許璐瑜 施曉恬

【摘 要】 在中美貿(mào)易摩擦的大背景下，美國對于中國企業(yè)的出口管制措施日益嚴(yán)格，同時也爆發(fā)了中國企業(yè)違反美國出口管制規(guī)定的一些案例，其中最典型的就是中興案。筆者通過簡要概述美國出口管制的法律體系和監(jiān)管部門，進(jìn)一步厘定不同監(jiān)管部門的職責(zé)，同時分析中興違反美國出口管制和受到制裁的原因，并且就違反美國出口管制政策所產(chǎn)生的法律后果進(jìn)行簡要介紹，最后給從美國出口產(chǎn)品的中國企業(yè)提出相應(yīng)的最基本的合規(guī)審查程序，以期為中國企業(yè)同美國企業(yè)開展進(jìn)出口業(yè)務(wù)提供經(jīng)驗和教訓(xùn)以及理論支撐。

【關(guān)鍵詞】 出口管制 管制清單 出口管理條例

一、問題的提出

根據(jù)中國商務(wù)部在2019年1月17日召開的新聞例會上公布的數(shù)字，2018年中美貨物貿(mào)易超過6300億美元，中美貿(mào)易關(guān)系依存度較高。但是在中美貿(mào)易摩擦的大背景下，中國企業(yè)受到美國出口管制以及貿(mào)易制裁的新聞數(shù)見不鮮，最為人熟知的就是美國商務(wù)部制裁中興的事件了。

2018年3月13日，美國商務(wù)部工業(yè)安全局（Bureau of Industry and Security，以下簡稱為BIS）重啟了對中興的調(diào)查，4月16日，美國商務(wù)部以虛假陳述為由宣布出口禁令，自禁令頒布起7年內(nèi)（2025年3月13日為止）禁止美國公司對中興出口產(chǎn)品，并對中興處以11.9億美元的罰金。2018年6月7日，美國商務(wù)部與中興有條件和解，中興付出了巨大的代價解除了美國的出口管制，但是若中興再違規(guī)則出口禁令將重啟。[1]

由此可見，中國企業(yè)在應(yīng)對美國出口管制合規(guī)層面付出了巨大的代價，所以，在《中央企業(yè)合規(guī)管理指引》（試行）出臺的背景下，做好中國企業(yè)出口管制合規(guī)意義深遠(yuǎn)。

二、美國出口管制相關(guān)法律體系

從出口管制中出口的定義來看，美國采取了列舉式的定義方式。只要出口管制的商品與美國發(fā)生了最低限度的聯(lián)系，那么美國就可以行使長臂管轄權(quán)對進(jìn)口了美國商品的企業(yè)進(jìn)行管轄。從法律淵源來看，美國出口管制的法律淵源主要包括法律、法規(guī)。

（一）出口管制的監(jiān)管機(jī)構(gòu)和法律法規(guī)

1.美國商務(wù)部工業(yè)和安全局（簡稱為BIS）

大多數(shù)的出口行為由商務(wù)部下設(shè)的這個機(jī)構(gòu)實(shí)施監(jiān)管。其所依據(jù)的是《出口管理法》（Export Administration Act，以下簡稱為EAA）以及商務(wù)部頒布的EAR。早在1979年EAA授權(quán)美國總統(tǒng)基于國家安全、外交政策、不擴(kuò)散和保證稀缺物資供應(yīng)的目的對軍民兩用產(chǎn)品（dual-use）、技術(shù)和軟件進(jìn)行管理。但是EAA并不是長期有效的法律，2011年EAA失效之后，總統(tǒng)根據(jù)《國際緊急權(quán)力法》（International Emergency Economic Powers Act，以下簡稱為IEEPA）使其延期，因此EAA至今仍在發(fā)揮效力。

IEEPA確立了美國在遭受國家安全和經(jīng)濟(jì)利益等重大威脅時的處理方式，如必要時可以通過凍結(jié)和沒收外國持有的美國資產(chǎn)來應(yīng)對國際突發(fā)事件，從而實(shí)現(xiàn)維護(hù)國家權(quán)益的根本目的。如上所述，EAA并非長久有效的立法，所以美國商務(wù)部通過EAR的各項細(xì)則來具體實(shí)施EAA。

但是，在美國時間2018年8月13日，美國總統(tǒng)簽署了《2019財政年度國防授權(quán)法案》（National Defense Authorization Act for fiscal year 2019，下稱“《國防授權(quán)法案》”），使之正式成為法律，一并通過了《2018年出口管制改革法案》（Export Control Reform Act of 2018，以下簡稱為《出口管制改革法案》或“ECRA”）?！冻隹诠苤聘母锓ò浮吩诤艽蟪潭壬蠈⒚绹虅?wù)部現(xiàn)有的實(shí)踐進(jìn)行了法典化，并為EAR提供永久性法定授權(quán)。

2.美國國務(wù)院（State Department）

美國國務(wù)院主要所依據(jù)《武器出口管制法》（Arms Export Control Act）確立了美國聯(lián)邦政府對軍用物品、技術(shù)與服務(wù)出口和再出口（包括經(jīng)濟(jì)活動）的管制權(quán)力。除了個別白名單國家之外，任何國家進(jìn)口的美國的軍用品都需要申請各種各樣的許可證。

3.外國資產(chǎn)管制辦公室（Office of Foreign Assets Control，簡稱為OFAC）

這是屬于美國財政部下屬的一個管制機(jī)構(gòu)，其職責(zé)不僅限于出口范圍，而是擴(kuò)展至針對列入禁運(yùn)和制裁國家的出口管制。其依據(jù)的主要法律為《敵國貿(mào)易法》（Trading with the Enemy Act），該法律明確授予總統(tǒng)在戰(zhàn)爭狀態(tài)時對美國與其敵國之間包括諸如商品進(jìn)出口、銀行金融交易等在內(nèi)的所有貿(mào)易活動的監(jiān)督和限制權(quán)力。[2]TWEA作為總統(tǒng)制裁的依據(jù)一直持續(xù)到1977年，隨著IEEPA的實(shí)施，美國國會對TWEA進(jìn)行了修訂，TWEA的適用情形只適用于戰(zhàn)時，IEEAP同時還賦予了總統(tǒng)更廣泛的權(quán)力，包括對國家和公民的的金融交易和財產(chǎn)的管制權(quán)。[3]

在上述法律的基礎(chǔ)上，美國政府還頒布了相應(yīng)法規(guī)來具體實(shí)施法律，比如上文提到的為了實(shí)施EAA制定的EAR，其次是美國國務(wù)院根據(jù)《武器出口管制法》制定的《武器國際運(yùn)輸條例》（ITAR），ITAR包括列明特別為軍事目的設(shè)計或改進(jìn)的產(chǎn)品項目的《美國防務(wù)目錄》（USML），但已延伸至非軍用項目，例如商業(yè)通訊衛(wèi)星;還有美國財政部制定的《伊朗交易與制裁條例》（ITRS）。

（二）EAR出口管制清單

由于在貿(mào)易中，交易數(shù)量最大的就是軍民兩用產(chǎn)品，同時此類兩用產(chǎn)品也是中興事件涉及的出口管制產(chǎn)品。所以筆者著重就EAR體系下軍民兩用產(chǎn)品的出口管制問題進(jìn)行分析。

根據(jù)EAR體系，美國商務(wù)部對于出口管制采取產(chǎn)品控制加國別控制兩種綜合模式。具體而言，EAR主要監(jiān)管任何公司或者任何人與美國政府禁止的“特定國家”或“特定國家”的企業(yè)進(jìn)行“管制物品”的交易行為。所以筆者就產(chǎn)品和國別兩種清單進(jìn)行梳理和分析。

1.產(chǎn)品清單

就“管制產(chǎn)品”清單而言，美國商務(wù)部列出了《管制物品清單》（Commerce Control List，以下簡稱CCL）[4]，又稱禁運(yùn)清單，包括數(shù)字0-9[5]的十大行業(yè)，這十大行業(yè)的產(chǎn)品或技術(shù)又細(xì)分為A-E五大門類，基本上涵蓋了所有軍民兩用產(chǎn)品，目前BIS對中國的禁運(yùn)商品已超過200項，所以中國企業(yè)在出口前做好管制產(chǎn)品檢索十分必要。而確定出口產(chǎn)品是否受管制，最簡單的方式就是查看產(chǎn)品是否具有專門的五位出口管制分類碼（Export Control Classification Number，以下簡稱ECCN），具體如何確定的程序問題此處按下不表，詳見下文合規(guī)程序章節(jié)。

2.國別清單

就“國別管制”清單而言，BIS根據(jù)對象不同分為“商業(yè)國家清單”（Commerce Country Chart，以下簡稱CCC）和“實(shí)體清單”（The Entity List）。

就CCC而言，CCC是美國商務(wù)部以國家列表的方式說明不同國家出口不同產(chǎn)品所需出口許可證的情況的檢索目錄。就CCC而言，BIS一般不會對不同國家實(shí)行特定產(chǎn)品禁運(yùn)的原因進(jìn)行闡釋。而通常所稱的“禁運(yùn)國”則是指全面禁運(yùn)且不會獲得BIS出口許可的國家，包括伊朗、古巴、蘇丹、朝鮮及敘利亞。[6]

實(shí)體清單由涉及違反美國國家安全或外交政策利益的活動的外國用戶組成，向這些實(shí)體清單的機(jī)構(gòu)出口需要美國政府的許可證。但是在現(xiàn)實(shí)中，美國向這些外國機(jī)構(gòu)出口實(shí)際上是禁止的，因為美國政府很少會批準(zhǔn)此類許可證，而中興通訊于2016年3月被列入“實(shí)體清單”中，所美國企業(yè)向中興出口產(chǎn)品需要出口許可證。

而且美國商務(wù)部更新“實(shí)體清單”的腳步?jīng)]有停止。2018年8月1日，美國商務(wù)部根據(jù)EAR的規(guī)定將44家中國企業(yè)列入了“實(shí)體清單”，對這些企業(yè)出口、再出口或（國內(nèi)）轉(zhuǎn)賣受EAR管制的商品和技術(shù)將適用“駁回推定”且將不適用許可豁免。[7]截止到2019年6月21日，又有中科曙光，無錫江南計算技術(shù)研究所，天津Higon，成都海光集成電路和成都海光微電子技術(shù)五家計算機(jī)企業(yè)被列入“實(shí)體清單”。同時，上述提到的ECRA首次對于與國家安全相關(guān)的“新興和基礎(chǔ)技術(shù)”（“emerging and foundational technologies”）提出了出口管制的要求。所以在中美貿(mào)易摩擦的大背景下，美國對于中國高新技術(shù)出口管制越發(fā)嚴(yán)格，高新技術(shù)企業(yè)尤其要注意出口管制合規(guī)程序的執(zhí)行。

與實(shí)體清單相關(guān)的是“被拒人員名單”（The Denied Persons List）由個人和公司組成，個人和公司由于實(shí)際或即將違反出口管制法而被拒絕出口和再出口特權(quán)。中興出口禁制令被激活后，隨之被列入被拒人員名單之中。

另外一種針對企業(yè)的名單叫“未核實(shí)名單”（The Unverified List）由美國商務(wù)部工業(yè)和安全局BIS未經(jīng)核實(shí)檢查的公司或?qū)嶓w組成。未經(jīng)證實(shí)的名單上的公司會被標(biāo)上“紅旗”，即出口商在向他們出口產(chǎn)品之前有向他們詢問的積極義務(wù)。

三、中興案例合規(guī)風(fēng)險分析

（一）中興出口管制案中的“規(guī)”主要是EAR

回到中興案例本身，中興違反的法律法規(guī)主要是EAR，因為美國出口管制中最重要的就是出口管制分類號碼ECCN（Export Control Classification Number）。每個來源于美國的產(chǎn)品都需要進(jìn)行歸類一個ECCN，每一個ECCN在美國不同出口管制法律中有不同的許可證條件。美國出口管制的許可證一般來說可以分為一般許可（General License）和個別許可（Individual License）。取得許可證在中國生產(chǎn)后賣給第三國，在一般許可下一般無需再次取得許可證，但是個別許可下則需要再次取得許可，因為個別許可的發(fā)出都是考慮產(chǎn)品本身、目的國、最終用戶等綜合因素發(fā)出。所以即使在國內(nèi)轉(zhuǎn)售，即使沒有任何跨境的交易也屬于EAR的管制范圍。

（二）中興出口管制案中的“規(guī)”還包括美國對伊朗的貿(mào)易禁運(yùn)規(guī)定

2015年7月14日，伊朗與美國、歐盟以及其他國家達(dá)成了國際協(xié)議（又稱“聯(lián)合行動計劃”或“JCPOA”）以解除對伊朗的制裁。國際協(xié)議規(guī)定，作為起點(diǎn)，一些影響到非美國組織與伊朗金融領(lǐng)域的制裁逐步削減。2018年5月8日，特朗普以“協(xié)議有缺陷無法阻止伊朗擁核”為由，宣布退出協(xié)議，重啟對伊朗的單方制裁。

美國對從事或為伊朗經(jīng)濟(jì)的下列部門，例如金融服務(wù)，銀行，保險，能源和金融服務(wù)，石化，船運(yùn)和造船，港口，汽車，黃金和其他貴金屬以及軟件提供相關(guān)服務(wù)的非美國人員，提起了與核子有關(guān)的二次核制裁。但是，美國的外國子公司仍然被禁止與伊朗進(jìn)行交易，除非符合一般許可條款。

對伊朗的全面禁運(yùn)（“主要制裁”）仍然存在，幾乎禁止美國實(shí)體組織從事在伊朗境內(nèi)或與之相關(guān)的所有業(yè)務(wù)。美國產(chǎn)品零部件，技術(shù)，軟件和其他產(chǎn)品的出口和再出口仍然受到限制。[8]

而中興在向美國申請出口許可證時，中興是不能將出口產(chǎn)品繼續(xù)出口到伊朗的，所以中興違反了（re-export）的規(guī)定，所以會受到美國的制裁。

（三）管制范圍規(guī)定

因為中興被美國商務(wù)部列入了“實(shí)體清單”，所以中興需提供申請出口許可證的方式來獲得相關(guān)產(chǎn)品出口，而判斷產(chǎn)品是否屬于EAR管制范圍則需要檢索美國聯(lián)邦法典第15卷第734.3節(jié)，其中規(guī)定了受EAR管制的項目：

（1）美國境內(nèi)的所有產(chǎn)品，包括在美國的對外貿(mào)易區(qū)或通過美國中轉(zhuǎn);

（2）美國境外但是美國原產(chǎn)的產(chǎn)品;

（3）非美國原產(chǎn)的產(chǎn)品含有美國成分（成分要求分為0，10%，25%三檔）;

（4）利用美國技術(shù)或軟件直接獲得的產(chǎn)品牌;

（5）產(chǎn)品由美國境外工廠生產(chǎn)，但是該工廠主要部件來自于美國技術(shù)或軟件。[9]

四、法律后果

違反美國出口管制的法律后果透過中興事件的罰款可見一斑，而就EAR而言，其出發(fā)措施包括民事、刑事、和行政責(zé)任，責(zé)任主體則包含了企業(yè)和個人。

《出口管制改革法案》將最高民事處罰修改為：每次違規(guī)罰款300，000美元或者交易價值的兩倍，以較高者為準(zhǔn)。

對故意違反或共謀或企圖違反EAR的當(dāng)事人，應(yīng)處以刑事處罰，并可能包括每次違規(guī)和/或監(jiān)禁高達(dá)100萬美元的罰款、20年監(jiān)禁或者兩者并罰。

行政制裁可能包括（a）每次違反法規(guī)的民事罰款金額可達(dá)（i）自愿披露導(dǎo)致的非嚴(yán)重案件中高達(dá)125，000美元的罰款;（ii）BIS通過自愿披露外的方式了解的非惡劣案件中高達(dá)250，000美元的罰款;（iii）自愿披露的惡劣案件中至少125，000美元的罰款，以及（iv）BIS通過自愿披露外的方式了解的惡劣案件中至少250，000美元的罰款;（b）喪失出口特權(quán)。

以上數(shù)字看起來不并十分巨大，但是這只是單次違反出口管制的違法成本，所以也不難理解為何中興的罰金如此之高了。

五、合規(guī)程序

因為幾乎所有的跨國交易都在美國進(jìn)行清算和交割，通過美聯(lián)儲的電信或紐約清算所銀行間支付系統(tǒng)來處理相關(guān)業(yè)務(wù)。這個系統(tǒng)接收關(guān)于美元轉(zhuǎn)移的方式和方向的指令，然后進(jìn)行轉(zhuǎn)移，這些都在美國法律的管轄范圍之內(nèi)。所以進(jìn)行合規(guī)操作刻不容緩。

由于出口、視同出口、再出口的行為都屬于管制范圍，因此企業(yè)必須熟知出口產(chǎn)品但不局限于出口行為，交易前首先要明確所出口的商品是否為軍民兩用產(chǎn)品？要出口的國家和地區(qū)是否為受限地區(qū)？最終客戶以及產(chǎn)品的最終用途是什么？尤其是在高科技領(lǐng)域，美國等主要國家也正在對本國的出口管制法進(jìn)行調(diào)整和改革，我國企業(yè)特別是高技術(shù)行業(yè)企業(yè)需要做足功課，控制好產(chǎn)品交易過程中的各環(huán)節(jié)，及時有效化解風(fēng)險。

所以根據(jù)中興事件可以看出，中國企業(yè)面臨最多的合規(guī)問題就是針對軍民兩用產(chǎn)品的（dual-use），所以根據(jù)美國美國商務(wù)部工業(yè)和安全局（BIS）網(wǎng)站[10]頒布的條例中有一份名為‘Part 732 - Steps for Using the EAR的文件，在其附表一中對美國境外企業(yè)進(jìn)行出口管制的流程提出了解決方案，具體如下：

所以可以得出結(jié)論，按照EAR自身的規(guī)定：某一物品并不僅僅因為受EAR管制就必然要辦理出口許可證，因為有很多例外規(guī)定，例如許可證例外（License Exception）和無需出口許可證（NLR： No License Required），所以只有當(dāng)EAR的其他部分明確需要辦理許可證或有其他要求時才需辦理。而附表一的前提條件是判斷出口物是否屬于EAR管制范圍，而在附表二中，BIS對于判定出口產(chǎn)品是否屬于EAR管制范圍提出了企業(yè)如何進(jìn)行自我檢查的一系列步驟。具體步驟見下圖：

雖然EAR為企業(yè)出口管制合規(guī)提供了指引，但是EAR文件繁多，相關(guān)法律問題的復(fù)雜性。所以判斷出口產(chǎn)品是否屬于EAR管制，是否需要申請許出口可證等事項仍需要律師的參與。

結(jié) 語

上述分析不難看出，中國企業(yè)在應(yīng)對美國出口管制方面一定要提高警惕性和敏感性。一方面企業(yè)要積極自查，提高合規(guī)意識，熟知美國出口管制的管理制度，知道美國的長臂管轄權(quán)，出口也并非狹義的出口。另一方面，中國律師也應(yīng)該行動起來，為中國企業(yè)海外貿(mào)易保駕護(hù)航。

【參考文獻(xiàn)】

[1] 參見劉俊霞：《“中興事件”視角下美國貿(mào)易出口管制及風(fēng)險防范》，載《對外經(jīng)貿(mào)實(shí)務(wù)》2018年第11期。

[2] https：//www.chinalawinsight.com/2019/02/articles/crossing-borders/10%E4%B8%AA%E9%97%AE%E9%A2%98%E5%B8%A6%E4%BD%A0%E7%9C%8B%E6%87%82%E7%BE%8E%E5%9B%BD%E8%B4%B8%E6%98%93%E5%88%B6%E8%A3%81/

[3] 參見劉勇：《美國經(jīng)濟(jì)制裁的法律分析》蘇州大學(xué)2009年碩士學(xué)位論文。

[4] https：//www.bis.doc.gov/index.php/regulations/commerce-control-list-ccl

[5] 具體數(shù)字所示行業(yè)如下：0）核及核相關(guān);1）材料、化學(xué)、微生物及毒素;2）材料加工;3）電子;4）計算機(jī);5）通信;6）傳感器與激光;7）導(dǎo)航與航空電子設(shè)備;8）潛艇;9）航空航天與推進(jìn)產(chǎn)品。

[6] http：//www.zhonglun.com/content/2017/03-16/1109532901.html

[7] https：//www.federalregister.gov/documents/2018/08/01/2018-16474/addition-of-certain-entities-and-modification-of-entry-on-the-entity-list

[8] 周萬里，陳泉程：《中興通訊出口管制案的合規(guī)分析》，載《新產(chǎn)經(jīng)》2019年第4期，第46-47頁。

[9] See：[15 CFR（Code of Federal Regulations）§734.3Items subject to the EAR.]

[10] https：//www.bis.doc.gov/index.php/regulations/export-administration-regulations-ear

作者簡介：許璐瑜（1986—），女，籍貫：江蘇省江陰市，律師，研究方向：投資并購與跨境投融資。

施曉恬（1990—），女，籍貫：江蘇省無錫市，律師，研究方向：投資并購與跨境投融資。