網(wǎng)絡(luò)犯罪的管轄權(quán)探索與實踐

李良明 李喜 馬屹嬋

摘 要：網(wǎng)絡(luò)犯罪是隨著網(wǎng)絡(luò)的產(chǎn)生和普及而產(chǎn)生的。網(wǎng)絡(luò)傳播打破了時間和空間的局限，網(wǎng)絡(luò)自身的特征，使得網(wǎng)絡(luò)犯罪行為具有隱蔽性、復(fù)雜性和全球性的特征。這些新的特征給網(wǎng)絡(luò)犯罪管轄權(quán)提出了新的挑戰(zhàn)。針對這些挑戰(zhàn)，學(xué)界對網(wǎng)絡(luò)犯罪管轄權(quán)進(jìn)行了有益探索。《網(wǎng)絡(luò)犯罪公約》及其《補(bǔ)充協(xié)定》提供了法理支撐;地域管轄擴(kuò)大理論以期實現(xiàn)對某一網(wǎng)絡(luò)犯罪的有效管轄;網(wǎng)絡(luò)管轄權(quán)的共享以期解決網(wǎng)絡(luò)犯罪管轄的分歧。

關(guān)鍵詞：網(wǎng)絡(luò)犯罪;管轄權(quán);《網(wǎng)絡(luò)犯罪公約》

隨著科技的不斷發(fā)展，網(wǎng)絡(luò)越來越與人們的日常生活緊密相連，利用網(wǎng)絡(luò)手段進(jìn)行犯罪的現(xiàn)象也不斷增多。由于互聯(lián)網(wǎng)自身的隱蔽性、虛擬性、國際性（全球性）等的特征，網(wǎng)絡(luò)犯罪也呈現(xiàn)出復(fù)雜的特征，不再局限于固定地域或一個國家范圍之內(nèi)，打破了傳統(tǒng)犯罪的地域界限，呈現(xiàn)出全球化的特點。由此引發(fā)了一個思考：網(wǎng)絡(luò)犯罪發(fā)生后，由誰來行使管轄的問題。解決了這個問題，能在打擊網(wǎng)絡(luò)犯罪、保障網(wǎng)絡(luò)安全、維護(hù)受害者的利益等方面帶來巨大進(jìn)步，協(xié)調(diào)網(wǎng)絡(luò)犯罪管轄的沖突與矛盾。

1 網(wǎng)絡(luò)犯罪概念界定

2001年11月，由歐洲理事會和美國等30多個國家簽署的《網(wǎng)絡(luò)犯罪公約》，是世界上首部針對網(wǎng)絡(luò)犯罪所制定的公約，該公約對九類違法行為以刑法處罰，是目前對網(wǎng)絡(luò)犯罪比較完整的闡述，這九類網(wǎng)絡(luò)犯罪行為是“非法侵入”（Illegal access）、非法截取（Illegal interception）、資料干擾（Data interference）、系統(tǒng)干擾（System interference）、設(shè)備濫用（Misuse of devices）、偽造電腦資料（Computer-related forgery）、電腦詐騙（Computer-related fraud）、兒童色情的犯罪（Offences related to child pornography）、侵犯著作權(quán)及相關(guān)權(quán)利的行為（Offences related to infringements of copyright and related rights）。

隨著網(wǎng)絡(luò)的普及和發(fā)展，網(wǎng)絡(luò)犯罪現(xiàn)象在我國也不斷增多，相關(guān)的法律法規(guī)開始建立和完善起來。對于網(wǎng)絡(luò)犯罪的概念在我國還存在一些分歧，主要有三種：第一種認(rèn)為，網(wǎng)絡(luò)犯罪是指行為人利用網(wǎng)絡(luò)專門知識，以計算機(jī)為工具對存在于網(wǎng)絡(luò)空間的信息進(jìn)行侵犯的嚴(yán)重危害社會的行為。第二種認(rèn)為，網(wǎng)絡(luò)犯罪包括以網(wǎng)絡(luò)為犯罪工具，又包括以網(wǎng)絡(luò)為犯罪對象的犯罪行為。第三種認(rèn)為，網(wǎng)絡(luò)犯罪是利用計算機(jī)、網(wǎng)絡(luò)技術(shù)等信息技術(shù)或者其特性，危害計算機(jī)、網(wǎng)絡(luò)和數(shù)據(jù)安全，危害社會信息安全，社會危害性嚴(yán)重行為。

除了以上主要觀點，還有其他學(xué)者也提出了不同觀點。作者通過對現(xiàn)有的網(wǎng)絡(luò)犯罪概念的梳理，認(rèn)為其應(yīng)有兩層含義，一是以計算機(jī)或其他通訊設(shè)備為工具，利用所掌握的網(wǎng)絡(luò)知識，通過不正當(dāng)手段對網(wǎng)絡(luò)空間的信息施行危害的行為，主要表現(xiàn)為：入侵、窺視、竊取、篡改或者刪減計算機(jī)或其他通訊設(shè)備的信息;在信息交換和網(wǎng)絡(luò)傳遞過程中，傳播破壞性病毒并產(chǎn)生危害的行為。二是以計算機(jī)或其他通訊設(shè)備為工具，利用網(wǎng)絡(luò)傳播黃賭毒、恐怖主義等危害社會、危害國家安全的行為，這種行為還會給人們的思想和價值觀念帶來危害。

2 網(wǎng)絡(luò)犯罪的特征

網(wǎng)絡(luò)傳播打破了時間和空間的局限，給傳播內(nèi)容的真實性辨認(rèn)帶來了困惑，使得網(wǎng)絡(luò)犯罪行為的發(fā)生也具有一些新的特點。

2.1 犯罪行為的隱蔽性

網(wǎng)絡(luò)傳播的時空局限及內(nèi)容的辨認(rèn)困惑，使得只要有網(wǎng)絡(luò)信號，不管是誰都可以在計算機(jī)終端或者通訊設(shè)備上進(jìn)行網(wǎng)絡(luò)信息的傳播，因此對于網(wǎng)絡(luò)行為人身份的辨認(rèn)就顯得具有挑戰(zhàn)性。網(wǎng)絡(luò)犯罪者正是抓住了網(wǎng)絡(luò)空間信息傳播虛擬化的特征來實施此行為的。犯罪行為的隱蔽性主要表現(xiàn)在：犯法的行為不受時間和空間限定，可以發(fā)生在任何時刻、任何地址（或存在）;網(wǎng)絡(luò)犯罪者可以自行選擇違法行為發(fā)生的時間和空間;網(wǎng)絡(luò)犯罪現(xiàn)場作案痕跡易于毀滅，除了網(wǎng)絡(luò)及相關(guān)設(shè)備無其他載體，很難被人發(fā)現(xiàn)，也不易被偵破。網(wǎng)絡(luò)行為的隱蔽性給執(zhí)法帶來了巨大挑戰(zhàn)。

2.2 犯罪手段的復(fù)雜性

互聯(lián)網(wǎng)從一出現(xiàn)就是不斷更新和發(fā)展的，因此網(wǎng)絡(luò)安全問題也一直是互聯(lián)網(wǎng)關(guān)注的重點，要實施網(wǎng)絡(luò)犯罪應(yīng)該掌握較高的計算機(jī)專業(yè)技能。但是隨著4G/5G時代甚至更信息化時代的到來，計算機(jī)專業(yè)技能的掌握已經(jīng)不是必備條件了，通訊設(shè)備的更新使得復(fù)雜的技術(shù)退居幕后，能熟練操作通訊設(shè)備也給網(wǎng)絡(luò)犯罪提供了新的載體。網(wǎng)絡(luò)犯罪行為的發(fā)生就不再單一的依靠計算機(jī)專業(yè)技能，這使得網(wǎng)絡(luò)犯罪手段變得更復(fù)雜。

2.3 犯罪地域的全球性

網(wǎng)絡(luò)傳播打破了時間界限，也突破了國家的界線，使得世界縮小了，變成了“地球村”。網(wǎng)絡(luò)傳播速度和質(zhì)量隨著科技的發(fā)展也在不斷提升。在網(wǎng)絡(luò)里，地域與地域、國家與國家、國內(nèi)與國外、近與遠(yuǎn)等的觀念已經(jīng)不存在，網(wǎng)絡(luò)犯罪也不再是在一個地域或國家范圍之類發(fā)生，具有全球化的特征。

3 網(wǎng)絡(luò)犯罪在管轄權(quán)方面帶來的新挑戰(zhàn)

網(wǎng)絡(luò)犯罪是一種新型犯罪行為，其呈現(xiàn)出的隱蔽性、虛擬性和國際性（全球性）特征與傳統(tǒng)犯罪有很大的區(qū)別，在管轄權(quán)方面帶來了新的挑戰(zhàn)。

3.1 屬地管轄的挑戰(zhàn)

傳統(tǒng)犯罪屬地管轄比較單一，對犯罪行為屬地管轄的規(guī)定也比較明確，但網(wǎng)絡(luò)犯罪行為超越了時間和空間的限制，對犯罪屬地的規(guī)定帶來了巨大挑戰(zhàn)，特別是網(wǎng)絡(luò)犯罪行為發(fā)生所在地和結(jié)果所在地的分離，給屬地管轄產(chǎn)生了分歧，由此也產(chǎn)生了發(fā)生地管轄還是結(jié)果地管轄的爭論。特別是超越國界的屬地管轄，因各國法律制度的差異而有不同的結(jié)果。因此，網(wǎng)絡(luò)犯罪行為發(fā)生地和結(jié)果地的分離以及各國法律制度的差異給屬地管轄帶來了新的挑戰(zhàn)。

3.2 屬人管轄的挑戰(zhàn)

網(wǎng)絡(luò)犯罪在目前大多數(shù)國家中是按刑法來對待的。傳統(tǒng)犯罪屬人管轄原則按照網(wǎng)絡(luò)犯罪以刑法處罰慣例，一般由各國刑法的規(guī)定來管轄，且要達(dá)到刑法處罰年齡。目前在網(wǎng)絡(luò)犯罪屬人管轄方面，二者是具有一致性的。但是網(wǎng)絡(luò)犯罪屬人管轄面臨幾個挑戰(zhàn)，一是犯罪主體是青少年，特別是未達(dá)到刑事責(zé)任年齡的青少年，在實施網(wǎng)絡(luò)犯罪行為時由于各國在刑事責(zé)任年齡的界定方面存在差異導(dǎo)致屬人管轄原則的落實存在偏差。例如犯罪主體在甲國實施了犯罪行為，乙國產(chǎn)生了犯罪結(jié)果，屬人管轄原則產(chǎn)生的刑罰結(jié)果可能會有較大差異，甲乙兩國的處罰結(jié)果可能會相異。二是集體（或共同體）是否是網(wǎng)絡(luò)犯罪的屬人管轄的對象還存在爭論，在屬人管轄原則中如何來處罰，還值得深入研究。

3.3 保護(hù)管轄的挑戰(zhàn)

從學(xué)理上看，傳統(tǒng)犯罪與網(wǎng)絡(luò)犯罪都應(yīng)有相關(guān)的主體來管轄，但并非所有的主體都愿意管轄。在執(zhí)法中，不管是傳統(tǒng)犯罪還是網(wǎng)絡(luò)犯罪，多數(shù)國家會對危害本國公民利益、社會影響惡劣的犯罪行為提出管轄主張。涉及跨國犯罪的也會向所在國提出引渡，或者尋求國際司法援助。保護(hù)管轄原則不分國籍，不管在國內(nèi)還是在國外實施犯罪行為，只要侵害本國公民的權(quán)益或危害本國的國家安全，都主張用該國刑法進(jìn)行處罰。由于網(wǎng)絡(luò)犯罪的隱蔽性、虛擬性以及跨國性（全球性），違法者在國外實施的違法行為侵犯了該國的國家利益或公民的權(quán)益，由于管轄權(quán)的爭論給保護(hù)管轄原則帶來巨大挑戰(zhàn)。

4 網(wǎng)絡(luò)犯罪管轄權(quán)的理論探索和實踐

法學(xué)界早就關(guān)注網(wǎng)絡(luò)犯罪管轄權(quán)的研究，而且也取得了不少研究成果，形成了不同的理論觀點。

4.1 《網(wǎng)絡(luò)犯罪公約》及實踐

網(wǎng)絡(luò)具有全球性，各國不能用本國的法律來解決跨國性的網(wǎng)絡(luò)犯罪行為，這就需要有一個超越國內(nèi)法的國際法主體來行使管轄權(quán)，對網(wǎng)絡(luò)犯罪進(jìn)行管轄。在此背景下，《網(wǎng)絡(luò)犯罪公約》誕生了。在網(wǎng)絡(luò)管轄權(quán)方面，《公約》采用了傳統(tǒng)的“屬地管轄”和“屬人管轄”原則（公約第22條），規(guī)定：“締約國應(yīng)通過必要的立法和其他措施，對本公約所規(guī)定的犯罪行使刑事管轄權(quán)，條件是當(dāng)這些犯罪：（1）發(fā)生在本國領(lǐng)域內(nèi);（2）發(fā)生在懸掛本國國旗的船舶上;（3）發(fā)生在由本國注冊的航空器上;（4）由本國公民所為，且依照犯罪地法應(yīng)受刑罰或該犯罪不在任何國家管轄權(quán)范圍以內(nèi)。由于刑事管轄權(quán)問題的敏感性和網(wǎng)絡(luò)犯罪的復(fù)雜性，公約允許締約國對上述規(guī)定的第二項到第四項加以全部或部分地保留，并明確規(guī)定‘不排除任何根據(jù)國內(nèi)法行使的刑事管轄權(quán)”。針對管轄權(quán)的沖突，公約規(guī)定：“當(dāng)不止一方對一項根據(jù)本公約確定的犯罪主張管轄權(quán)時，有關(guān)各方應(yīng)通過妥善協(xié)商，決定最適當(dāng)?shù)墓茌牂?quán)”。

2003年歐盟又通過了《公約補(bǔ)充協(xié)定》，對網(wǎng)絡(luò)犯罪行為的管轄進(jìn)行了完善?！豆s》及其《公約補(bǔ)充協(xié)定》目前仍是很多國家處理網(wǎng)絡(luò)犯罪管轄的法律規(guī)范，對我們國家的網(wǎng)絡(luò)立法也產(chǎn)生了重大影響，對打擊全球網(wǎng)絡(luò)犯罪、加強(qiáng)合作提供了法理支撐。

4.2 地域管轄擴(kuò)大理論及實踐

大多數(shù)國家都重視網(wǎng)絡(luò)犯罪，并希望用立法的形式來解決網(wǎng)絡(luò)犯罪，從制度上確保網(wǎng)絡(luò)犯罪管轄規(guī)則。地域管轄擴(kuò)大是在傳統(tǒng)屬地管轄理論的前提下，擴(kuò)大違法屬地的管轄，以期實現(xiàn)網(wǎng)絡(luò)犯罪的有效管轄。該理論通過擴(kuò)大網(wǎng)絡(luò)犯罪屬地管轄權(quán)，在心理層面達(dá)到相關(guān)國家或地域法律主權(quán)的平衡，體現(xiàn)了法律的公平公正原則，但在現(xiàn)實中，由于網(wǎng)絡(luò)犯罪屬地管轄帶來的巨大挑戰(zhàn)需要更多的花費，在實施的過程中大量增加了成本，給該理論的實現(xiàn)設(shè)置了障礙。另外網(wǎng)絡(luò)犯罪行為也可能會有多個管轄主體，產(chǎn)生管轄沖突。還有就是網(wǎng)絡(luò)犯罪行為人在甲國境內(nèi)采取的行為可能是合法的，但在乙國有可能面臨刑罰的處罰。這需要相關(guān)國家來共同協(xié)商如何進(jìn)行管轄和處理。

就目前來看，大部分國家采取的網(wǎng)絡(luò)犯罪管轄的規(guī)則和行為存在地域管轄擴(kuò)大的現(xiàn)象。但屬地管轄權(quán)范圍的擴(kuò)大又會出現(xiàn)管轄權(quán)沖突的問題，還會出現(xiàn)國家主權(quán)沖突的問題。在網(wǎng)絡(luò)犯罪方面，我國還沒有專門的立法，因此對于網(wǎng)絡(luò)犯罪管轄只能從當(dāng)前的法律制度去探索。目前比較統(tǒng)一的觀點認(rèn)為，在我國發(fā)生，或者國外的網(wǎng)絡(luò)犯罪對我國產(chǎn)生了危害影響，我國享有管轄權(quán)。這表明，網(wǎng)絡(luò)犯罪行為不受地域的限制，只要犯罪行為地與結(jié)果地與我國有關(guān)，我國可以直接用屬地管轄原則行使管轄權(quán)，按照我國法律進(jìn)行處罰。這種屬地管轄原則就是擴(kuò)大地域管轄理論的實踐。

4.3 網(wǎng)絡(luò)犯罪管轄權(quán)的共享理論及實踐

網(wǎng)絡(luò)管轄權(quán)的共享理論，與刑事管轄權(quán)移交理論相似，但又有自身的特點。刑事管轄權(quán)的移交是刑事案件從一國轉(zhuǎn)移到另一國，前提是這兩國對于此案件的管轄權(quán)沒有異議。而網(wǎng)絡(luò)管轄權(quán)的共享，則是通過簽訂網(wǎng)絡(luò)犯罪刑事管轄權(quán)的區(qū)域性或全球性的國際公約，以協(xié)調(diào)國家之間對某一網(wǎng)絡(luò)犯罪案件的刑事管轄權(quán)的沖突。這二者之間遵守的規(guī)則存在差異，刑事管轄權(quán)的移交是在平等的基礎(chǔ)上，遵守本國的法律規(guī)范，帶有自愿的性質(zhì);網(wǎng)絡(luò)管轄權(quán)的共享是遵守公約的規(guī)定，帶有強(qiáng)制性原則，超越了主權(quán)。網(wǎng)絡(luò)管轄權(quán)的共享從司法實踐來看是非常有必要的，但從國家主權(quán)因素、國家法律之間的差異等方面來看，又具有一定的實施難度。

網(wǎng)絡(luò)管轄權(quán)的共享是在公約框架下，可以根據(jù)犯罪行為所在或受實質(zhì)侵害人所在地來判定網(wǎng)絡(luò)犯罪管轄地，減少國家間因為主權(quán)或法律的差異而導(dǎo)致的矛盾。在確定網(wǎng)絡(luò)犯罪的管轄地時，應(yīng)綜合考慮犯罪行為的管轄地之間是否存在最密切聯(lián)系，選擇該管轄地審理案件是否符合公平、方便及國際禮讓原則，是否有利于及時有效地懲治犯罪等。對于復(fù)雜的網(wǎng)絡(luò)犯罪行為，可以分成獨立的案件，由幾個國家分別進(jìn)行管轄。

網(wǎng)絡(luò)犯罪對傳統(tǒng)管轄權(quán)的沖擊既有傳承又有挑戰(zhàn)，既不能把傳統(tǒng)犯罪管轄理論拋擲一邊，又要有選擇性的利用傳統(tǒng)犯罪管轄理論來適用網(wǎng)絡(luò)犯罪的管轄權(quán)問題，并隨著網(wǎng)絡(luò)發(fā)展及網(wǎng)絡(luò)設(shè)備的更新有機(jī)地將二者結(jié)合起來。同時需要加強(qiáng)國家或地域之間的司法合作，在平等和相互尊重的前提下，公平公正的解決網(wǎng)絡(luò)犯罪問題。

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