論海峽兩岸刑事司法互助機(jī)制中的沖突及解決

摘要：兩岸間各個領(lǐng)域的合作關(guān)系與臺灣島內(nèi)的政治生態(tài)密不可分，臺灣是中國的一部分，但是兩岸的政治格局還不是真正意義上的“一國兩制”，因此兩岸的刑事司法互助機(jī)制不同于內(nèi)地與港、澳地區(qū)的刑事司法互助，也有別于一般的區(qū)域刑事司法互助。目前兩岸并不具備合作打擊跨境犯罪于刑事司法互助的現(xiàn)實(shí)條件，必須尋求且建立雙方共同接受的全新模式，因應(yīng)目前兩岸間形式合作發(fā)展情勢之需要，以期解決兩岸在刑事方面的沖突，保障人權(quán)及司法正義，維護(hù)司法權(quán)威進(jìn)而穩(wěn)定社會。

關(guān)鍵詞：兩岸刑事司法協(xié)助;刑事管轄權(quán)的沖突;刑事裁判的承認(rèn);一事不再理原則;平等原則

作為世界上獨(dú)一無二的司法互助機(jī)制“一個中國，兩個法域”堅(jiān)持平等原則下的海峽兩岸刑事司法互助沒有先例可循。司法作為一個重要領(lǐng)域，其合作對推動兩岸關(guān)系健康發(fā)展極為重要：

1 海峽兩岸司法協(xié)助發(fā)展歷程

1.1 早期的海峽兩岸發(fā)展歷程

由于歷史的原因，兩岸開始了長達(dá)三十年的對峙直到20世紀(jì)70年代開始，在兩岸共同努力下雙方關(guān)系不斷緩和。

第一，民間階段（1979-1987）。1979年，中共中央發(fā)表《告臺灣同胞書》，隨即在刑事司法方面，相繼頒布一系列法律文件：1982年，最高人民法院、最高人民檢察院和公安部聯(lián)合發(fā)布《對非法越境去臺人員的處理意見》。1988年，最高人民法院和最高人民檢察院共同發(fā)表《關(guān)于不再追訴去臺人員在中華人民共和國成立前犯罪行為的公告》、《關(guān)于不再追訴去臺人員在中華人民共和國成立后當(dāng)?shù)厝嗣裾?quán)建立前的犯罪行為的公告》兩個公告的宗旨即在于“及一步發(fā)展祖國大陸的臺灣經(jīng)濟(jì)、文化交流和人員往來，促進(jìn)祖國和平統(tǒng)一大業(yè)”，并強(qiáng)調(diào)“來祖國大陸的臺灣同胞應(yīng)遵守國家的法律，其探親、旅游、貿(mào)易、投資等正當(dāng)活動，均受法律保護(hù)?！?，1987年臺灣宣布解除實(shí)施了39年的戒嚴(yán)，開放臺灣與大陸之間的民間往來活動。但仍未涉及兩岸區(qū)際刑事司法互助問題。

第二，間接階段（1987-1990）。隨著1987年兩岸人民的民間往來活動愈發(fā)頻繁，各類跨境民事、刑事案件開始如雨后春筍般涌現(xiàn)。尤其以劫機(jī)、詐騙等刑事犯罪日漸嚴(yán)重，兩岸在司法領(lǐng)域互助的需要提上日程。然而，受限于當(dāng)時的政治情勢，兩岸的形式司法互助內(nèi)容僅僅限于遣返，且遣返通常透過第三地抑或借由國際組織的形式進(jìn)行中介轉(zhuǎn)交。民國78年（西元1989年），臺籍殺人犯楊明宗于桃園市殺害一名男子后經(jīng)由菲律賓潛逃至大陸，而后于大陸被捕獲，再經(jīng)由新加坡轉(zhuǎn)回臺灣地區(qū)，此為海峽兩岸第一例遣返刑事犯的合作。此種合作模式又稱為窗口式移交。同年于大陸發(fā)生的銀行匯票盜竊案犯吳大鵬則在外逃至臺灣時后經(jīng)臺灣警方抓獲后借助國際組織遣返回大陸。

“窗口式移交”實(shí)為是一種在海峽兩岸欠缺官方確立的來往渠道下的一種替代之作，且過于消耗司法等各方面的成本花費(fèi)，爾后《金門協(xié)議》的簽訂更是不復(fù)使用此種移交方式。

第三，官方階段（1990-2009）。因1990年間發(fā)生的數(shù)起非人道案件，促使海峽兩岸紅十字組織于金門簽署《有關(guān)海上遣返協(xié)議》（通稱《金門協(xié)議》），規(guī)定“違反有關(guān)規(guī)定進(jìn)入對方地區(qū)的居民"和”刑事嫌疑犯或刑事犯”的海上雙向遣返。至1993年因局勢情況下兩岸之間的劫機(jī)案件增多兩岸進(jìn)行了多次會談甚至于95年達(dá)成了協(xié)議草案，惜于臺方堅(jiān)持漁事與劫機(jī)偷渡等行為一并處理，最后并無得到正式簽署。2009年后政黨輪替，時值民進(jìn)黨在朝加之94年的“千島湖事件”等特別重大案件致使兩岸關(guān)系連同兩岸的跨境司法合作降至冰點(diǎn)。

1.2 近期的海峽兩岸發(fā)展歷程

2008年，承認(rèn)“九二共識”的國民黨在臺灣地區(qū)領(lǐng)導(dǎo)人選舉中勝出，馬英九更是表示“兩岸同屬中華民族”，海峽兩岸再度升溫。2009年，?；鶗c海峽會在南京簽訂《南京協(xié)議》。規(guī)定了犯嫌證據(jù)的轉(zhuǎn)移，也第一次承認(rèn)了民事判決和仲裁的執(zhí)行。而刑事部分因?yàn)樯骊P(guān)兩岸之間公權(quán)力之爭，不僅是海峽兩岸，刑事司法管轄權(quán)本身在國際法律領(lǐng)域中就是一個疑難雜案。然而可以相對樂觀地認(rèn)為，犯嫌的轉(zhuǎn)移本身屬于間接性的認(rèn)同了對岸刑事的一種替代舉措。

在簽訂南京協(xié)議后的數(shù)年間，兩岸根據(jù)協(xié)議開始了數(shù)次轉(zhuǎn)移，均是由于臺灣方面的年齡大量刑輕等人道主義請求。可協(xié)議簽署后也是阻礙重重，除去本身兩岸因?yàn)闅v史遺留問題的政治原因外，最基礎(chǔ)的即是簽訂協(xié)議的是兩個民間組織，即便帶有官方授權(quán)的隱意，然若嚴(yán)格說起，協(xié)議并非正式的法律條文，純粹是一種人道主義抑或是單純的合作協(xié)議，并不存在正規(guī)的官方溝通渠道，缺乏協(xié)調(diào)性，且每個案件都需要耗費(fèi)大量的時間去諮商，實(shí)際不禁懷疑此種協(xié)議的存在浪費(fèi)各方資源的情況。

2 論海峽兩岸刑事司法互助中的“一事不再理”原則

2.1 適用“一事不再理”原則的前提條件

第一，一個中國原則?！耙粋€中國”不僅是“九二共識”的核心所在，更是海峽兩岸關(guān)系中的重要部分。兩岸的任何合作都必須以一個主權(quán)國家為首，遵循一個中國就等于“一事不再理”的必須適用。

第二，法域平等原則。海峽兩岸因?yàn)闅v史遺留問題至今形成了兩個法域的現(xiàn)實(shí)情況。在“一個中國”的一個主權(quán)國家前提下，必須在實(shí)際合作中確立兩岸法域的平等地位，方能尊重對方的法律體系，積極促使合作。

2.2 適用“一事不再理”原則的意義

雖然理論對“一事不再理”原則有各種各樣的理解與實(shí)務(wù)運(yùn)用中的差異，但從人道主義出發(fā)，基本都認(rèn)同了一事不再理原則的存在避免了損害法律權(quán)威性、保護(hù)人權(quán)的作用。臺灣學(xué)者蔡墩銘教授認(rèn)為：“已判決確定之刑事案件，不得再度成為刑事訴訟客體，海峽兩岸在刑事司法協(xié)助中不僅應(yīng)在刑事實(shí)務(wù)上，而也應(yīng)在立法上承認(rèn)‘一事不再理原則，”。臺灣學(xué)者謝立功教授認(rèn)為：“不妨將大陸地區(qū)法院之刑事裁判，視為一個非外國但又與外國類似之‘特別區(qū)域法院之刑事裁判，進(jìn)而承認(rèn)大陸法院刑事裁判的效力，使‘一事不再理、‘一罪不兩罰的原則得以貫徹，對累犯得以從重或加重處罰，使一案數(shù)罪得以合并偵查、審理。1994年，海基會和海協(xié)會在臺北就遣返劫機(jī)犯的商談中，已明確使用了‘一事不再理原則?！?/p>

因?yàn)椤靶淌鹿茌牂?quán)的行使、審理、定罪以及懲罰則會威脅到個人的自由、財產(chǎn)，有時是生命”。所謂“保障人權(quán)是一事不再理原則最深刻的價值根基”。

而從節(jié)約司法成本來看，重復(fù)的訴訟無疑是浪費(fèi)司法資源的存在。

3 海峽兩岸刑事管轄權(quán)之沖突及解決

如上述，兩個協(xié)議都僅僅搭建了兩岸司法互助的基礎(chǔ)模式，缺乏詳細(xì)、正式的規(guī)定，例如：裁判效力的承認(rèn)問題、管轄權(quán)沖突的解決問題。而海峽兩岸因本質(zhì)上屬于兩個法域，其在刑罰方面皆有差異，存在犯人借由兩岸的特殊情況逃避懲處的可能性。

尚且由于兩岸的歷史特殊性，并不存在借鑒其他域外已經(jīng)存在的刑事管轄沖突解決方案，縱觀現(xiàn)今域外發(fā)達(dá)法域諸如美國、德國等國家的沖突不外乎是在同樣的法域之中，且存在一個共同的最高司法機(jī)關(guān)，然我國兩岸三地并不存在一個共同的最高司法機(jī)關(guān)，至此來看，兩岸的形式司法互助機(jī)制僅能夠借鑒域外成熟的司法經(jīng)驗(yàn)，但無法生搬硬抄，必須立足一國兩制的特殊性發(fā)展適應(yīng)我國情況的解決方案。

海峽兩岸刑事管轄權(quán)的法律依據(jù)的沖突。刑事管轄權(quán)一般指對所轄領(lǐng)域內(nèi)的犯罪行為享有的偵查、起訴、審判及執(zhí)行等一系列司法上的權(quán)力。

（1）兩岸刑法中刑事管轄之規(guī)定。刑事管轄亦即刑法的空間效力，規(guī)定了刑法在何者地域內(nèi)對何人適用。與現(xiàn)代各國、各地區(qū)刑法典中關(guān)于管轄原則的有關(guān)規(guī)定相一致，根據(jù)《刑法》第六條：“凡在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)犯罪的，凡在中華人民共和國船舶或者航空器內(nèi)犯罪的犯罪的行為，或者結(jié)果有一項(xiàng)發(fā)生在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)的（犯罪行為、結(jié)果地）”、《中華民國刑法》第三條：“在‘中華民國領(lǐng)域內(nèi)犯罪，在“中華民國船艦或航空器內(nèi)，犯罪之行為或結(jié)果，有意在中華民國領(lǐng)域內(nèi)者?！笨煽闯鰞砂秾Υ司捎镁C合原則，以屬地原則為主，其他原則為補(bǔ)輔。

（2）兩岸刑法中刑事管轄之規(guī)定之差異比較。第一，就屬人管轄中，根據(jù)《刑法》第七條規(guī)定大陸地區(qū)規(guī)定只要國民在域外犯罪，只最高刑三年以下的可不予追究，均能適用《刑法》;而根據(jù)“中華民國刑法”規(guī)定臺灣地區(qū)則要求其“最低刑期為三年以上有期徒刑”的方能適用“中華民國刑法”。

第二，就普遍管轄中，根據(jù)《刑法》第八條，大陸地區(qū)概括性、原則性地規(guī)定了只要犯罪行為為中國所締結(jié)或或加入的國際條約所規(guī)定之罪行，則在同意承擔(dān)的條約責(zé)任范圍內(nèi)享有刑事管轄權(quán);而根據(jù)“中華民國刑法”第五條、第八條的規(guī)定，臺灣地區(qū)采列舉式地詳細(xì)將國際普遍認(rèn)定的反人類罪行為劃司法機(jī)關(guān)有管轄權(quán)的罪行，如劫機(jī)罪、迫人為奴罪、海盜罪等。

綜合上述，對于刑事案件，兩邊法域不同的法律法規(guī)的適用下，必然導(dǎo)致了管轄沖突的結(jié)果。

4 海峽兩岸間刑事裁判的承認(rèn)

2010年，臺灣民主自治同盟中央提出擴(kuò)大司法互助范圍的提案。

4.1 兩岸對刑事裁判承認(rèn)的法律依據(jù)

兩岸刑法皆對外國刑事判決承認(rèn)采取消極承認(rèn)原則，即從保護(hù)人權(quán)的人道主義出發(fā)，避免重復(fù)懲罰，對消極承認(rèn)原則是否違反一事不再理原則，臺灣林山田教授認(rèn)為：“外國裁判自本國刑罰權(quán)視之，僅屬一種事實(shí)狀態(tài)，而非具有確定力的判決”，并不屬于違反一事不再理原則。有關(guān)規(guī)定為我國刑法第10條規(guī)定了對外國刑事裁判的承認(rèn)可減免處罰。“臺灣地區(qū)”刑法第9條規(guī)定：“同一行為雖然外國確定判決，仍得依本法處斷，但在外國已受刑之全部或一部執(zhí)行者，得免其刑之全部或一部之執(zhí)行?！?/p>

而從實(shí)務(wù)情況來看，法院大多采消極承認(rèn)原則來回避正面承認(rèn)，如韓書學(xué)劫機(jī)案件中，并沒有援引第十條的規(guī)定，但以判決結(jié)果來看其實(shí)考慮了人道主義原則。

4.2 兩岸間互相承認(rèn)刑事裁判效力的意義

首先，對于互相承認(rèn)刑事裁判效力，兩岸均有學(xué)者對此抱持采積極認(rèn)可的觀點(diǎn)，并響應(yīng)解決諸如累犯等法律問題。林維教授提出：“在存在著管轄權(quán)沖突時，由于同處于一個主權(quán)國家內(nèi)，不再對犯罪人的行為進(jìn)行重復(fù)審理和處罰，有利于對被告人合法權(quán)益的保障，如果不考慮臺灣司法結(jié)構(gòu)已經(jīng)判決甚至刑罰已經(jīng)執(zhí)行完畢的事實(shí)，而使被告人處在一個極為不利的地位，耗費(fèi)時間和金錢以及持續(xù)地人格折磨，即使最終在刑期計(jì)算上予以抵扣，也無法完全彌補(bǔ)被告人的損失，使其承擔(dān)過重懲罰，對于犯罪預(yù)防而言，并沒有額外收獲;而對于大陸法院而言，也未必有真實(shí)意義的訴訟效益，在同一主權(quán)國家內(nèi)，雖然存在不同法域，但是對同一犯罪不得再次處罰的原則仍然予以適用，依據(jù)這一原則，海峽兩岸的形式裁判應(yīng)當(dāng)?shù)玫较嗷コ姓J(rèn)?！?。根據(jù)上一段中引用的林山田教授觀點(diǎn)，即僅僅將外國的判決作為既定事實(shí)來看待，否認(rèn)其有約束力并不違反一事不再理原則。然而消極承認(rèn)原則雖然可以減免被判刑人的懲罰，可第二次審判仍然不利于人道主義上的人權(quán)保障，并且存在浪費(fèi)司法資源的問題。

其二，如果一個同樣的罪行，因?yàn)樾淌鹿茌牄_突的原因而有不同的刑事結(jié)果抑或是導(dǎo)致雙重審判后果，從實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)平等的角度來說，承認(rèn)刑事判決也有保護(hù)公眾平等觀念的意義?！豆駲?quán)利和政治權(quán)利國際公約》中明確規(guī)定在刑事案件中同一案件不得審理或處罰兩次的“一事不再理”原則，旨在防范犯罪行為人因同一案件受到多重審判和處罰，保護(hù)其合法權(quán)益。2011年最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋》中，將“一事不再理”原則納入了刑事訴訟的規(guī)定范圍;臺灣地區(qū)則將該公約轉(zhuǎn)化成地方法的一部分，執(zhí)法人員可直接適用。在司法現(xiàn)實(shí)中，消極承認(rèn)原則實(shí)際上難以面對現(xiàn)今發(fā)展，如果被判刑人在遣返后回面臨第二次審判及第二次處罰后果，無疑是將兩岸間的政治問題施加于個人之上，無論從何種角度來看都與人道主義的人權(quán)保障目的相違背。

4.3 兩岸刑事管轄權(quán)沖突及刑事判決承認(rèn)問題之完善措施

關(guān)于兩岸刑事管轄權(quán)沖突及刑事判決承認(rèn)問題情況的解決應(yīng)當(dāng)從相互承認(rèn)刑事的效力并建立兩岸合作管轄制度兩個方面著手。與港、澳地區(qū)互助協(xié)議一樣，必須以“一個中國”為首要原則，這是解決沖突的首要原則。從兩岸三地來看，港、澳、臺地區(qū)享有相對獨(dú)立的自治權(quán)（非主權(quán)），承認(rèn)刑事管轄與刑事裁判并不等同于承認(rèn)對岸享有主權(quán)。

4.3.1 建立兩岸合作管轄制度

第一，根據(jù)《兩岸司法互助協(xié)議》的規(guī)定，兩岸可以請求對方協(xié)助調(diào)查取證。但由于臺灣地區(qū)有證人拒證規(guī)則，臺灣地區(qū)的檢察官是唯一偵查主體，由警方采集的證人證言只有在極少數(shù)情況下才有證明力等一系列程序性問題存在，兩岸合作在實(shí)際實(shí)現(xiàn)上存在著一定的困難阻礙。因此，建立兩岸合作管轄、合并案件審理制度，在犯罪集團(tuán)成員跨越兩岸時，如跨兩岸從事網(wǎng)絡(luò)詐騙、走私及販毒等犯罪活動越發(fā)增多的情況下，將其依照同一法律進(jìn)行審判，有助于維護(hù)司法公平及司法權(quán)威。

第二，建立“犯罪行為管轄地”原則。符合我國所規(guī)定采用的“以犯罪行為地為主，以被告人居住地為輔”的刑事管轄原則，通常來看最直接受到最大侵害通常也是犯罪行為發(fā)生地的合法權(quán)益，再以有利犯罪偵查以及后續(xù)訴訟程序的角度來說行為發(fā)生地一般也保留更多的證據(jù)，此種規(guī)定可以避免司法資源的浪費(fèi)。

第三，將“法益受損嚴(yán)重方管轄”作為補(bǔ)充適用原則。當(dāng)發(fā)生跨兩岸犯罪時，或許可以從權(quán)利損害更嚴(yán)重的一方來行使管轄權(quán)，以維護(hù)受損害方的社會秩序。

4.3.2 互相承認(rèn)刑事判決

互相承認(rèn)刑事判決，不僅可以在理論上解決“一事不再理”原則的適用問題，同時也可以在司法實(shí)踐上雙重判決的問題。

在理論上，1992年曾憲義教授就提出不損害本地區(qū)利益的前提下，兩岸應(yīng)有條件地認(rèn)可和執(zhí)行對方判決。林維教授在2010年指出大陸地區(qū)和臺灣地區(qū)屬于同一主權(quán)國家，即使存在不同法域，仍應(yīng)適用“一事不再理”原則，否則會及其不利于被告人，即使最終在刑期計(jì)算上予以折抵，也無法完全彌補(bǔ)被告人業(yè)已承擔(dān)過重懲罰的損失，同時也未必令大陸地區(qū)的法院獲取訴訟效益。

5 結(jié)語

海峽兩岸刑事沖突的根本原因在于政治問題，鑒于兩岸政治分立之事實(shí)，從最早的將劫機(jī)案件作為政治問題處理而不是刑事案件到因科技發(fā)展而猖獗的網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪，兩岸的現(xiàn)狀問題已經(jīng)從政治擴(kuò)展到社會、經(jīng)濟(jì)、司法等領(lǐng)域，且臺灣受執(zhí)政黨政治的影響，其并非一時三刻能夠解決，故應(yīng)當(dāng)從有利于兩岸人民為出發(fā)點(diǎn)，以“一個中國”為首要前提，在不涉及主權(quán)問題等情況下，針對現(xiàn)有問題進(jìn)行改善。

參考文獻(xiàn)：

[1] 馬克昌.刑法[M].北京：高等教育出版社，2010.

[2] 徐日丹.臺盟中央提議加強(qiáng)兩岸司法互助[J].檢察日報，2010（11）.

[3] 林山田.刑法通論（上冊）》（第九版）[M].臺灣：個人自版，2006.

[4] 林維.對臺灣法院刑事判決之認(rèn)可研究——以韓書學(xué)劫持航空器為起點(diǎn)[J].中國刑事法雜志，2010（03）.

[5] 吳曉瑛，鄧曉冬.海峽兩岸交往中的法律問題[M].河南人民出版社，1992.

作者簡介：林柔婷（1994—），女，訴訟法專業(yè)（刑事訴訟方向）碩士研究生。

（作者單位：武漢大學(xué) 法學(xué)院）