金琳

摘 要：私募投資基金機(jī)構(gòu)以場(chǎng)外配資形式募集客戶保證金及將保證金設(shè)置共用的行為，違反證券法及證券投資基金法等法律規(guī)定，如果造成嚴(yán)重經(jīng)濟(jì)損失，應(yīng)以非法經(jīng)營(yíng)罪認(rèn)定。但私募投資基金機(jī)構(gòu)如果是針對(duì)合格投資者募集資金，且之后違背約定用途使用資金的，可能構(gòu)成背信運(yùn)用受托財(cái)產(chǎn)罪或挪用資金罪，但若其完全是以虛構(gòu)投資行為吸引客戶繳納資金造成損失的，應(yīng)以非法吸收公眾存款或集資詐騙罪認(rèn)定。

關(guān)鍵詞：私募投資基金機(jī)構(gòu) 非法經(jīng)營(yíng) 場(chǎng)外配資

一、問(wèn)題的提出

[基本案情]2014年年底，吳某某作為A控股股份有限公司的實(shí)際控制人，成立全資子公司A基金管理有限公司（以下簡(jiǎn)稱“A基金公司”）。2015年3月至4月，吳某某操縱A基金公司對(duì)外開(kāi)展配資業(yè)務(wù)，以該公司名義先后與趙某某、梁某某、戴某某、鄭某某、林某某等人簽訂實(shí)質(zhì)內(nèi)容為配資業(yè)務(wù)的“投資咨詢服務(wù)協(xié)議”，由A基金公司收取上述趙某某等人保證金共計(jì)人民幣3000萬(wàn)余元，再將上述保證金轉(zhuǎn)入深圳B基金管理有限公司（以下簡(jiǎn)稱“B公司”）按保證金3倍至5倍數(shù)額進(jìn)行配資，并提供僅具有記錄和統(tǒng)計(jì)交易信息功能的虛擬證券賬戶供趙某某等人操作證券交易。同時(shí)，吳某某通過(guò)A基金公司向B公司融資人民幣數(shù)億元用于其個(gè)人證券交易的“自營(yíng)盤”，并私自設(shè)置與上述客戶配資基金共用保證金。2015年6月至9月期間，因吳某某操作證券交易虧損，使其“自營(yíng)盤”與客戶證券賬戶整體“爆倉(cāng)”（即產(chǎn)生的盈利及用于配資的保證金全部虧損完畢）而被“平倉(cāng)”（即強(qiáng)制出售所有持有的股票），被害人趙某某等人共損失上述保證金及盈利共計(jì)7300余萬(wàn)元。此后，A 基金公司向趙某某退還人民幣1550萬(wàn)元。

對(duì)于本案定性，有以下幾種意見(jiàn)：

第一種意見(jiàn)認(rèn)為，吳某某的行為構(gòu)成背信運(yùn)用受托財(cái)產(chǎn)罪。雖然背信運(yùn)用受托財(cái)產(chǎn)罪沒(méi)有明確像A基金公司這類的私募機(jī)構(gòu)是否屬于金融機(jī)構(gòu)，但之后刑法設(shè)立的“利用未公開(kāi)信息交易罪”，對(duì)金融機(jī)構(gòu)的列舉中包含了基金管理公司，故應(yīng)認(rèn)為A基金公司屬于金融機(jī)構(gòu)，吳某某行為構(gòu)成背信運(yùn)用受托財(cái)產(chǎn)罪。

第二種意見(jiàn)認(rèn)為，吳某某利用職務(wù)上的便利，挪用客戶資金作為自己操作證券交易的保證金，構(gòu)成挪用資金罪。

第三種意見(jiàn)認(rèn)為，吳某某的行為構(gòu)成非法吸收公眾存款罪。A 基金公司以配資為誘餌，吸引客戶繳納大量保證金，其行為符合非法吸收公眾存款罪“非法性”“公開(kāi)性”“利誘性”“不特定性”四個(gè)特征。

第四種意見(jiàn)認(rèn)為，吳某某操縱A基金公司從事場(chǎng)外配資，超越經(jīng)營(yíng)范圍，其行為構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪。

第五種意見(jiàn)認(rèn)為，吳某某的行為構(gòu)成合同詐騙罪。A基金公司將通過(guò)合同獲取的資金作為配資保證金，面臨數(shù)倍于常規(guī)證券投資的風(fēng)險(xiǎn)，已脫離投資實(shí)質(zhì)，行為人具有非法占有他人財(cái)物的故意。

二、私募投資基金機(jī)構(gòu)借場(chǎng)外配資致客戶資金遭受損失的定性

（一）是否存在“背信受托”和“挪用資金”的行為

背信運(yùn)用受托財(cái)產(chǎn)罪，是指商業(yè)銀行、證券交易所、期貨交易所、證券公司、期貨經(jīng)紀(jì)公司、保險(xiǎn)公司或者其他金融機(jī)構(gòu)，違背受托義務(wù)，擅自運(yùn)用客戶資金或其他委托、信托的財(cái)產(chǎn)，情節(jié)嚴(yán)重的行為。在現(xiàn)實(shí)的證券交易中，保證金是客戶為進(jìn)行場(chǎng)內(nèi)交易，在開(kāi)立的制定交易賬戶內(nèi)存入一定數(shù)量的資金，作為證券商和交易員代理其買賣證券的擔(dān)保。私募基金管理人有與信托關(guān)系相似的信義義務(wù)，其中包括的注意義務(wù)即要求受托人以善良管理人的標(biāo)準(zhǔn)管理信托財(cái)產(chǎn)。[1]私自動(dòng)用投資者保證金，私募投資基金機(jī)構(gòu)依法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。然而，背信運(yùn)用受托財(cái)產(chǎn)罪中規(guī)定的受托義務(wù)雖然來(lái)源于金融機(jī)構(gòu)與客戶之間的合同關(guān)系，但是其本身受制于商業(yè)銀行法、證券法以及信托法等相關(guān)金融法律、行政法規(guī)規(guī)定的法定義務(wù)，[2]也即公司向客戶承擔(dān)的受托義務(wù)不違法，因?yàn)橐坏┖贤p方意思自治式的契約自由超出合法合規(guī)的限度，一方認(rèn)定對(duì)方?jīng)]有履行合同義務(wù)的主張就不受法律保護(hù)。而吳某某以公司名義通過(guò)場(chǎng)外配資讓客戶繳納保證金本身是違法行為，雙方訂立的協(xié)議屬于無(wú)效協(xié)議，不受法律保護(hù)，因此就不存在“背信”的問(wèn)題，故不宜認(rèn)定為背信運(yùn)用受托財(cái)產(chǎn)罪。

吳某某利用職務(wù)上的便利，將客戶的保證金與個(gè)人賬戶的保證金共用，其行為與“挪用資金”相似，根據(jù)刑法第185條第1款規(guī)定，銀行或者其他金融機(jī)構(gòu)的工作人員利用職務(wù)上的便利，挪用本單位或者客戶資金的，依照刑法第272條的規(guī)定定罪處罰。但如果認(rèn)定挪用資金罪，卻存在兩個(gè)問(wèn)題：一是客戶的保證金雖然被吳某某設(shè)置為共用，但其為證券賬戶提供擔(dān)保的性質(zhì)沒(méi)有改變，保證金也存在于客戶個(gè)人操作的賬戶中，如果證券交易操作沒(méi)有跌破預(yù)警線且被強(qiáng)行平倉(cāng)，賬戶中的保證金不會(huì)減少，而挪用資金的本質(zhì)在于改變資金的用途并歸個(gè)人使用，因此本案保證金是否被挪用值得商榷;二是數(shù)額認(rèn)定存在問(wèn)題。如果認(rèn)定嫌疑人存在挪用資金的行為，那么應(yīng)將客戶保證金流入到吳某某賬戶的所有錢款認(rèn)定為挪用的數(shù)額，但本案從客戶簽訂配資協(xié)議到保證金虧損歷經(jīng)數(shù)月，保證金比率隨著證券市場(chǎng)的行情會(huì)出現(xiàn)變化，這也導(dǎo)致被吳某某設(shè)置為共用的保證金數(shù)額實(shí)際上并不確定，如果賬號(hào)虧空到一定程度，則會(huì)要求追加保證金，因此挪用的數(shù)額實(shí)際上難以計(jì)算。而如果以客戶虧損的保證金數(shù)額進(jìn)行認(rèn)定，則若沒(méi)有發(fā)生虧空的風(fēng)險(xiǎn)，挪用資金的數(shù)額便為零，如此一來(lái)就容易引發(fā)鼓勵(lì)行為人變相使用客戶保證金的風(fēng)險(xiǎn)，因此，本案也不宜認(rèn)定為挪用資金罪。

（二）通過(guò)場(chǎng)外配資吸收和共用客戶保證金的性質(zhì)認(rèn)定

A基金公司與客戶簽訂的《投資咨詢服務(wù)協(xié)議》約定：收益清算時(shí)，公司返還客戶繳納的剩余保證金，同時(shí)客戶享有本協(xié)議所涉及資產(chǎn)賬戶下的全部收益。但這與非法吸收公眾存款先吸收公眾錢款不同。A基金公司是先收取保證金再按一定的配資比例給客戶配資，該過(guò)程中，A基金公司進(jìn)行了先期的資金投入。而在非法吸收公眾存款中，無(wú)論是按照常規(guī)的途徑去吸收公眾存款還是通過(guò)拆分融資項(xiàng)目期限、債權(quán)轉(zhuǎn)讓方式等幌子去吸收公眾存款，犯罪嫌疑人對(duì)投資人通常不會(huì)有資金輸出，即便有，也是沒(méi)有真實(shí)內(nèi)容的誘餌。另外，非法吸收公眾存款的一個(gè)顯著特點(diǎn)是承諾還本付息，在一定期限內(nèi)以貨幣、實(shí)物、股權(quán)等方式還本付息或者給予回報(bào)來(lái)體現(xiàn)?！蹲罡呷嗣駲z察院關(guān)于辦理涉互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪案件有關(guān)問(wèn)題座談會(huì)紀(jì)要》指出借款人故意隱瞞事實(shí)，違反規(guī)定，以自己名義或借用他人名義將吸收公眾存款用于明確禁止的場(chǎng)外配資等高風(fēng)險(xiǎn)行業(yè)的，以非法吸收公眾存款罪追究刑事責(zé)任。該規(guī)定中明確指出了借款人要有隱瞞事實(shí)的行為，而本案中，具體的股票操作全由客戶進(jìn)行，賣出或者買進(jìn)股票由于風(fēng)險(xiǎn)存在，未來(lái)收益具有不確定性，對(duì)此被害人是明知的，退一步來(lái)說(shuō)，即便A基金公司承諾的配資是許以客戶能夠以較低成本投資的好處，但這種好處與非法吸收公眾存款中許以貨幣、實(shí)物、股權(quán)等高額利益回報(bào)的好處也有所區(qū)別，客戶通過(guò)配資操作賬戶并不代表配資的數(shù)額實(shí)際就歸客戶所有。因此難以認(rèn)定行為人對(duì)客戶有采取承諾保本付息的利誘行為。故不構(gòu)成非法吸收公眾存款罪。

此外，A基金公司與客戶簽訂《投資咨詢服務(wù)協(xié)議》本身并不存在捏造事實(shí)、隱瞞真相的行為，客戶本身就知道該公司是借著投資咨詢開(kāi)展配資業(yè)務(wù)，而在繳納保證金之后，公司確實(shí)也有為客戶提供配資服務(wù)。雖然在履行合同過(guò)程中，吳某某瞞著客戶，將保證金設(shè)置為共用，具有欺詐行為，造成客戶財(cái)產(chǎn)損失，但沒(méi)有事實(shí)證明其主觀上具有非法占有的故意。因此也不能認(rèn)定本案為合同詐騙。

根據(jù)案情，本案之所以會(huì)產(chǎn)生客戶保證金遭受重大損失的后果，是打著投資咨詢的幌子超越經(jīng)營(yíng)范圍進(jìn)行場(chǎng)外配資，配資后又將募集的保證金與個(gè)人證券交易的自營(yíng)盤設(shè)置共用造成的，吳某某行為應(yīng)構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪。

1.非法經(jīng)營(yíng)罪之“非法”的理解

（1）場(chǎng)外配資違反法律規(guī)定。A基金公司性質(zhì)是私募機(jī)構(gòu)，在登記備案的前提下，其允許開(kāi)展的業(yè)務(wù)是通過(guò)非公開(kāi)方式向符合條件的投資者募集資金。根據(jù)最高人民法院發(fā)布的《全國(guó)法院民商事審判工作會(huì)議紀(jì)要》（以下簡(jiǎn)稱《紀(jì)要》），場(chǎng)外配資是將資金融出方、資金融入方即用資人和券商營(yíng)業(yè)部三方連接起來(lái)，配資公司利用計(jì)算機(jī)軟件系統(tǒng)的二級(jí)分倉(cāng)功能將其自有資金或者以較低成本融入的資金出借給用資人。本案中，吳某某以A基金公司的名義與被害人簽訂投資咨詢服務(wù)協(xié)議并收取利息收入，而實(shí)際的配資操作則由A基金公司將錢款交與B公司后，由B公司提供具有記錄和統(tǒng)計(jì)交易信息功能的虛擬證券賬戶供客戶操作證券交易，即從Homs軟件系統(tǒng)進(jìn)行賬號(hào)拆分，然后再將拆分的賬號(hào)分給配資客戶使用，按照保證金的3倍以及5倍進(jìn)行配資，上述基于二級(jí)分倉(cāng)的行為即是場(chǎng)外配資。

通過(guò)場(chǎng)外配資進(jìn)行證券投資本身屬于實(shí)施不合法的證券融資行為?！都o(jì)要》雖然認(rèn)為場(chǎng)外配資合同無(wú)效，但上述會(huì)議紀(jì)要并不屬于國(guó)家規(guī)定。因?yàn)楦鶕?jù)刑法第96條的規(guī)定，違反國(guó)家規(guī)定指違反全國(guó)人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)制定的法律和規(guī)定，以及國(guó)務(wù)院制定的行政法規(guī)、規(guī)定的行政措施、發(fā)布的決定和命令。但《紀(jì)要》認(rèn)定場(chǎng)外配資合同無(wú)效的依據(jù)在于場(chǎng)外配資合同違反了國(guó)家限制經(jīng)營(yíng)、特許經(jīng)營(yíng)的相關(guān)法律規(guī)定，而相關(guān)法律規(guī)定就是證券法第142條的規(guī)定，證券公司為客戶買賣證券提供融資融券服務(wù)，應(yīng)當(dāng)按照國(guó)務(wù)院的規(guī)定并經(jīng)國(guó)務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)。A基金公司雖然不是證券公司，但其募集保證金后提供給B公司進(jìn)行配資，再由B公司提供股票買賣的賬戶供不具備金融業(yè)務(wù)開(kāi)戶門檻的客戶進(jìn)行操作，實(shí)則進(jìn)行了只有證券公司才能進(jìn)行的融資融券業(yè)務(wù)，沖擊資本市場(chǎng)的交易秩序、損害投資者權(quán)益，超越了私募基金管理公司本身的業(yè)務(wù)范圍，違反了證券法的上述規(guī)定。

（2）將投資者保證金與個(gè)人賬戶設(shè)為共用系違規(guī)行為。根據(jù)本案在案證據(jù)，吳某某所在的A基金管理公司從B公司配資每個(gè)月需支付2分的利息，而從客戶收取的配資費(fèi)用為每個(gè)月1分7厘或者1分8厘，如果單是從B公司配資，嫌疑人所在的A 基金管理公司是虧空的，因此公司在配資B公司的同時(shí)，還將用以配資的客戶資金用來(lái)認(rèn)購(gòu)信托，賺取信托公司與收取的配資利息之間的利息差，而認(rèn)購(gòu)信托所產(chǎn)生的收益反過(guò)來(lái)也用于嫌疑人吳某某操作的自營(yíng)盤，因此可以推斷出嫌疑人收取客戶的保證金不僅僅是用于場(chǎng)外配資，還用于自身融資。

根據(jù)《私募投資基金監(jiān)督管理暫行辦法》（以下簡(jiǎn)稱《暫行辦法》）第23條，私募基金管理人、私募基金托管人、私募基金銷售機(jī)構(gòu)及其他私募服務(wù)機(jī)構(gòu)及其從業(yè)人員從事私募基金業(yè)務(wù)，不得有以下行為：“（三）利用基金財(cái)產(chǎn)或者職務(wù)之便，為本人或者投資者以外的人牟取利益，進(jìn)行利益輸送”。吳某某將客戶的保證金與自己的自營(yíng)盤設(shè)置共同保證金，實(shí)質(zhì)上是用客戶的保證金為個(gè)人的股票操作進(jìn)行融資，場(chǎng)外配資雖然是其業(yè)務(wù)的一部分，但也是打著場(chǎng)外配資的幌子，利用自己作為A基金公司實(shí)際控制人的身份，將客戶的保證金作為個(gè)人投資之用，實(shí)際上超越了私募投資基金管理公司的經(jīng)營(yíng)范圍，違反了私募投資基金管理公司的經(jīng)營(yíng)規(guī)則。同時(shí)擅自動(dòng)用并自融的行為銷蝕了公眾對(duì)委托理財(cái)和市場(chǎng)秩序的安全感，動(dòng)搖了市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)開(kāi)展所要求的誠(chéng)實(shí)信用原則。《暫行辦法》雖然系由證監(jiān)會(huì)頒布的部門規(guī)章，但“兩高一部”曾在2019年發(fā)布的《關(guān)于辦理非法集資刑事案件適用法律若干問(wèn)題的意見(jiàn)》指出，關(guān)于非法集資的“非法性”認(rèn)定依據(jù)問(wèn)題，人民法院、人民檢察院、公安機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)以國(guó)家金融管理法律法規(guī)為依據(jù)，對(duì)于國(guó)家金融管理法律法規(guī)僅作原則性規(guī)定的，可以根據(jù)法律規(guī)定的精神并參考中國(guó)人民銀行、中國(guó)銀行保險(xiǎn)監(jiān)督管理委員會(huì)、中國(guó)證券監(jiān)督管理委員會(huì)等行政主管部門依照國(guó)家金融管理法律法規(guī)制定的部門規(guī)章或者國(guó)家有關(guān)金融管理的規(guī)定、辦法、實(shí)施細(xì)則等規(guī)范性文件的規(guī)定予以認(rèn)定。且上述規(guī)定雖然是針對(duì)私募投資基金領(lǐng)域所作的規(guī)定，但實(shí)質(zhì)上也是遵循了全國(guó)人大常委會(huì)制定的證券投資基金法保護(hù)投資者權(quán)益的規(guī)定精神，即基金公司的資產(chǎn)具有獨(dú)立性，不能與其他固有財(cái)產(chǎn)或者是他人財(cái)產(chǎn)予以混同。因此，本案中吳某某將客戶保證金設(shè)為共用無(wú)論是根據(jù)當(dāng)前的司法解釋進(jìn)行闡釋還是從立法的精神來(lái)看，都能夠得出違反國(guó)家規(guī)定的結(jié)論。

2.如何理解兜底條款的適用

非法經(jīng)營(yíng)罪是典型的法定犯，以違反國(guó)家規(guī)定為前提。根據(jù)刑法第225條第3款規(guī)定，未經(jīng)國(guó)家主管部門批準(zhǔn)非法經(jīng)營(yíng)證券、期貨、保險(xiǎn)業(yè)務(wù)的，或者非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)的，或者有其他嚴(yán)重?cái)_亂市場(chǎng)秩序的非法經(jīng)營(yíng)行為，應(yīng)認(rèn)定為非法經(jīng)營(yíng)罪。本案中，A基金公司經(jīng)營(yíng)的業(yè)務(wù)為非公開(kāi)募集基金并用于證券投資，私募基金管理公司本身開(kāi)展證券業(yè)務(wù)無(wú)需審批，故無(wú)法套用非法經(jīng)營(yíng)罪第3款。對(duì)此，是否能直接適用非法經(jīng)營(yíng)罪中的第4款“其他嚴(yán)重?cái)_亂市場(chǎng)秩序”的非法經(jīng)營(yíng)行為？

兜底條款的適用要求符合該條款且沒(méi)有被明確列舉的行為，應(yīng)當(dāng)在主觀故意、客觀行為、危害后果方面與條文明確規(guī)定的行為在實(shí)質(zhì)內(nèi)涵上具有同質(zhì)性。也即上述行為雖然刑法沒(méi)有明文規(guī)定，但將其納入刑法規(guī)制符合立法精神，且同時(shí)具有“非法經(jīng)營(yíng)行為”的以下幾個(gè)特征：（1）發(fā)生在經(jīng)營(yíng)活動(dòng)中，主要是生產(chǎn)、流通領(lǐng)域;（2）違反國(guó)家規(guī)定;（3）具有社會(huì)危害性，嚴(yán)重?cái)_亂市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序。本案吳某某作為私募投資基金管理公司的實(shí)際控制人，在開(kāi)展場(chǎng)外配資和私自設(shè)置保證金之前就知道上述行為與私募投資基金管理公司的業(yè)務(wù)無(wú)關(guān)，具有非法經(jīng)營(yíng)的主觀故意，并且確實(shí)實(shí)施了未經(jīng)授權(quán)許可和違反市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)基本運(yùn)轉(zhuǎn)規(guī)則的行為。同時(shí)，A基金公司自2015年3月份就開(kāi)始股權(quán)配資，但私募投資基金管理公司牌照直到2015年6月份才開(kāi)始申請(qǐng)，違反了證券投資基金法第133條“未經(jīng)登記，不得使用‘基金或者‘基金管理字樣或者近似名稱進(jìn)行證券投資活動(dòng)”的規(guī)定，同時(shí)場(chǎng)外配資以及動(dòng)用保證金的行為具有非法性。最后，在法益侵害性上，由于吳某某私自設(shè)置與客戶賬戶共用保證金，導(dǎo)致其自營(yíng)盤證券交易虧損后，客戶的證券賬戶與自營(yíng)盤“整體爆倉(cāng)”，最終導(dǎo)致客戶虧損1000多萬(wàn)元人民幣，其所造成的經(jīng)濟(jì)損失是巨大的，能夠體現(xiàn)出非法經(jīng)營(yíng)行為對(duì)市場(chǎng)準(zhǔn)入制度和市場(chǎng)內(nèi)交易主體權(quán)益的侵害程度，符合“嚴(yán)重?cái)_亂市場(chǎng)秩序”這一特征。