定無關(guān)，對于行為人來說即使其故意殺人行為已經(jīng)超過最長的二十年期限，禁止殺人的刑法規(guī)范依然有效，行為人的行為在實體法上的評價依然是故意殺人罪而應(yīng)當(dāng)受到懲罰，其故意殺人行為依然具有道德上的可譴責(zé)性。所以，依照《刑法》第二十條的規(guī)定，如果行為時法和裁判時法均認(rèn)為是犯罪的，需要依照裁判時法的時效規(guī)則檢驗當(dāng)下審判的未決刑事案件是否應(yīng)當(dāng)追訴，行為時法關(guān)于追訴時效的規(guī)定不再適用?！盵4]

最后，肯定說在反駁否定說時認(rèn)為否定說“背離時效制度和核準(zhǔn)追訴制度的初衷”，指出時效制度的基礎(chǔ)在于刑罰根據(jù)論，并認(rèn)為應(yīng)由最高檢察機關(guān)而非基層的公安司法機關(guān)判斷較為久遠(yuǎn)的案件是否值得追訴。筆者贊同審慎核準(zhǔn)追訴，但是審慎核準(zhǔn)追訴與過度擴張核準(zhǔn)追訴的范圍是兩個問題。前文已經(jīng)論述，刑事責(zé)任并不隨著追訴期限的屆滿而消滅，消滅的僅是公安司法機關(guān)追究犯罪的職責(zé)（追訴義務(wù)）。推進(jìn)刑事追訴的直接目的無疑在于實現(xiàn)刑罰，從這一點說，刑罰是否必要反推是否有追訴必要是合理的。但這是在判斷追訴期限已經(jīng)屆滿的前提下，并不能用是否有刑罰必要來替代法律設(shè)置的追訴期限和追訴期限延長的規(guī)定。法律設(shè)置追訴期限不受限制的情形，正是說明此類行為有開展刑事追訴的必要，只有依照法律規(guī)定期限已經(jīng)屆滿的時候，才需要根據(jù)是否有發(fā)動刑罰的必要判斷是否需要核準(zhǔn)追訴。否則，如該文中所說“經(jīng)過如此長的時間，行為人沒有再犯罪，說明預(yù)防必要性降低乃至消失，因此，可以不追究刑事責(zé)任”，本案中被追訴人似乎并未再次犯罪，是否也可以不追究刑事責(zé)任呢？

三、從舊兼從輕原則不應(yīng)及于追訴期限的規(guī)定

本文贊成否定說。除了前文已經(jīng)闡述的程序性規(guī)定不受從舊兼從輕原則約束外，還有以下考慮。

第一，新刑法對追訴期限延長進(jìn)行修改的立法目的，正是在于糾正偵查機關(guān)不能及時采取強制措施以致輕縱犯罪的弊病。貝卡利亞告誡我們：“刑罰的威懾力不在于刑罰的嚴(yán)酷性，而在于其不可避免性?！睂π谭ㄗ吩V期限延長的規(guī)定予以完善，正是增強刑罰不可避免性的舉措。即使時至今日，曾經(jīng)犯罪而未受處罰的人也大有人在，追訴期限的存在絕不是為了削弱刑法規(guī)范的效力，而是為了設(shè)置一個合理的期間，避免國家司法資源的過度消耗。因此，舊刑法在這個問題上造成的疏漏必須予以糾正，而肯定說恰恰不能回應(yīng)這一立法目的。

第二，最高人民法院對此問題曾有專門解釋，即最高人民法院《關(guān)于適用刑法時間效力規(guī)定若干問題的解釋》（以下簡稱《時間效力解釋》）第1條的規(guī)定，“對于行為人1997年9月30日以前實施的犯罪行為，在人民檢察院、公安機關(guān)、國家安全機關(guān)立案偵查或者在人民法院受理案件以后，行為人逃避偵查或者審判，超過追訴期限或者被害人在追訴期限內(nèi)提出控告，人民法院、人民檢察院、公安機關(guān)應(yīng)當(dāng)立案而不予立案，超過追訴期限的，是否追究行為人的刑事責(zé)任，適用修訂前的刑法第七十七條的規(guī)定。”對該規(guī)定的理解，肯定說認(rèn)為，罪行發(fā)生在1997年9月30日以前，而判斷是否超過追訴期限的時間節(jié)點則是根據(jù)具體案件確定的，比如本案就是2020年2月;以《刑事審判參考》第945號判例為代表的否定說則認(rèn)為，判斷是否超過追訴期限的時間節(jié)點是新刑法施行之時，即1997年9月30日前?！耙蛟撍痉ń忉屖菑?997年刑法頒布之際的定位來論述的，對于其中‘超過追訴時效的這句話，應(yīng)當(dāng)理解為僅包括在1997年刑法頒布前已經(jīng)超過追訴時效的情形。也就是說，對在此之前的行為超過追訴時效的，包括存在被害人控告而司法機關(guān)未予立案導(dǎo)致訴訟時效喪失，適用1979年刑法的規(guī)定;如果1997年刑法頒布之際尚未超過追訴時效則不適用該司法解釋，即該法條未對此時尚未喪失追訴時效的情形進(jìn)行規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)適用1997年刑法的規(guī)定。”[5]

如果按照肯定說，則該規(guī)定存在兩點難以解釋之處：一是語句過于復(fù)雜，因為按照肯定說的理解，只需要表述為行為人1997年9月30日以前實施的犯罪行為，超過追訴期限的，是否追究行為人的刑事責(zé)任，適用1979年《刑法》第77條的規(guī)定，完全沒有必要表述那些和新刑法第88條有關(guān)的內(nèi)容。二是在刑法明顯表現(xiàn)出要對追訴期限的延長規(guī)定予以擴張的情況下，司法解釋卻將1979年刑法第77條的效力延伸到未來不知何時何案的范圍，立法與司法之間出現(xiàn)這樣的矛盾如何解釋。

第三，也有觀點認(rèn)為，《刑法》第12條的規(guī)定直接肯定了追訴期限的從新原則?！霸摋l文規(guī)定‘按照當(dāng)時的法律追究刑事責(zé)任有兩個前提條件，一是當(dāng)時的法律認(rèn)為是犯罪的，二是‘依照本法第四章第八節(jié)的規(guī)定應(yīng)當(dāng)追訴。由此可見，對于追訴時效判定，我國法律規(guī)定是‘從新原則，確定追訴時效的法律依據(jù)是1997年刑法而不是1979年刑法。也就是說，追訴時效有溯及力，如果1997年10月1日后審理的案件，應(yīng)當(dāng)依據(jù)1997年刑法第四章第八節(jié)的規(guī)定確定追訴時效?！盵6]筆者認(rèn)為，即使《刑法》第12條所援引的刑法第四章第八節(jié)之規(guī)定有不明之處，對照法律和法釋〔1997〕5號司法解釋也足以明確追訴期限延長應(yīng)當(dāng)適用新刑法。

綜上所述，不論是從“從舊兼從輕”原則的內(nèi)涵，還是從刑法追訴期限延長規(guī)定的立法目的，或者是從《時間效力解釋》的文本內(nèi)容出發(fā)，都不能支持肯定說，故追訴期限的延長規(guī)定應(yīng)當(dāng)適用裁判時的法律，即從新法之規(guī)定。

四、關(guān)于《刑法》第88條解釋的基本立場

在《刑法》第88條是否具有溯及力的問題上，之所以會出現(xiàn)如此尖銳的爭議，與解釋者對該條款把握的基本立場不無關(guān)系。值得我們進(jìn)一步反思的是，如何解釋《刑法》第88條更加符合刑法追訴犯罪與保障人權(quán)并重的目的。

在域外一些國家，追訴時效往往區(qū)分公訴時效與刑罰時效，公訴時效多規(guī)定在刑事訴訟法而非刑法當(dāng)中，作為發(fā)動公訴的消極條件。如《日本刑事訴訟法》第250條至第255條規(guī)定了公訴時效期限、起算點以及時效停止的內(nèi)容?！瓣P(guān)于因時效過期而不再提起公訴的理由，有隨著時間的經(jīng)過使刑罰的必要性日漸淡漠這樣實體法上的理由，以及因為證據(jù)散失難以進(jìn)行正確裁判這樣訴訟法上的理由兩個方面。無論如何，對于只有有限生命的人來說，不能夠‘無限的追及犯罪，因此，尊重因隨著時間的經(jīng)過而帶來的社會關(guān)系的穩(wěn)定，將犯罪嫌疑人從追訴的可能性中解放出來，同時也減輕偵查機關(guān)和法院的負(fù)擔(dān)。”[7]同時，《日本刑事訴訟法》第255條規(guī)定當(dāng)存在事實上的追訴障礙，使得提起公訴變得極其困難的時候，公訴時效將停止計算;而當(dāng)阻礙公訴進(jìn)行的狀態(tài)消失時，時效繼續(xù)進(jìn)行。[8]

《法國刑事訴訟法典》規(guī)定了公訴時效，其正當(dāng)理由有以下一些觀點：“為了社會安寧與平靜，（對于那些‘時間已經(jīng)過去很久的犯罪）經(jīng)過特定的時間之后，最好是把它忘記，而不是喚醒人們的記憶。”“有罪的人雖然在如此長的時間里成功逃避了追訴與懲罰，但不可能不成天活在擔(dān)心和焦慮之中，甚至可能為內(nèi)疚所折磨。”還有“‘疏忽懈怠論——社會在有效時間內(nèi)沒有提起公訴，將喪失進(jìn)行懲罰的權(quán)利?！币约俺鲇谧C據(jù)消失所可能導(dǎo)致的錯誤審判。[9]同時值得注意的是，學(xué)理對公訴時效的批評意見，“站在社會實用性的角度以及社會對犯罪人的防衛(wèi)的角度來看問題，公訴時效則應(yīng)當(dāng)受到異議，因為時間既不能減緩也不能取消犯罪人對社會所具有的危險（性）?！薄胺ㄔ号欣旧恚c其說是接受時效，不如說是被迫接受公訴時效帶來的約束。為了在法律規(guī)定的期限之后仍然能夠?qū)Ψ缸锶诉M(jìn)行追訴，法院判例往往要將時效的開始時間往后移，并且要增加時效中斷與時效中止的理由，這樣做實際上可以延長進(jìn)行追訴的期限?！盵10]

不難看出，域外學(xué)者對于本國公訴時效的理解，并未特別強調(diào)權(quán)利保護(hù)的價值，反而從程序角度展開的根據(jù)——時間過久導(dǎo)致證據(jù)質(zhì)量下降的理由似乎更為實際一些。我國有學(xué)者對追訴時效的看法也基本遵循了刑罰目的實現(xiàn)導(dǎo)致不再追訴的思路，如有的學(xué)者認(rèn)為“追訴時效制度作為一項導(dǎo)致刑罰消滅的替代性制度，盡管是對犯罪人自我改造效果的尊重和獎勵，但是其本質(zhì)特征是體現(xiàn)對犯罪人之犯罪行為的報應(yīng)，在于體現(xiàn)對犯罪行為所造成的對社會之沖擊與破壞的懲罰?！盵11]又如，“規(guī)定追訴時效制度顯然不是故意放縱犯罪，而是為了有效地實現(xiàn)刑法的目的。規(guī)定追訴時效制度體現(xiàn)了刑罰目的，體現(xiàn)了寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策，體現(xiàn)了‘歷史從寬、現(xiàn)行從嚴(yán)的政策，有利于司法機關(guān)集中精力追訴現(xiàn)行犯罪，有利于社會秩序的安定，有利于調(diào)動一切積極因素、團(tuán)結(jié)可以團(tuán)結(jié)的力量?！盵12]因此，追訴時效的目的不在于給被追訴人以獎勵，而是一種迫于追訴能力的無奈選擇。

本文認(rèn)為追訴期限的規(guī)定，最基本的價值在于合理配置國家司法資源，避免司法系統(tǒng)被積案所累。追訴期限由刑法明確規(guī)定，在確定追訴期限屆滿之前，并不存在核準(zhǔn)追訴的問題。也就是說，如果追訴期限處在延長狀態(tài)，則沒有討論是否有必要追訴的余地。所以，所謂犯行久遠(yuǎn)，社會關(guān)系已經(jīng)修復(fù)之類的理由，只能在追訴期限已經(jīng)屆滿之后，才有發(fā)揮作用的空間。南醫(yī)大案存在溯及力問題，故有從舊兼從輕與從新的爭論，如果是一起新刑法生效之后的案件，即使追訴期限只有5年，一旦國家追訴啟動并沒有懈怠地在持續(xù)進(jìn)行，或者對于國家追訴的請求沒有停止，追訴期限就將一直延長下去，這正是《刑法》第88條的含義。即使行為人隱姓埋名，重新“回歸社會”，重新成為守法者，也并不能改變他曾經(jīng)的罪行和必須要承擔(dān)責(zé)任的事實。這種一旦開始便不會停止的力量，是刑罰威懾力的源泉，唯有如此，國民才會信賴刑法規(guī)范的效力。因此，《刑法》第88條是對刑法規(guī)范效力與司法資源合理配置中作出的平衡，法律已經(jīng)明示了取舍的界限，司法實踐不應(yīng)當(dāng)無故擴大或者縮小這一界限。

從國家與公民的關(guān)系角度來說，特別是在我國的國情下，司法機關(guān)不宜將過多的案件排斥在追訴范圍之外，一旦以追訴期限屆滿為由不再追究刑事責(zé)任，就意味著被害人喪失了尋求公平的途徑，而且被害人的控訴正說明所謂的“平靜”沒有到來，是值得追訴的。這一思路不僅應(yīng)當(dāng)作為考慮《刑法》第88條溯及力時的標(biāo)準(zhǔn)，在解釋第88條中的“立案”和涉及同案犯罪嫌疑人時亦然，不論是否確定犯罪嫌疑人，也不論確定的犯罪嫌疑人是否準(zhǔn)確、全面，一旦刑事訴訟啟動，對罪行的真正實施者而言，便不再受追訴期限的限制。一言以蔽之，“追訴時效制度的主要意義在于對追訴時效已過的犯罪黑數(shù)不再追訴”，[13]而非對已經(jīng)進(jìn)入司法機關(guān)視野的案件輕易放縱。

那么，是不是說行為人犯罪后承擔(dān)刑事責(zé)任前所做的那些努力就沒有意義呢？并非如此，這種努力雖不能消弭罪行的責(zé)任，也不應(yīng)無視。第一，出于期待可能性的考慮，刑法并不強求犯罪后自首，但是從道義角度來說，所謂的“回歸社會”是在清算了“欠社會的賬”——刑事責(zé)任——之后才能成立的，想要早日重新開始，就應(yīng)當(dāng)主動承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。第二，犯罪后到追訴前的表現(xiàn)應(yīng)當(dāng)作為刑事責(zé)任的評價因素，并且要給予充分的考慮，這一點恰恰是目前所欠缺的。由于刑法中沒有對自首、坦白、立功以外的犯罪后表現(xiàn)如何影響刑事責(zé)任作出規(guī)定，司法實踐中這些因素只能成為酌定量刑情節(jié)，對刑罰產(chǎn)生的影響受到法定刑檔次的制約。當(dāng)然，對于極端情況，可以在法定刑以下量刑并層報最高人民法院核準(zhǔn)。如果能夠更加重視犯罪后的情節(jié)，對犯罪后到追訴前確實守法情況良好的人，應(yīng)在量刑時給予較大幅度的減讓。

注釋：

[1]曲新久：《論從舊兼從輕原則》，《人民檢察》2012年第1期。

[2]李勇：《關(guān)于南醫(yī)大命案追訴時效的幾點補充意見》，悄悄法律人https：//mp.weixin.qq.com/s/k3pfA7x73usch_J3g-04XQ，最后訪問日期：2020年2月27日。

[3] 吳學(xué)斌：《論存疑時有利于被告人的原則與例外》，《法學(xué)雜志》2006年第6期。

[4]同前注[1]，第7頁。

[5]《刑事審判參考》2014年第1集（總第96集）第945號判例。

[6]尤青：《追訴期限跨越新舊刑法更替——追訴時效延長情形之確定》，《人民法院報》2016年4月7日。

[7][日]松尾浩也：《日本刑事訴訟法》，丁相順譯，中國人民大學(xué)出版社2005年版，第166頁。

[8]同前注[7]，第170頁。

[9][法]貝爾納·布洛克：《法國刑事訴訟法》（原書第21版），羅結(jié)珍譯，中國政法大學(xué)出版社2009年版，第111～112頁。

[10]同前注[9]，第112頁。

[11]趙秉志、于志剛：《論國際刑法中的追訴時效制度》，《華東政法學(xué)院學(xué)報》2001年第2期。

[12]張明楷：《刑法學(xué)》，法律出版社2016年版，第648頁。

[13]王登輝：《追訴時效延長抑或終止——〈刑法〉第88條之教義學(xué)解釋及其展開》，《當(dāng)代法學(xué)》2016年第2期。

*陜西省人民檢察院法律政策研究室副主任，法學(xué)博士[710004]