完善PPP項目公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓機(jī)制的思考

史博文

天津工業(yè)大學(xué)，天津 300387

一、問題提出與選題價值

歐盟執(zhí)委會發(fā)布的《公私伙伴關(guān)系綠皮書》將PPP關(guān)系分為兩類：契約型和組織型。所謂契約型PPP關(guān)系，是指政府和社會資本只通過PPP合同對雙方的行為進(jìn)行規(guī)范，以保證PPP項目的順利實施。所謂組織型PPP關(guān)系，是指政府與社會資本方合資或由社會資本方單獨投資成立特殊目的的公司或其他主體，以該主體為主體實施PPP項目，以確保項目順利進(jìn)行。PPP項目公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓機(jī)制只存在于組織型PPP關(guān)系之中。目前，在我國境內(nèi)實施的PPP項目，多采用組織型PPP模式。就現(xiàn)有機(jī)制而言，囿于PPP項目的公共屬性和專業(yè)屬性，其對項目公司股東架構(gòu)的穩(wěn)定性呈現(xiàn)極度需求。PPP項目公司在某些特質(zhì)層面，與《公司法》中“公司”概念存在較大差異，具體體現(xiàn)在公司設(shè)立目的、股東身份構(gòu)成、股東能力篩選等方面的不同。我國《公司法》雖未對PPP項目公司所屬類型進(jìn)行明文規(guī)定，但實際上多為有限責(zé)任公司形式，對“股份有限公司”運作方式產(chǎn)生排斥力，其原因主要在于以下幾個方面。

首先，PPP模式在項目建設(shè)期間對項目公司股權(quán)穩(wěn)定性要求高。政府經(jīng)營PPP項目的根本目的是建設(shè)基礎(chǔ)設(shè)施和提供公共服務(wù)，而社會資本的根本目的是希望在較長時期內(nèi)，從PPP項目本身獲取利潤或政府專項補貼。政府需要具有專業(yè)資質(zhì)的社會資本方在項目期內(nèi)合作提供基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)與公共服務(wù)，若此時項目公司股權(quán)頻繁流動，可能會導(dǎo)致PPP項目無法高效率建設(shè)與運行。這就要求在社會資本方完成其項目任務(wù)前，股權(quán)結(jié)構(gòu)具有穩(wěn)定性。有限責(zé)任公司的形式最大程度滿足PPP項目公司在股權(quán)穩(wěn)定方面的需求，而資合性較強的股份有限公司則不然。

其次，PPP模式在項目建設(shè)期間對社會資本方專業(yè)性要求高。PPP項目多領(lǐng)域跨行業(yè)的特點，也決定了PPP項目具有極高的專業(yè)性要求，與股份有限公司資金導(dǎo)向型需求不同，其具有極強的人合性。如深圳大運中心體育場項目的建設(shè)實施，要求社會資本方具有類似工程建設(shè)、運營管理、運營維護(hù)等方面的業(yè)績、資質(zhì)或經(jīng)驗。社會資本方（或聯(lián)合體）應(yīng)具備良好的業(yè)績和技術(shù)能力、相應(yīng)的專業(yè)資格、豐富的經(jīng)驗等優(yōu)勢，而非僅僅依賴資金充足就能中標(biāo)。因此，PPP項目對股東資質(zhì)與能力的要求非常嚴(yán)格，股份有限公司“公開發(fā)行，自由轉(zhuǎn)讓”的股權(quán)運作形式與其背道而馳。

綜上所述，現(xiàn)有理論對PPP項目公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓問題的研究多局限于 “有限責(zé)任公司”形式的桎梏之下。但隨著我國越來越多的PPP項目完成建設(shè)進(jìn)入運營階段，項目公司對其社會資本方股權(quán)專業(yè)性要求降低，出現(xiàn)了“股份有限公司”形式的PPP項目公司，甚至項目公司融資上市的現(xiàn)象也屢見不鮮。針對此種現(xiàn)象的出現(xiàn)并呈現(xiàn)增多趨勢，我國現(xiàn)有法規(guī)對PPP項目公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓的規(guī)定過于單薄。我國現(xiàn)有法規(guī)對PPP項目公司股東的股權(quán)轉(zhuǎn)讓主要適用于PPP項目公司以“有限責(zé)任公司”形式存在的前提下，并施以強力限制。《PPP項目合同指南 （試行）》（以下簡稱 《指南》）中對PPP項目公司股權(quán)鎖定期進(jìn)行規(guī)定。根據(jù)《指南》有關(guān)規(guī)定，在一定期限內(nèi)，PPP項目公司社會資本方股東未經(jīng)政府批準(zhǔn)，不得進(jìn)行任何股權(quán)變更行為。股權(quán)轉(zhuǎn)讓是公司事務(wù)的重要組成部分，《指南》只用寥寥數(shù)語對其進(jìn)行規(guī)定，在實踐中易產(chǎn)生僵化適用的情形。

二、我國PPP項目公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓的現(xiàn)實困境

（一）現(xiàn)有規(guī)定無法滿足鎖定期制度立法原意

PPP項目公司股權(quán)鎖定期制度，指在特定期限內(nèi)，除例外情形以外，不經(jīng)政府同意，社會資本方不得轉(zhuǎn)讓其項目公司股權(quán)的制度。鎖定期制度的目的在于平衡政府方與社會資本方雙方利益，尋找雙方訴求平衡點。既維護(hù)項目公司股權(quán)結(jié)構(gòu)穩(wěn)定性，又沒有完全禁絕社會資本方對其項目公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓的可行性。2014年財政部頒布的《指南》對PPP項目公司股權(quán)鎖定期進(jìn)行了規(guī)定（如表1所示）。

由表1可知，現(xiàn)有鎖定期制度的規(guī)定有以下兩種缺陷。

1.將鎖定期制度完全適用意思自治導(dǎo)致其泛化。這是對鎖定期制度作用在認(rèn)識上的謬誤，易導(dǎo)致當(dāng)事人權(quán)利擴(kuò)張。《指南》目的是對PPP合同條文如何約定進(jìn)行指導(dǎo)和建議。對合同條款設(shè)計內(nèi)容不進(jìn)行強制性規(guī)定，賦予當(dāng)事雙方較大的自主權(quán)是此文件的制訂初衷。但鎖定期制度具有一定的特殊性。鎖定期制度是PPP項目公司股權(quán)穩(wěn)定性導(dǎo)向結(jié)構(gòu)與股權(quán)流動性導(dǎo)向結(jié)構(gòu)之間的紐帶。若法律法規(guī)不對其進(jìn)行兜底性、原則性的規(guī)定，任由當(dāng)事人自行約定，則易引起意思自治泛化，導(dǎo)致鎖定期約定不明或期限不適應(yīng)項目發(fā)展的消極后果。若鎖定期約定過短，則不利于PPP項目實施階段項目公司股權(quán)結(jié)構(gòu)的穩(wěn)定，會對項目產(chǎn)生效率沖擊。若鎖定期約定過長，則導(dǎo)致社會資本方股權(quán)無法進(jìn)行及時有效流通，項目公司無法吸收更加優(yōu)質(zhì)的新資本進(jìn)入，舊資本也無法掙脫項目公司這個“桎梏”，導(dǎo)致資源利用的極大浪費。與“讓市場在資源配置中起決定性作用”的中央精神背道而馳。因此，對鎖定期制度，法律法規(guī)應(yīng)在作出原則性規(guī)定的基礎(chǔ)上，賦予當(dāng)事人一定的自主權(quán)，而非完全放任當(dāng)事人進(jìn)行約定。

2.現(xiàn)有規(guī)范對鎖定期制度運行規(guī)則規(guī)定并不明確?！吨改稀穼︽i定期制度雖有所提及，但大多采用模糊性語言進(jìn)行規(guī)定，大量使用“一般”、“視具體情況而定”等表意不明的詞語，對鎖定期有關(guān)糾紛的司法實踐無法形成有力指導(dǎo)。項目公司信息披露制度的缺位，導(dǎo)致政府方無法詳細(xì)得知PPP項目公司內(nèi)部股權(quán)結(jié)構(gòu)狀況，無法對其股權(quán)轉(zhuǎn)讓進(jìn)行實質(zhì)監(jiān)管。應(yīng)確立項目公司信息披露制度，政府方則可獲得信息知情權(quán)，有利于政府利用公權(quán)力對項目公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓情況進(jìn)行有效監(jiān)管。

（二）現(xiàn)有規(guī)定囊括組織形式無法滿足項目公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓的現(xiàn)實需要

我國尚未有法律明確規(guī)定PPP項目公司的公司組織形式，但出于維護(hù)項目公司股權(quán)結(jié)構(gòu)穩(wěn)定性的需要，目前，項目公司多為有限責(zé)任公司，股東對其所持注資份額承擔(dān)責(zé)任，項目公司對其全部資產(chǎn)承擔(dān)外部責(zé)任。項目公司多采用有限責(zé)任公司組織形式其根本原因在于：PPP項目公司雖為PPP項目的真正實施主體，但是項目的實施取決于社會資本方的資金和技術(shù)實力。項目公司是一家有限責(zé)任公司，政府方能相對及時有效地對項目公司股權(quán)結(jié)構(gòu)進(jìn)行監(jiān)控與監(jiān)管，避免項目公司社會資本方股東擅自轉(zhuǎn)讓股權(quán)，導(dǎo)致股權(quán)落入無相應(yīng)資格的社會資本方手中。與政府方合作的社會資本方須經(jīng)過嚴(yán)格的甄選程序，確保資金、技術(shù)、管理等方面的能力符合政府方的要求，方能成為與之合作的社會資本方。若任由社會資本方股東自由轉(zhuǎn)讓股份，可能導(dǎo)致新股東規(guī)避了社會資本方甄選程序，從而流失其優(yōu)勢技術(shù)與經(jīng)驗，危及PPP項目的正常實施。

表1 我國PPP項目股權(quán)鎖定期具體內(nèi)容

隨著我國PPP項目的快速發(fā)展，越來越多的PPP項目已經(jīng)從籌建階段進(jìn)入到運營階段，越來越多的社會資本方完成了其在PPP項目中的“使命”。使得這些社會資本方在PPP項目中，除資金注入外，不再具備技術(shù)與經(jīng)驗的專業(yè)性需求，滿足了自由轉(zhuǎn)讓股權(quán)的客觀條件。加之PPP項目融資需求增長，越來越多的PPP項目公司選擇轉(zhuǎn)化為股份有限公司，甚至融資上市。近年政府出臺政策，完善PPP項目多樣化退出機(jī)制，同樣起到了推波助瀾的作用。

除此之外，本文認(rèn)為有限合伙也可以成為SPV的組織形式。實踐中，有限合伙企業(yè)的組織形式、利潤分配、風(fēng)險負(fù)擔(dān)、服務(wù)供給等操作相對比較靈活。PPP項目公司多由社會資本方投資或融資設(shè)立，由于PPP項目資金需求量大，融資能力在項目實施過程中尤為重要。但多數(shù)民營社會資本方由于其信用水平較低無法進(jìn)行巨額融資。因此，造成PPP項目融資難的根本原因除項目期長、收益較低以外，還在于擁有符合項目要求資質(zhì)且具備強大投資能力的社會資本方寥寥無幾。若將兩個要求拆分開來，允許符合項目資質(zhì)要求甚至資質(zhì)表現(xiàn)更加優(yōu)秀卻缺乏融資能力的社會資本方擔(dān)任普通合伙人，而融資能力較強但不具備相關(guān)資質(zhì)的社會資本方擔(dān)任有限合伙人。根據(jù)《合伙企業(yè)法》的規(guī)定，有限合伙人不負(fù)責(zé)具體經(jīng)營事務(wù)，也不得對外代表企業(yè)，因此，其是否具備項目建設(shè)、運營資質(zhì)便無足輕重。

因此，項目公司不應(yīng)作為政府與社會資本合作的唯一實體形態(tài)而存在。綜上所述，我國僅僅針對項目公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓進(jìn)行規(guī)定的方式還有待進(jìn)一步商榷。

（三）國有企業(yè)社會資本方股權(quán)轉(zhuǎn)讓問題懸而未決

目前，囿于市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展歷史較短，國內(nèi)大型民營企業(yè)數(shù)量相對較少，加之社會對民營資本的隱性歧視，導(dǎo)致PPP市場看似火熱，實際大多是國有企業(yè)擔(dān)任社會資本方的“虛假繁榮”。其本質(zhì)是“公公合作”而非“公私合作”。對于既定事實，須進(jìn)行法律規(guī)制。國有企業(yè)作為PPP項目公司社會資本方，其股權(quán)轉(zhuǎn)讓有法律明文規(guī)定?！镀髽I(yè)國有資產(chǎn)交易監(jiān)督管理辦法》（以下簡稱《辦法》）第13條明確指出國有產(chǎn)權(quán)交易原則上應(yīng)通過產(chǎn)權(quán)交易市場公開進(jìn)行①，并提出了31條規(guī)定的例外條款②。PPP項目并非例外條款所規(guī)定的情形，因此，國有企業(yè)項目公司產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓須進(jìn)場交易。反對意見認(rèn)為，考慮到PPP項目的公益性，因有企業(yè)項目公司在項目到期后將項目設(shè)施的所有權(quán)轉(zhuǎn)讓給政府，并不會造成國有資產(chǎn)流失，而強行使其進(jìn)場交易會增加交易成本，造成無謂損失。應(yīng)當(dāng)遵循《辦法》之立法原意③，即對不存在國有資產(chǎn)流失風(fēng)險的國有企業(yè)項目公司則允許其股權(quán)協(xié)議轉(zhuǎn)讓。本文認(rèn)為采用PPP模式吸納資金充足、技術(shù)先進(jìn)、管理經(jīng)驗豐富的社會資本方可有效減緩政府財政壓力，提高公共服務(wù)效率。若強迫國有企業(yè)轉(zhuǎn)讓股權(quán)進(jìn)場，采用競價方式進(jìn)行交易，易導(dǎo)致PPP項目公司吸納股東原則由“資金技術(shù)雙軌需求”轉(zhuǎn)化為純“資金導(dǎo)向需求”，從而喪失PPP模式借助社會資本方先進(jìn)經(jīng)驗技術(shù)提供公共服務(wù)的優(yōu)勢。因此，在未來修法中，可以考慮將PPP模式列為國有產(chǎn)權(quán)交易進(jìn)場制度的例外情況。

三、PPP各方股權(quán)轉(zhuǎn)讓矛盾原意追溯

在PPP項目中，政府方與社會資本方雖以合作形式推動項目實施，但雙方存在根本利益沖突。政府方要求用最低廉的成本，向不特定社會消費者提供最物有所值的公共服務(wù)；社會資本方則希望借助政府信用，長期穩(wěn)定地獲得PPP項目收益。無論是采用消費者付費模式還是政府付費模式，收益將歸社會資本方所有，因此，對政府而言，PPP項目的公益指數(shù)降低。根據(jù)計量經(jīng)濟(jì)學(xué)的理論，政府訴求與社會資本方訴求呈負(fù)相關(guān)關(guān)系。因此，在PPP項目中，把握政府方與社會資本方利益平衡點尤為重要。

（一）政府方限制股權(quán)轉(zhuǎn)讓原意追溯

PPP的本質(zhì)是將政府的公共服務(wù)職能，以合作的形式一定限度地委托給私人部門或社會經(jīng)濟(jì)組織。一方面，有助于在公共服務(wù)領(lǐng)域依托社會資本，從而緩解地方財政危機(jī)，減小地方債務(wù)規(guī)模；另一方面，政府希望與符合資質(zhì)要求的社會資本方進(jìn)行合作，發(fā)揮社會資本方先進(jìn)技術(shù)、管理經(jīng)驗的優(yōu)勢，提供更為優(yōu)質(zhì)的公共服務(wù)。因此，PPP項目公司須堅持社會資本方資質(zhì)與資本相結(jié)合的導(dǎo)向，而非一味屈從于資本。這也正是PPP項目公司人合性的緣起。

從政府角度而言，政府方更希望項目公司股權(quán)結(jié)構(gòu)趨于穩(wěn)定。股權(quán)結(jié)構(gòu)穩(wěn)定，意味著PPP項目能穩(wěn)步實施，保證基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)與公共服務(wù)提供的連續(xù)性。也意味著政府方可以規(guī)避重新甄選社會資本方所實施的公開招標(biāo)、競爭性談判等程序所花費的成本。因此，政府方出于維護(hù)公共利益、節(jié)約財政資金的目的，對PPP項目公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓須設(shè)立一定的限制條件。

（二）社會資本方追求自由轉(zhuǎn)讓股權(quán)的原意追溯

與政府方實施PPP項目的公益性目的不同，社會資本方參與PPP項目的根本目的是依賴政府信用獲得豐厚而穩(wěn)定的收益。社會資本方的逐利性特征，要求一旦出現(xiàn)風(fēng)險與收益不成比例，或出于政策變更、流動性需求等原因，就會退出項目或轉(zhuǎn)讓股權(quán)。加之2008年國際金融危機(jī)以來，新自由主義市場理論甚囂塵上，在世界范圍內(nèi)被商主體所廣泛接受。社會資本方對其在PPP項目公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓的自由化熱情與日俱增。

社會資本方轉(zhuǎn)讓股權(quán)主要來自兩個激勵。社會資本方依賴其敏銳的市場感知能力與警覺的風(fēng)險預(yù)測能力，若其判斷項目風(fēng)險偏大或超過其抵御能力，則會出現(xiàn)其轉(zhuǎn)讓股權(quán)的外部性激勵。抑或社會資本方轉(zhuǎn)變經(jīng)營方針，更改內(nèi)部政策，導(dǎo)致其對PPP項目失去興趣，則會產(chǎn)生股權(quán)轉(zhuǎn)讓的內(nèi)部性激勵。不論從哪個角度出發(fā)，對社會資本方而言，PPP項目公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓自由度越高，社會資本方的投資風(fēng)險就越小，其投資積極性越高（如圖1所示）。

圖1 股權(quán)轉(zhuǎn)讓自由程度與項目風(fēng)險關(guān)系

由圖1可知，對政府方而言其，其結(jié)論正好與社會資本方相反。但政府方與社會資本方兩條線相交于一點，則意味著當(dāng)股權(quán)轉(zhuǎn)讓自由程度小于O點時，政府方項目風(fēng)險較小，社會資本方風(fēng)險較大。且股權(quán)轉(zhuǎn)讓自由度不在O點時，不論其向低發(fā)展還是向高發(fā)展，兩者項目風(fēng)險差值都呈增長趨勢，風(fēng)險差值如同政府方與社會資本方之間的鴻溝，差值越大，則實現(xiàn)政府與社會資本合作的可能性越小。處于O點時，風(fēng)險處于利益天平的平衡點。因此，股權(quán)轉(zhuǎn)讓機(jī)制的設(shè)置，應(yīng)以使得項目風(fēng)險處于平衡點為機(jī)制首要目標(biāo)。

四、對項目公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓柔化機(jī)制的探索

（一）完善PPP項目公司股權(quán)鎖定期制度

基于PPP項目的公益性屬性，在其項目實施期間，對項目公司股權(quán)設(shè)置一定的鎖定期具有必要性。但鎖定期的設(shè)置不能一概而論，應(yīng)當(dāng)設(shè)置多層次、具有主體針對性的鎖定期制度，并確立PPP項目公司對政府方的信息披露制度，確保政府方對PPP項目公司股權(quán)結(jié)構(gòu)、經(jīng)營狀況有詳細(xì)了解，以便其作出最有利于項目的決定。

1.設(shè)置多層次、具有主體針對性的PPP項目公司股權(quán)鎖定期制度?！吨改稀穼蓹?quán)鎖定期具體期限無具體規(guī)定，只闡明“至少要至項目缺陷責(zé)任期屆滿”。此款兜底性規(guī)定缺乏科學(xué)性。所謂項目缺陷責(zé)任期，指在特定期間內(nèi)，社會資本方對其項目缺陷承擔(dān)修復(fù)義務(wù)。因此，《指南》原意為在特定期限內(nèi)，社會資本方不經(jīng)政府同意不能轉(zhuǎn)讓股權(quán)，直至其修復(fù)義務(wù)的履行。但PPP實踐中，并非所有社會資本方都是工程項目承建主體。在PPP項目中，社會資本方并非一家企業(yè)，而多以社會聯(lián)合體的形式進(jìn)行投標(biāo)。其在項目中分工明確，井然有序。如項目建設(shè)、融資和運營等各有其主體負(fù)責(zé)。對融資主體和運營主體而言，不存在所謂的項目缺陷責(zé)任期。而《指南》卻要求其同樣在項目缺陷責(zé)任期屆滿后才能進(jìn)行股權(quán)轉(zhuǎn)讓，存在“一刀切”的現(xiàn)象。因此，在設(shè)置PPP項目公司股權(quán)鎖定期制度時，應(yīng)為不同的主體設(shè)定不同的鎖定期。如融資主體融資任務(wù)完成后，則PPP項目無需其融資資質(zhì)或獨有資源，對其股權(quán)進(jìn)行鎖定已毫無意義，此時若允許其轉(zhuǎn)讓股權(quán)，可以增加資本流動性，對社會資本方及PPP項目公司而言均大有裨益。

2.確立PPP項目公司對政府方信息披露制度。在PPP實踐中，有些項目公司采用縱向一體化理論，即政府通過土地資源劃撥或投資參股獲得剩余控制權(quán)的模式成立PPP項目公司。有些項目公司采用橫向一體化理論，也就是說，政府不參與社會資本各方投資或融資成立項目公司，政府只在項目中發(fā)揮監(jiān)管作用。根據(jù)《指南》規(guī)定，政府參股比例須在50%以下。無論采用縱向一體化理論還是橫向一體化理論成立的項目公司，有一個共同點就是政府不應(yīng)對PPP項目公司擁有實際的控制和管理權(quán)。因此，政府對項目公司的管理模式、股權(quán)結(jié)構(gòu)等重要信息的知曉存在滯后性。因此，須設(shè)立PPP項目公司對政府方信息披露制度，即項目公司應(yīng)將公司內(nèi)部經(jīng)營狀況、股權(quán)結(jié)構(gòu)等重要信息向政府方財政部門或主管部門進(jìn)行告知，且保證無私自轉(zhuǎn)讓股權(quán)現(xiàn)象發(fā)生。PPP項目公司應(yīng)設(shè)立內(nèi)部監(jiān)督機(jī)制，自股東知道或應(yīng)當(dāng)知道其他股東發(fā)生私自轉(zhuǎn)讓股權(quán)行為時起，十五日內(nèi)告知政府主管部門，法律應(yīng)賦予政府主管部門追加宣告股權(quán)轉(zhuǎn)讓無效的權(quán)利。若項目公司內(nèi)部發(fā)生私自轉(zhuǎn)讓股權(quán)事實，且自其他股東知道或應(yīng)當(dāng)知道之日起十五日內(nèi)無人對政府部門履行告知義務(wù)，則PPP項目公司構(gòu)成違約，由PPP項目公司向政府方承擔(dān)違約責(zé)任。

（二）建立多元合作實體架構(gòu)

公私合作的范圍應(yīng)包括有限合伙企業(yè)、股份有限公司等組織形式。將PPP項目公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓制度轉(zhuǎn)化為PPP所有權(quán)轉(zhuǎn)讓制度，形成開放性條文，以便將所有組織形式的PPP合作實體囊括其中。

有限合伙特點之一是其合伙人團(tuán)隊必須由有限合伙人和普通合伙人組成。在組成有限合伙企業(yè)時，對須負(fù)責(zé)PPP項目具體工作的社會資本方，賦予其普通合伙人身份，允許其以勞務(wù)出資，為PPP項目提供專業(yè)技術(shù)、管理經(jīng)驗支撐。根據(jù)《合伙企業(yè)法》的有關(guān)規(guī)定，有限合伙人不得執(zhí)行合伙事務(wù)，不得對外代表合伙企業(yè)。對于PPP財務(wù)投資人而言，由于其本身并不參與項目公司的經(jīng)營，因此其作為項目公司股東還是有限合伙企業(yè)的合伙人并無二致。因此，將有限合伙企業(yè)組織形式納入政府與社會資本合作實體之內(nèi)，對社會資本方實體權(quán)利并無實質(zhì)性沖擊。相反，允許合伙人以勞務(wù)出資，有助于吸引資質(zhì)過硬而資本不足的社會資本方加入PPP項目，提高項目實施效率。充分發(fā)揮合伙企業(yè)資源分配、風(fēng)險負(fù)擔(dān)、服務(wù)供給方面的靈活性。

PPP項目進(jìn)入運營階段后，除負(fù)責(zé)運營工作的社會資本方以外，其余多數(shù)社會資本方在項目內(nèi)的任務(wù)已經(jīng)完成。如建設(shè)主體已完成項目建設(shè)任務(wù)，融資主體也基本完成項目融資任務(wù)等。根據(jù)多層次、具有主體針對性的鎖定期制度，在運營階段，除運營主體外，大部分社會資本方的鎖定期已經(jīng)屆滿。該類社會資本方所有股權(quán)不必再由政府對其進(jìn)行轉(zhuǎn)讓限制，具備了股權(quán)自由轉(zhuǎn)讓和公開發(fā)行的條件。因此，可以考慮將股份有限公司列入PPP項目政府方與社會資本方合作實體。根據(jù)2015年5月19日，國務(wù)院辦公廳轉(zhuǎn)發(fā)財政部、發(fā)展改革委、人民銀行《關(guān)于在公共服務(wù)領(lǐng)域推廣政府和社會資本合作模式指導(dǎo)意見的通知》指出“依托各類產(chǎn)權(quán)、股權(quán)交易市場，為社會資本提供多元化、規(guī)范化、市場化的退出渠道”。構(gòu)建多元化社會資本退出渠道是政府對PPP項目公司將股份有限公司組織形式納入其中的政策支持。

（三）明確政府否決股權(quán)轉(zhuǎn)讓行為的性質(zhì)與國有社會資本方股權(quán)轉(zhuǎn)讓制度

PPP項目兼具民事特征與行政特征。雖然2019年12月10日，最高人民法院頒布的 《關(guān)于審理行政協(xié)議案件若干問題的規(guī)定》中PPP合同被定義為行政協(xié)議，但當(dāng)政府和社會資本方簽署PPP合同時，它們處于平等的法律地位，而非一方命令另一方必須服從，體現(xiàn)了行政協(xié)議的民事特征。在項目實施過程中，涉及政府行政管理的內(nèi)容，如《指南》規(guī)定在鎖定期內(nèi)社會資本方轉(zhuǎn)讓股權(quán)須經(jīng)政府方同意 （除例外情形），這反映了PPP項目的行政特點。本文認(rèn)為，政府對社會資本方轉(zhuǎn)讓股權(quán)的“同意權(quán)”是一種具體行政行為，該行為符合具體行政行為的一般要求：就主體而言，具體行政行為由行政機(jī)關(guān)或者其他具有行政權(quán)力的組織作出；就內(nèi)容而言，行政主體對社會資本方進(jìn)行真實有效的意思表示；就效力而言，政府是否同意股權(quán)轉(zhuǎn)讓的決定具有法律效力，社會資本方有義務(wù)服從。綜上所述，應(yīng)將政府方對社會資本方鎖定期內(nèi)轉(zhuǎn)讓項目公司股權(quán)的同意權(quán)定性為具體行政行為，納入行政復(fù)議及行政訴訟的受案范圍，完善社會資本方救濟(jì)渠道，避免出現(xiàn)社會資本方股權(quán)轉(zhuǎn)讓正當(dāng)權(quán)利無法實現(xiàn)與政府方裁量權(quán)過大而產(chǎn)生的貪污腐敗、權(quán)力尋租等問題。

將國有企業(yè)在PPP項目公司中的股權(quán)轉(zhuǎn)讓列為國有資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的例外情形。就國有企業(yè)社會資本方股權(quán)轉(zhuǎn)讓而言，《企業(yè)國有資產(chǎn)交易監(jiān)督管理辦法》明確規(guī)定國有產(chǎn)權(quán)交易須在產(chǎn)權(quán)市場采用競價方式公開進(jìn)行交易。出于避免國有資產(chǎn)流失的立法目的，采用競價方式轉(zhuǎn)讓國有產(chǎn)權(quán)，價高者得，保障國有資產(chǎn)的保值增值。但PPP項目有其特殊性，在基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)與公共服務(wù)提供領(lǐng)域之所以采用PPP模式，其目的在于緩解政府財政壓力與充分利用社會資本方先進(jìn)技術(shù)及管理經(jīng)驗，讓專業(yè)的人做專業(yè)的事，提高公共服務(wù)效率，減少成本浪費。若對國有企業(yè)在PPP項目公司中的股權(quán)同樣采用競價交易的方式進(jìn)行轉(zhuǎn)讓，則可能導(dǎo)致項目公司股權(quán)落入不適合的主體手中，影響PPP項目的穩(wěn)定實施。因此，建議將國有企業(yè)在PPP項目公司中的股權(quán)轉(zhuǎn)讓列為例外情形，在國有資產(chǎn)監(jiān)督機(jī)構(gòu)的批準(zhǔn)和監(jiān)督下，允許其非公開協(xié)議轉(zhuǎn)讓股權(quán)。

注釋：

① 《企業(yè)國有資產(chǎn)交易監(jiān)督管理辦法》第13條：產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓原則上通過產(chǎn)權(quán)市場公開進(jìn)行。轉(zhuǎn)讓方可以根據(jù)企業(yè)實際情況和工作進(jìn)度安排，采取信息預(yù)披露和正式披露相結(jié)合的方式，通過產(chǎn)權(quán)交易機(jī)構(gòu)網(wǎng)站分階段對外披露產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓信息，公開征集受讓方。其中正式披露信息時間不得少于20個工作日。

因產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓導(dǎo)致轉(zhuǎn)讓標(biāo)的企業(yè)的實際控制權(quán)發(fā)生轉(zhuǎn)移的，轉(zhuǎn)讓方應(yīng)當(dāng)在轉(zhuǎn)讓行為獲批后10個工作日內(nèi)，通過產(chǎn)權(quán)交易機(jī)構(gòu)進(jìn)行信息預(yù)披露，時間不得少于20個工作日。

② 《企業(yè)國有資產(chǎn)交易監(jiān)督管理辦法》第31條：以下情形的產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓可以采取非公開協(xié)議轉(zhuǎn)讓方式：（一）涉及主業(yè)處于關(guān)系國家安全、國民經(jīng)濟(jì)命脈的重要行業(yè)和關(guān)鍵領(lǐng)域企業(yè)的重組整合，對受讓方有特殊要求，企業(yè)產(chǎn)權(quán)需要在國有及國有控股企業(yè)之間轉(zhuǎn)讓的，經(jīng)國資監(jiān)管機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)，可以采取非公開協(xié)議轉(zhuǎn)讓方式；（二）同一國家出資企業(yè)及其各級控股企業(yè)或?qū)嶋H控制企業(yè)之間因?qū)嵤﹥?nèi)部重組整合進(jìn)行產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓的，經(jīng)該國家出資企業(yè)審議決策，可以采取非公開協(xié)議轉(zhuǎn)讓方式。

③《企業(yè)國有資產(chǎn)交易監(jiān)督管理辦法》第1條：為規(guī)范企業(yè)國有資產(chǎn)交易行為，加強企業(yè)國有資產(chǎn)交易監(jiān)督管理，防止國有資產(chǎn)流失，根據(jù)《中華人民共和國企業(yè)國有資產(chǎn)法》、《中華人民共和國公司法》、《企業(yè)國有資產(chǎn)監(jiān)督管理暫行條例》等有關(guān)法律法規(guī)，制定本辦法。