劉江豪

摘 要： 刑法與刑事訴訟法共同構(gòu)成刑事法律體系，刑法與刑訴法的交錯(cuò)適用關(guān)系從分離到“刑事一體化”再發(fā)展為“深度一體化”，凸顯了刑法與刑訴法的高度融合性。但司法實(shí)踐中，實(shí)體法和程序法走向了涇渭分明的道路，體現(xiàn)于具體的法律爭(zhēng)端、制度中。在進(jìn)一步構(gòu)建刑法與刑訴法的交錯(cuò)適用關(guān)系路徑上，應(yīng)當(dāng)確立“刑事一體化”原則，統(tǒng)籌立法工作以及完善刑法與刑訴交錯(cuò)適用方法，以期實(shí)現(xiàn)法治最優(yōu)效果。

關(guān)鍵詞： 刑法;刑訴法;刑事一體化;交錯(cuò)適用

0 前言

在刑事法律制度的理論研究中，實(shí)體性刑法和程序性訴訟法一直是熱烈討論的議題。中國臺(tái)灣學(xué)者林鈺雄提出刑法與刑事訴訟法兩者的關(guān)系屬于交錯(cuò)適用，也有學(xué)者提出“刑事一體化”概念，從制度層面討論刑法與刑法的聯(lián)系。但實(shí)踐層面依舊缺乏刑法和刑法的系統(tǒng)研究，在刑事司法體系的研究和實(shí)務(wù)中，深入探討兩者交錯(cuò)適用關(guān)系，構(gòu)建處理兩者關(guān)系的機(jī)制十分有必要。

1 刑法與刑事訴訟法交錯(cuò)適用關(guān)系的內(nèi)容

1.1 相互依賴

就刑事法律規(guī)范體系而言，刑法是犯罪法律要件及其法律效果的實(shí)體規(guī)范，刑事訴訟法則是確定并實(shí)現(xiàn)國家于具體刑事個(gè)案中對(duì)被告刑罰權(quán)的程序規(guī)范。盡管概念有別，刑法作為實(shí)體法的罪行規(guī)范依賴于作為程序法的刑事訴訟法，實(shí)體刑法唯有透過訴訟程序才得以實(shí)踐。刑法學(xué)犯罪論的核心部分犯罪構(gòu)成理論，亦需在刑事訴訟法的偵查、立案、公訴、審判的程序的指引下探求犯罪事實(shí)，界定罪與非罪。具體到個(gè)案，在法治高度發(fā)達(dá)的國家，一個(gè)人從犯罪嫌疑人到被告人到最后被定罪、給與刑事處罰，整個(gè)過程必須依照法定的程序才具有正當(dāng)性，程序正義要求被告人在不受強(qiáng)迫、威脅、引誘的情況下表達(dá)自己的觀點(diǎn)，有權(quán)得到律師的辯護(hù)等。

另一方面，刑法也為刑事訴訟法的實(shí)施指明了方向，判斷一個(gè)人的行為是否符合刑法的規(guī)范，刑法規(guī)定的構(gòu)成要件是否與行為相匹配，需通過司法證明活動(dòng)進(jìn)行確認(rèn)。日本學(xué)者小野清一郎提出，“刑事追訴的直接目的，在于確認(rèn)被告人是否犯有一定的犯罪事實(shí)”?！缎淌略V訟法》第一條就提出“為了保證刑法的正確實(shí)施，懲罰犯罪，保護(hù)人民，保障國家安全和社會(huì)公共安全，維護(hù)社會(huì)主義社會(huì)秩序，根據(jù)憲法，制定本法。”也進(jìn)一步體現(xiàn)了刑事訴訟法對(duì)刑法實(shí)施的保障任務(wù)。

1.2 相互保障

刑事訴訟程序的規(guī)范運(yùn)作也不離開刑法法規(guī)的支持，刑法對(duì)刑訴法的保障體現(xiàn)于法條的明文規(guī)定中，對(duì)妨害刑事訴訟法的行為入罪化，例如刑法309條擾亂法庭秩序罪規(guī)定情形之一的“侮辱、誹謗、威脅司法工作人員或者訴訟參與人，不聽法庭制止，嚴(yán)重?cái)_亂法庭”反映出立法者用刑法保障刑事訴訟法程序順利進(jìn)行，實(shí)現(xiàn)法院審判職能，同時(shí)也印證了刑法對(duì)刑事訴訟法保障作用的現(xiàn)實(shí)需要。與此同時(shí)，刑訴為刑法提供了刑事法律學(xué)科體系“動(dòng)態(tài)化的實(shí)施方案”，從總則到立案、偵查、公訴、審判、執(zhí)行以及特別程序，其中包括社會(huì)矯正制度，刑訴法和刑訴解釋和《社會(huì)矯正實(shí)施辦法》中得到完善，折射出刑法對(duì)刑事法的有效保障作用。

1.3 相互制約

首先，刑法對(duì)刑訴起到限定性的作用。貝克風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)理論中指出，公眾對(duì)社會(huì)安全環(huán)境，自身安全保護(hù)的需求促進(jìn)了刑事政策的一些強(qiáng)制化規(guī)定，而強(qiáng)制化規(guī)定必須通過刑法具體條文的修訂得到落實(shí)，繼而影響刑法體系的內(nèi)部，加快了刑法預(yù)防作用的研究進(jìn)度。刑法學(xué)科議題的探討讓刑法對(duì)法益侵害危險(xiǎn)性的干預(yù)提前化，由此創(chuàng)制大量危險(xiǎn)犯，而這直接影響了刑事訴訟法證明對(duì)象和證明方式。刑事訴訟法中的審前羈押?jiǎn)栴}也涉及了刑事實(shí)體法角度在刑法輕重問題的判斷，犯罪嫌疑人、被告人能否審前釋放，需受到比例原則的限制，主體涉及的罪行和可能判處的刑罰是審前羈押決定的重要判斷選項(xiàng)。從刑訴法的角度出發(fā)，刑事訴訟中設(shè)定的和解制度，當(dāng)犯罪嫌疑人、被告人承認(rèn)犯罪事實(shí)并獲得被害人一方的諒解，給予補(bǔ)償時(shí)，司法機(jī)關(guān)將根據(jù)案件的事實(shí)和諒解情況決定是否適用刑事和解制度，和解制度的執(zhí)行也會(huì)對(duì)案件的最終量刑結(jié)果有所影響。

2 刑法與刑事訴訟法交錯(cuò)適用關(guān)系的發(fā)展現(xiàn)狀

2.1 刑法與刑事訴訟法交錯(cuò)適用關(guān)系的發(fā)展脈絡(luò)

國外理論界中對(duì)刑法與刑事訴訟法之間關(guān)系界定的最為合理的是將這種關(guān)系一分為二，在19世紀(jì)末，德國學(xué)者李斯特提出“整體刑法學(xué)”概念，囊括了刑事政策學(xué)、犯罪學(xué)、刑法學(xué)和行刑學(xué)。美國的刑事訴訟法歷來有“小憲法”的稱號(hào)，受成文憲法影響深遠(yuǎn)，在英美法系國家，刑法與刑事訴訟法不作明確劃分的傳統(tǒng)保存至今，將兩者揉合在一起的傳統(tǒng)，一部法律法律包含了刑法與刑事訴訟法兩部分的內(nèi)容。

我國在二十世紀(jì)八十年代就有學(xué)者提出“刑事一體化”概念，強(qiáng)調(diào)刑法和刑事訴訟法在內(nèi)外兩個(gè)方面互相協(xié)調(diào)，實(shí)現(xiàn)法治最優(yōu)效果，內(nèi)部關(guān)系是實(shí)體刑法和程序法刑事訴訟法，兩者在實(shí)踐運(yùn)作中密不可分。外部關(guān)系指的是刑法之前的犯罪狀態(tài)和刑罰之后的行刑效果。囿于時(shí)代局限，彼時(shí)的刑事一體化主要立足于刑法結(jié)構(gòu)，強(qiáng)調(diào)的是外部關(guān)系，內(nèi)部關(guān)系即刑法和刑訴法的關(guān)系缺乏系統(tǒng)的闡述，之后學(xué)者的討論也是圍繞外部關(guān)系進(jìn)行。隨著法治的進(jìn)步，刑事一體化研究再次成為熱門議題，有學(xué)者進(jìn)一步提出“深度一體化”概念，強(qiáng)調(diào)刑法和刑事訴訟法之間高度的融合和深度的交叉，這意味著研究須從理念、觀點(diǎn)、方法論等宏觀方面延伸至具體問題，這也表明刑法和刑訴法盡管在學(xué)科法律制度上相互獨(dú)立，但二者內(nèi)在的千絲萬縷密切聯(lián)系并未失去。

2.2 刑法與刑事訴訟法交錯(cuò)適用關(guān)系的現(xiàn)實(shí)困境

如前所示，刑事實(shí)體法和程序法存在交錯(cuò)適用的關(guān)系，但基于諸多因素，刑法與刑訴法在研究與教學(xué)方面，形成了涇渭分明的走向，研究教學(xué)者各自專精于刑法或刑訴領(lǐng)域，兩者依舊有巨大的鴻溝。刑法與刑事訴訟法交錯(cuò)適用關(guān)系的研究必須立足于具體的微觀問題。但現(xiàn)有研究成果大多停留在宏觀層面，選擇從經(jīng)濟(jì)學(xué)、社會(huì)學(xué)等角度研究刑法問題，亦或是以刑法為出發(fā)點(diǎn)，從刑事政策角度探究刑事一體化，最終又落腳于刑法。究其原因，很大程度上是刑法與刑事訴訟法價(jià)值范疇存在差異，實(shí)體刑法的價(jià)值范疇劃分為“是否合法”，“是否有責(zé)”，而刑事訴訟法的價(jià)值范疇更為廣泛，案件的程序“是否正確”、“是否有效、“是否準(zhǔn)確”，由此可見，價(jià)值范疇的內(nèi)容明顯不同。價(jià)值范疇內(nèi)容的不同引發(fā)刑法與刑訴法在規(guī)制刑罰權(quán)功能的差異，導(dǎo)致在兩者關(guān)系的協(xié)調(diào)失衡時(shí)會(huì)導(dǎo)致刑事法律問題的解決建議，很多時(shí)候在具體制度的全面性方面會(huì)有所欠缺。例如司法實(shí)踐中許多疑難的案件，在沒有充分考慮證據(jù)和證明上現(xiàn)實(shí)的操作可能時(shí)，罪與非罪，罪名的認(rèn)定，因果關(guān)系的認(rèn)定等一系列問題遇到困難，除了是刑法理論的復(fù)雜性外，重點(diǎn)在于刑訴法中證據(jù)和證明問題;。

因此，一昧地強(qiáng)調(diào)刑法的懲治犯罪、實(shí)現(xiàn)公平正義功能，或者片面地注重刑事訴訟法的程序設(shè)置、透明高效功能都是有失偏頗的。只有刑法與刑訴法之間形成良好的交錯(cuò)適用關(guān)系，才能保證準(zhǔn)確認(rèn)定案件事實(shí)，正確適用法律，從而實(shí)現(xiàn)司法公正。

3 刑法與刑事訴訟法交錯(cuò)適用關(guān)系構(gòu)建思路

綜合以上分析，在厘清刑法與刑事訴訟法交錯(cuò)適用關(guān)系的基礎(chǔ)上，無論是從實(shí)然還是應(yīng)然層面，刑法與刑事訴訟法作為一個(gè)有機(jī)統(tǒng)一的整體，在共同解決刑事案件的過程中，必須對(duì)對(duì)方的制度價(jià)值予以配合性的實(shí)現(xiàn)，只有這樣才能夠合理地解決刑事案件，對(duì)實(shí)現(xiàn)社會(huì)公平正義具有重要意義?；诖?，應(yīng)當(dāng)尋找行之有效的途徑以全方位地連接刑法與刑事訴訟法。

3.1 確立“刑事一體化”原則

宏觀層面上的理念為實(shí)際操作層面的行動(dòng)指明方向，在看待刑法與刑訴法之間的關(guān)系時(shí)，首先，刑法與刑事訴訟法之間的關(guān)系應(yīng)從宏觀規(guī)律的角度加以把握，在承認(rèn)刑法與刑事訴訟法的交錯(cuò)適用關(guān)系復(fù)雜多樣的情況下而僅僅進(jìn)行具體化的研究，這樣就無法深化對(duì)問題的理解，處理問題的方式也會(huì)缺乏穩(wěn)定性。因此應(yīng)確立“刑事一體化”原則，清晰地認(rèn)識(shí)到過分強(qiáng)調(diào)刑法或刑事訴訟法會(huì)忽略另外一方的價(jià)值，若僅注重實(shí)體價(jià)值，忽略程序價(jià)值，結(jié)果將是刑事主體的利益受損，最終導(dǎo)致刑事實(shí)體價(jià)值無法真正得到實(shí)現(xiàn)。另一方面，若是僅注重程序價(jià)值，忽略實(shí)體價(jià)值，案件事實(shí)不清，也預(yù)示了證據(jù)和證明活動(dòng)陷入困境，最終導(dǎo)致刑事程序意義無法體現(xiàn)。因此，確立“刑事一體化”原則，強(qiáng)調(diào)刑法和刑事訴訟法的交錯(cuò)適用關(guān)系，將刑法和刑事訴訟法視為一個(gè)整體，明確兩者的緊密聯(lián)系，有利于開展具體的立法司法工作。

3.2 統(tǒng)籌兩法的立法工作

刑法與刑事訴訟法的割裂狀態(tài)大多來自于立法的沖突，立法對(duì)于改善兩者關(guān)系，建立兩者的協(xié)調(diào)性關(guān)系，使得刑事法律制度符合正當(dāng)目的要求發(fā)揮著重要作用。在此問題上我國可以借鑒德國方面的經(jīng)驗(yàn)，從立法源頭上對(duì)法律制度進(jìn)行調(diào)整、完善，刑法和刑事訴訟法其中一方進(jìn)行立法修訂工作時(shí)，另一方也會(huì)進(jìn)行相應(yīng)的處理。在開展刑法和刑訴法的立法活動(dòng)時(shí)，應(yīng)將其視為整體，確立立法議程，同步對(duì)兩者進(jìn)行完善、修訂。同時(shí)應(yīng)遵循先刑法后刑事訴訟法的順序，首先從實(shí)體角度修訂法律，再給予刑事訴訟法一定的時(shí)間做出相應(yīng)的調(diào)整，統(tǒng)籌兩法的立法工作，形成固定的機(jī)制。只要這樣才能夠從源頭確保刑法和刑事訴訟法的交錯(cuò)適用關(guān)系有效運(yùn)行。例如受到廣泛討論的刑事追訴時(shí)效制度，其制度本身沒有問題，而是由于刑法與刑訴法規(guī)定的沖突使得制度應(yīng)用面臨困境。應(yīng)從刑事程序法的角度改善，認(rèn)識(shí)到追訴時(shí)效制度的程序構(gòu)建目的是減少訴訟程序上證明收集的難題，保證國家公權(quán)力機(jī)構(gòu)能夠正當(dāng)行使追訴的權(quán)力，在立法工作中不應(yīng)將刑事訴訟法和刑法區(qū)分考慮，僅僅是強(qiáng)調(diào)實(shí)體法的效益，應(yīng)將其視為整體刑事法律所解決的問題，依據(jù)溯及既往禁止原則或者證據(jù)規(guī)則為準(zhǔn)則，判斷是否適用追訴時(shí)效制度。

3.3 提升司法融合水平

刑法和刑事訴訟法的交錯(cuò)適用關(guān)系最終體現(xiàn)于具體的司法實(shí)踐活動(dòng)，提升司法融合水平也是保證司法實(shí)體正義和程序正義的重中之重。探求犯罪案件實(shí)體部分需遵循訴訟規(guī)則、證據(jù)導(dǎo)向原則。審視我國近年來被平反案件中暴露出的問題，包括刑訊逼供、超期羈押、缺陷證據(jù)等，反映了司法人員重實(shí)體輕程序的辦案思維?；诖?，在司法實(shí)踐中，須致力于提升司法融合水平，實(shí)體和程序兩手抓，一方面注重實(shí)體事實(shí)，依照刑法規(guī)定判斷案件屬性，另一方面依照刑事訴訟法規(guī)定辦案，保障訴訟當(dāng)事人權(quán)益和利益，兩者互相平衡，最終裁判的準(zhǔn)確性、合理性奠定基礎(chǔ)。與此同時(shí)，在司法實(shí)踐中，可能會(huì)面臨刑事和刑訴法出現(xiàn)沖突的情況，應(yīng)建立沖突關(guān)系的處理機(jī)制，防止制度混亂出現(xiàn)矛盾的情況，因此要對(duì)制度的優(yōu)先適用性進(jìn)行選擇，在保證刑法與刑事訴訟法各自獨(dú)立性的的前提下解決沖突問題。司法人員應(yīng)依照法理學(xué)上“特別法優(yōu)于一般法”的原則處理，當(dāng)刑訴法的具體規(guī)則與刑法的一般制度相沖突時(shí)，應(yīng)優(yōu)先適用刑事訴訟法具體規(guī)則，排除刑法規(guī)范的適用，反之亦然。

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