摘? 要：我國刑法第20條第3款對(duì)特殊防衛(wèi)的要件做出了明確的規(guī)定，特殊防衛(wèi)是以正當(dāng)防衛(wèi)為前提，對(duì)于暴力犯罪進(jìn)行反抗的特殊形式。在司法實(shí)踐中，對(duì)特殊防衛(wèi)的認(rèn)定則要結(jié)合案發(fā)當(dāng)時(shí)的具體情況，綜合考慮防衛(wèi)者的防衛(wèi)目的、主觀心態(tài)、防衛(wèi)時(shí)機(jī)、不法侵害的暴力程度等多種因素，來對(duì)特殊防衛(wèi)進(jìn)行符合具體案件實(shí)際情況的判定。

關(guān)鍵詞：特殊防衛(wèi);正當(dāng)防衛(wèi);認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)

當(dāng)前，隨著幾例正當(dāng)防衛(wèi)、特殊防衛(wèi)的案件進(jìn)入公眾視野，關(guān)于正當(dāng)防衛(wèi)尤其是特殊防衛(wèi)的認(rèn)定問題，已成為能引發(fā)討論的熱點(diǎn)問題。雖然法律對(duì)特殊防衛(wèi)有明確的規(guī)定，但在具體案件中對(duì)特殊防衛(wèi)如何進(jìn)行認(rèn)定，還需要結(jié)合實(shí)際情況進(jìn)行進(jìn)一步地調(diào)查和判斷。在司法實(shí)踐中，應(yīng)該以什么樣的標(biāo)準(zhǔn)來認(rèn)定特殊防衛(wèi)行為，是亟需得以明確的問題。

1立法現(xiàn)狀及理論分析

我國在1979年刑法中已經(jīng)對(duì)正當(dāng)防衛(wèi)不負(fù)刑事責(zé)任做出了明確的規(guī)定，但在實(shí)踐的過程中對(duì)于“正當(dāng)”界限的要求過于嚴(yán)格，不利于公民在面臨不法侵害時(shí)行使正當(dāng)防衛(wèi)權(quán)。1997年刑法對(duì)于正當(dāng)防衛(wèi)的制度做出了進(jìn)一步的完善，增加了“特殊防衛(wèi)”的規(guī)定。刑法第20條第3款規(guī)定：對(duì)正在進(jìn)行行兇、殺人、搶劫、強(qiáng)奸、綁架以及其他嚴(yán)重威及人身安全的暴力犯罪，采取防衛(wèi)行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛(wèi)過當(dāng)，不負(fù)刑事責(zé)任。防衛(wèi)人在面對(duì)嚴(yán)重威脅人身安全的暴力侵害時(shí)，所面臨的結(jié)果往往非死即傷，通常也需要采取比較暴力的手段來進(jìn)行反抗，此種情況下不應(yīng)苛求防衛(wèi)人保持冷靜理智，即使防衛(wèi)人的行為導(dǎo)致了不法侵害人傷亡等比較嚴(yán)重的后果，也不應(yīng)該追究其刑事責(zé)任。 魏東提出：特殊防衛(wèi)權(quán)，主要體現(xiàn)其相較于普通的防衛(wèi)行為在成立條件上僅存在形式上的表述差異，一為犯罪的特定性，二為強(qiáng)度的特殊性。在司法實(shí)踐中，既要合理地適用“特殊防衛(wèi)”條款，保護(hù)公民正當(dāng)防衛(wèi)的權(quán)利，使“正義不向非正義低頭”，也要防止其濫用，成為報(bào)復(fù)、泄憤行為的保護(hù)傘。因此，對(duì)于特殊防衛(wèi)行為的認(rèn)定條件顯得尤為重要。

1.1特殊防衛(wèi)以一般正當(dāng)防衛(wèi)的構(gòu)成條件為前提

與一般的正當(dāng)防衛(wèi)相同，特殊防衛(wèi)的認(rèn)定也必須滿足對(duì)象條件、主觀條件、時(shí)間條件等內(nèi)容。防衛(wèi)必須發(fā)生在不法侵害正在進(jìn)行時(shí)，具有緊迫性;防衛(wèi)的對(duì)象必須是不法侵害人;且主觀上不能具有違法性，必須是出于制止暴力犯罪的目的，不能是基于打擊報(bào)復(fù)的主觀心態(tài)，也不能對(duì)假想的不法侵害實(shí)施防衛(wèi)。

1.2特殊防衛(wèi)針對(duì)的是特定的不法侵害

特殊防衛(wèi)針對(duì)的是“行兇、殺人、搶劫、強(qiáng)奸、綁架以及其他嚴(yán)重威脅人身安全的暴力犯罪”，這些行為都對(duì)防衛(wèi)人人身安全與健康產(chǎn)生了現(xiàn)實(shí)且緊迫的威脅，且導(dǎo)致的后果可能難以挽回。在此種情況下，為了保障防衛(wèi)人自我保護(hù)、反抗不法侵害的權(quán)利，防衛(wèi)人可以擁有特殊防衛(wèi)權(quán)。

1.3特殊防衛(wèi)權(quán)的限度

相比于一般的正當(dāng)防衛(wèi)權(quán)“不能明顯超過必要限度，造成重大損害”的限度要求，特殊防衛(wèi)權(quán)對(duì)于限度沒有要求，防衛(wèi)人即使造成了重大損害也不用承擔(dān)刑事責(zé)任。在特殊防衛(wèi)的情況下，防衛(wèi)人面臨的是暴力犯罪，此時(shí)防衛(wèi)人的認(rèn)識(shí)水平會(huì)下降，很難對(duì)自己的防衛(wèi)限度做出合理的判斷和控制。且筆者認(rèn)為，特殊防衛(wèi)中，防衛(wèi)人本身面臨的就是可能造成重大損害的暴力犯罪，所以其采取暴力的防衛(wèi)行為也并沒有“明顯超過必要限度”，特殊防衛(wèi)也屬于正當(dāng)防衛(wèi)，是正當(dāng)防衛(wèi)的注意性規(guī)定。

雖然法律對(duì)于特殊防衛(wèi)做出了明確的規(guī)定，但現(xiàn)實(shí)中的事件往往比較復(fù)雜，加之此類事件往往能引起民間熱議，受到民意和社會(huì)輿論的廣泛關(guān)注。在司法實(shí)踐中如何認(rèn)定“特殊防衛(wèi)”成為了近幾年來的熱點(diǎn)問題。

2司法實(shí)踐中對(duì)特殊防衛(wèi)的認(rèn)定

2.1“嚴(yán)重危及人身安全暴力犯罪”的認(rèn)定。

2.1.1“行兇、殺人、搶劫、強(qiáng)奸、綁架”與“嚴(yán)重危及人身安全暴力犯罪”關(guān)系。

對(duì)于刑法規(guī)定的前五種犯罪與后面“暴力犯罪”的關(guān)系，學(xué)術(shù)界存在爭議，有學(xué)者認(rèn)為其是并列關(guān)系，只要符合前五種犯罪的一種，就符合特殊防衛(wèi)的要件。以張明楷為代表的學(xué)者認(rèn)為，后者是對(duì)于前者的限定，不法侵害人的行為必須屬于嚴(yán)重危及人身安全的暴力行為，否則，即使其在進(jìn)行前五種犯罪行為，也不構(gòu)成特殊防衛(wèi)的要件。筆者更贊同第二種觀點(diǎn)。首先，防衛(wèi)人之所以擁有無限防衛(wèi)權(quán)，是因?yàn)榉赏贫ㄒ话闳嗽诿媾R強(qiáng)烈的暴力攻擊下認(rèn)識(shí)和控制能力會(huì)下降，且必須使用比較暴力的手段才能達(dá)到防衛(wèi)的效果。如果沒有暴力侵害的存在，擁有無限防衛(wèi)權(quán)的理由也就不再存在。其次，將其理解為并列關(guān)系，會(huì)使得在判斷特殊防衛(wèi)的司法實(shí)踐中，把重心放在應(yīng)該給不法侵害人的行為定什么罪的問題上。一方面，很多情況下不法侵害人已經(jīng)死亡，沒有必要對(duì)其定罪;另一方面，不法侵害人的行為構(gòu)成什么罪和防衛(wèi)人是否構(gòu)成特殊防衛(wèi)應(yīng)該是兩個(gè)層面的問題。

2.1.2實(shí)害行為和危險(xiǎn)行為

在適用正當(dāng)防衛(wèi)和特殊防衛(wèi)的過程中，往往會(huì)考慮不法侵害人對(duì)防衛(wèi)人造成的傷害以及防衛(wèi)人造成的后果之間的對(duì)比，以防衛(wèi)人的防衛(wèi)行為所造成的后果大于不法侵害人對(duì)防衛(wèi)人造成的傷害為由，認(rèn)為防衛(wèi)人屬于防衛(wèi)過當(dāng)。這實(shí)際上對(duì)于防衛(wèi)人而言是不公平的。在司法實(shí)踐中，不僅要看不法侵害人的實(shí)害行為及已經(jīng)產(chǎn)生的后果，還要看不法侵害人的危險(xiǎn)行為下的潛在危險(xiǎn)。在于海明正當(dāng)防衛(wèi)一案中，雖然于海明所受損傷較小，卻造成了劉某死亡的后果。但劉某拿刀的行為本身就具有很大的危險(xiǎn)性，雖然沒有造成嚴(yán)重的后果但危險(xiǎn)程度高且緊迫，構(gòu)成“行兇”與“暴力犯罪”，于海明的反殺屬于及時(shí)制止犯罪，正當(dāng)且合理，符合特殊防衛(wèi)的構(gòu)成要件。同樣是不法闖入住宅，在淶源反殺案中，不法侵害人王磊在被警方警告后依然糾纏王曉，發(fā)送短信威脅，并且攜帶兇器翻墻入室，對(duì)王曉一家人的生命安全構(gòu)成了威脅，雖然王曉一家三人合力致王磊一人死亡，但介于王磊的行為所構(gòu)成的巨大危險(xiǎn)存在，王曉一家三口仍然屬于特殊防衛(wèi)。但在朱鳳山故意傷害案中，齊某攀爬院子大門，欲強(qiáng)行進(jìn)入。朱鳳山報(bào)警，齊某爬上院墻用瓦片砸朱鳳山。朱鳳山出刀防備，并在廝打中刺中了齊某。一方面，齊某糾纏的目的是希望一起生活并非報(bào)復(fù)行為;另一方面，齊某雖強(qiáng)行進(jìn)入，有不法侵害，但并未攜帶兇器，也沒有嚴(yán)重的暴力行為，并不存在嚴(yán)重危及他人人身安全的危險(xiǎn)性，朱鳳山在擁有回旋安撫余地的情況下，卻選擇了使用工具傷捅其要害。因此，朱鳳山不能夠構(gòu)成特殊防衛(wèi)。

2.1.3主觀說和客觀說

從我國刑法規(guī)定來看，“嚴(yán)重危及人身安全暴力犯罪”必須是實(shí)際存在的，不能是防衛(wèi)人主觀臆斷的。是否構(gòu)成暴力犯罪，在事后由法院依據(jù)相應(yīng)的客觀事實(shí)進(jìn)行判斷。立法者在賦予公民正當(dāng)防衛(wèi)權(quán)的同時(shí)，也要求其盡到判斷是否有真實(shí)的不法侵害存在的義務(wù)。大陸法系國家在對(duì)不法侵害的判斷上大多都采取這樣的客觀說。

英美法系國家對(duì)于不法侵害的判斷大多采用主觀說。例如，《英國刑法》中正當(dāng)防衛(wèi)的條件是：相信是為自衛(wèi)所必要的行為;相信是為了避開現(xiàn)實(shí)暴力侵犯所必要的;這種相信具有合理的根據(jù)的。

主觀說和客觀說兩種判斷不法侵害的方式各有利弊?？陀^說對(duì)于防衛(wèi)人提出了比較高的要求，要求其在緊急情況下對(duì)不法侵害做出準(zhǔn)確的判斷，有一些強(qiáng)人所難。主觀說給予防衛(wèi)人比較大的主動(dòng)權(quán)，但容易擴(kuò)大正當(dāng)防衛(wèi)的范圍，對(duì)不法侵害人造成不必要的損害。

筆者認(rèn)為，在判斷正當(dāng)防衛(wèi)中的“不法侵害”時(shí)，可以采用客觀說的方式，但在判斷特殊防衛(wèi)中的“暴力犯罪”，可以適當(dāng)借鑒主觀說的方式。對(duì)于一般人來說，判斷不法侵害人的行為屬于什么犯罪、是不是法律意義上的“暴力犯罪”，是否會(huì)嚴(yán)重危及人身安全是有難度的。只要其按照生活常理、正常的思維方式合理地感受到巨大的危險(xiǎn)迫在眉睫，就應(yīng)該擁有奮起反抗的權(quán)利，此時(shí)要求他們?cè)诜纯沟倪^程中注意尺度和分寸，實(shí)在是強(qiáng)人所難。

在鄧玉嬌案件中，法院的事實(shí)認(rèn)定為：黃某向鄧玉嬌提出陪其洗浴的要求遭到拒絕后，對(duì)鄧玉嬌進(jìn)行了羞辱和打罵。一旁的服務(wù)員勸解后，鄧玉嬌本來準(zhǔn)備離開房間，卻又被鄧某拽回并推到在沙發(fā)上。鄧玉嬌將其推開，而鄧某又再次撲上來，在此過程中，鄧玉嬌用水果刀刺中了鄧某。這其中，黃某、鄧某的行為性質(zhì)是最值得爭論的一個(gè)問題。首先，其二人的行為是構(gòu)成強(qiáng)制猥褻罪還是強(qiáng)奸罪？其次，其二人對(duì)鄧玉嬌的糾纏、辱罵、煽擊的行為，可否算作“嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪”。若以客觀說來認(rèn)定，從當(dāng)時(shí)的客觀情況來看，一放面并沒有充分的證據(jù)表明二人有強(qiáng)奸的故意;另一方面，從事后來分析，二人將鄧玉嬌推到在沙發(fā)的行為，也并沒有嚴(yán)重到危及鄧玉嬌生命安全的程度。但是，這樣的判斷對(duì)于鄧玉嬌來說實(shí)際是不公平的。其一，鄧玉嬌當(dāng)時(shí)面對(duì)的是比自己強(qiáng)壯很多的兩個(gè)男子的攻擊;其二，從鄧玉嬌的角度來看，從兩個(gè)男人的行為、態(tài)度中推測(cè)出二人即將對(duì)自己實(shí)施強(qiáng)奸是完全合理的;其三，在服務(wù)員羅某等人進(jìn)行了勸解，鄧玉嬌準(zhǔn)備離開房間的情況下，還是被鄧貴大拉回推到在沙發(fā)。雖然事發(fā)在公共場(chǎng)合，但他人的勸解并沒有使得鄧貴大停止其帶有暴力色彩的侵害行為。此時(shí)在鄧玉嬌看來，自己的處境是十分危險(xiǎn)并孤立無援的。面對(duì)著兩個(gè)比自己強(qiáng)大很多的不法侵害者，使用工具是她幫助自己脫險(xiǎn)的最佳方式。在當(dāng)時(shí)的客觀情況下，鄧玉嬌產(chǎn)生這樣極度恐懼并想要擺脫控制的心態(tài)是合情合理的，要求她在此時(shí)考慮到自己抵抗行為的限度、出手的輕重，是對(duì)她提出了過于嚴(yán)苛的要求，是不合理的。此時(shí)不僅要考慮客觀的侵害行為，也要對(duì)防衛(wèi)人的主觀心態(tài)進(jìn)行分析，只要防衛(wèi)人在主觀上是真實(shí)、合理地認(rèn)定對(duì)方的侵害行為對(duì)自己的人身安全造成了緊迫的威脅，就可以認(rèn)定為特殊防衛(wèi)。

2.2時(shí)間條件的分析

與正當(dāng)防衛(wèi)相同，特殊防衛(wèi)的時(shí)間點(diǎn)應(yīng)該是“不法侵害正在進(jìn)行”，即是在暴力侵害已經(jīng)開始到暴力侵害結(jié)束的這個(gè)時(shí)間段內(nèi)。

2.2.1暴力侵害的開始

不法侵害、暴力犯罪的形式和方法各種各樣，具備什么樣的行為能稱之為暴力侵害的開始需要根據(jù)具體的情況來進(jìn)行判定。在防衛(wèi)人遭受暴力侵害時(shí)，如果要求防衛(wèi)人在對(duì)方已經(jīng)做出或完成暴力侵害的行為動(dòng)作的情況下，才能夠開始防衛(wèi)，可能會(huì)使防衛(wèi)人錯(cuò)過最有利的組織犯罪發(fā)生的時(shí)機(jī)。因此，筆者認(rèn)為，只要侵害人的行為已經(jīng)對(duì)防衛(wèi)人的人身安全構(gòu)成了威脅，就算其還沒有完成暴力侵害的動(dòng)作，也可以算作暴力侵害已經(jīng)開始。

2.2.2暴力侵害的結(jié)束

暴力侵害的結(jié)束可以理解為暴力侵害的行為結(jié)束，也可以理解為暴力侵害所形成的狀態(tài)結(jié)束。若是以行為結(jié)束為暴力侵害結(jié)束的判定標(biāo)準(zhǔn)，在實(shí)踐的判定操作中可能更為簡單易行。但是，在特殊防衛(wèi)的情況下，暴力侵害的動(dòng)作往往具有重復(fù)性。要求防衛(wèi)人在對(duì)方一次暴力侵害的動(dòng)作停止后就結(jié)束反抗，防衛(wèi)人會(huì)來不及在第二次連續(xù)的侵害發(fā)生時(shí)作出反應(yīng)。并且，在這種高度緊張的狀態(tài)下，防衛(wèi)人很難對(duì)暴力侵害已經(jīng)發(fā)生到了什么樣的階段做出判斷。因此，只要防衛(wèi)人還處在不法侵害人暴力的支配和控制下，暴力侵害就尚未結(jié)束。

在于海明正當(dāng)防衛(wèi)案中，劉某在攻擊于海明的過程中砍刀脫手，于海明在奪刀過程中刺中了劉某。劉某受傷后跑向轎車，于海明繼續(xù)追砍，劉某逃跑。劉某逃離后，因失血性休克死亡。判斷劉某在將砍刀甩脫后，暴力侵害是否結(jié)束，不只是看劉某是否停下了侵害的動(dòng)作，還要看劉某是不是還有繼續(xù)侵害的可能，當(dāng)時(shí)情況下，劉某有可能回車?yán)^續(xù)拿刀對(duì)于海明發(fā)起攻擊，加之周圍還有許多劉某的手下。并且，劉某也并沒有放棄攻擊的表示，此時(shí)侵害還沒有結(jié)束。因此于海明拿刀反擊屬于特殊防衛(wèi)。

2.3主觀條件分析

特殊防衛(wèi)的主觀條件是為了制止犯罪、制止合法的權(quán)利免受侵害，不得具有違法性。實(shí)踐中的特殊防衛(wèi)大多表現(xiàn)為對(duì)暴力行為的反擊。一方面，由于不法侵害的暴力性，反擊也往往以暴力的方式進(jìn)行;另一方面，暴力侵害往往是具有持續(xù)性的，一次反擊就能實(shí)現(xiàn)防衛(wèi)目的具有比較大的難度。因此，很多情況下防衛(wèi)人會(huì)與不法侵害人進(jìn)行糾纏和扭打。這樣的情況容易與“斗毆”相混淆。在實(shí)踐中若不仔細(xì)查明前因后果，把其直接定義為“斗毆”，便會(huì)武斷地否定掉特殊防衛(wèi)的主觀條件，損害防衛(wèi)人正當(dāng)防衛(wèi)的權(quán)利。

在侯雨秋正當(dāng)防衛(wèi)案中，沈某因懷疑葛某等人舉報(bào)其店內(nèi)有人賣淫嫖娼，于是聚集四人攜帶武器進(jìn)入葛某的養(yǎng)生會(huì)所，無故挑釁，毆打店內(nèi)人員，隨后與葛某等人扭打在一起。侯秋雨在反抗的過程中打中了沈某方一人的頭致其死亡。但實(shí)際上，侯秋雨一方并沒有斗毆的故意，是沈某一群人沖進(jìn)侯雨秋的店中進(jìn)行報(bào)復(fù)，侯雨秋與其扭打是出于防衛(wèi)的目的，符合特殊防衛(wèi)的主觀條件。

3結(jié)語

司法實(shí)踐中的特殊防衛(wèi)案件往往情況比較復(fù)雜，要結(jié)合案件具體的情況進(jìn)行認(rèn)定，在案發(fā)之后以所謂理性的方式來考慮，往往會(huì)做出不合適的認(rèn)定。此類案件通常會(huì)引起輿論的廣泛討論，在認(rèn)定特殊防衛(wèi)的過程中也要做好解釋工作。

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作者簡介

趙芮（1997.04—），女，四川省南充人，成都市雙流區(qū)四川大學(xué)法律（非法學(xué)）專業(yè)，碩士研究生。

四川大學(xué)? 四川? 成都? 610200