黃偉文

（上海博和律師事務(wù)所 上海 200000）

隨著民營(yíng)企業(yè)的發(fā)展，民間借貸在經(jīng)濟(jì)社會(huì)中逐漸崛起。在最大限度地解決民營(yíng)企業(yè)資金的需求之際，民間借貸亦引發(fā)了系列金融亂象:亂集資、亂辦金融機(jī)構(gòu)、亂辦金融業(yè)務(wù)。為了規(guī)制這一系列問(wèn)題，《關(guān)于懲治破壞金融秩序犯罪的決定》第7 條增設(shè)了非法吸收公眾存款罪①。對(duì)此，1997年《刑法》第176條予以了肯定。在作為一個(gè)獨(dú)立罪名位列刑法條文中，非法吸收公眾存款罪發(fā)揮著其具有的保障性作用。為了滿足司法實(shí)踐中打擊非法吸收公眾存款行為的需要，最高人民法院相應(yīng)地頒布了《關(guān)于依法嚴(yán)厲打擊集資詐騙和非法吸收公眾存款犯罪活動(dòng)的通知》（法〔2004〕240號(hào)）、《關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》（法釋〔2010〕18號(hào)）、《關(guān)于非法集資刑事案件性質(zhì)認(rèn)定問(wèn)題的通知》（法〔2011〕262號(hào)）、最高人民法院、最高人民檢察院、公安部頒布了《關(guān)于辦理非法集資刑事案件適用法律若干問(wèn)題的意見》〔2014〕、《關(guān)于辦理集資形式案件若干問(wèn)題的意見》〔2019〕。由此來(lái)看，非法吸收公眾存款的韁繩越勒越緊。當(dāng)前，非法吸收公眾存款罪地研究局限于理論上地探討，并未深入到具體實(shí)踐。例如，《企業(yè)融資風(fēng)險(xiǎn)下非法吸收公眾存款罪地現(xiàn)狀和立法完善》一文直接探討法益而提出應(yīng)專設(shè)非法集資罪來(lái)進(jìn)行規(guī)制；例如，《關(guān)于“非法”吸儲(chǔ)罪立法政策的反思》從立法政策上反思非法吸收公眾存款罪的行為。因此，為了探尋該罪在司法實(shí)踐中的適用狀況，本文主要以2019 年南京市的刑事判決書為視角，對(duì)非法吸收公眾存款罪進(jìn)行整體性地闡述，進(jìn)而揭露司法實(shí)踐中存在的適用困惑，以期對(duì)非法吸收公眾存款罪的司法適用有所裨益。

一、非法吸收公眾存款罪的整體性概況

通過(guò)無(wú)訟文書網(wǎng)②，以“非法吸收公眾存款罪”“刑事”為關(guān)鍵詞，時(shí)間限制在2019 年（判決時(shí)間），地域設(shè)置為南京進(jìn)行檢索，共計(jì)28份刑事判決書。以這28份判決書為樣本，通過(guò)對(duì)其內(nèi)容的剖析，具體情形如表1:

表1 2019年南京市非法吸收公眾存款罪判決書

由上表可看出，在可查詢的28 份刑事判決書中，非法吸收公眾存款罪的被害人人數(shù)達(dá)到17003 人，涉案金額共計(jì)184532.2073 萬(wàn)元，造成40275.13368 萬(wàn)元的損失?？傮w而言，非法吸收公眾存款的涉及范圍廣，涉案金額巨大，造成的經(jīng)濟(jì)損失嚴(yán)重。在“求錢若渴”的動(dòng)機(jī)之下，一些民營(yíng)企業(yè)或者假借民營(yíng)企業(yè)之義規(guī)避監(jiān)管而吸收存款或變相吸收存款，其觸犯刑事法律的風(fēng)險(xiǎn)極高。

（一）犯罪主體狀況

在這28 份刑事判決書中，構(gòu)成單位犯罪的僅有第23 號(hào)判決書，其余的案件均是自然人犯罪?？梢钥闯觯欠ㄎ展姶婵钭锏淖匀蝗朔缸锫矢哌_(dá)96%。在剩余的27 個(gè)自然人犯罪的判決書中，行為人大部分系利用單位來(lái)實(shí)施非法吸收公眾存款的行為，僅第3份判決書系純粹的自然人犯罪。其余的26份判決書具體可以區(qū)分為兩種模式:

1.個(gè)人為進(jìn)行違法犯罪活動(dòng)而設(shè)立公司實(shí)施吸收資金。這類型犯罪的具體表現(xiàn)為“被告人xx以xx 公司的名義，招聘xxx，在未經(jīng)有關(guān)部門批準(zhǔn)，以xxx 為由，以承諾還本付息為誘餌向社會(huì)公眾宣傳，向社會(huì)不特定對(duì)象吸收存款”。在26例判決書中，該類型的犯罪占絕大多數(shù)，共計(jì)25例。

2.公司設(shè)立后，由于經(jīng)營(yíng)問(wèn)題資金匱乏而實(shí)施非法吸收公眾存款。該類型總共有1例，分別位于第14 號(hào)判決書中。該類型例犯罪有個(gè)特殊之處:公司成立之際有具體的經(jīng)營(yíng)范圍（合法成立），由于資金需求而吸收資金。

（二）定罪量刑狀況

在這28份判決書中，總共有47個(gè)被告人被判處非法吸收公眾存款罪。具體而言，47名被告人被判處的刑罰主要包括三方面:1.被告人被判處長(zhǎng)短不一的10 年以下的有期徒刑。其中，第4 號(hào)判決書中被告人陳冬梅被判處有期徒刑8 年，是所有刑罰之最。47 名被告人中共有19 人適用緩刑。可以看出，該罪的緩刑率大概在40.4%左右。2.被告人被判處罰金的額度在2萬(wàn)到50萬(wàn)之間，其中，1 號(hào)判決書的被告人于海波、8 號(hào)判決書中的xx 萌被處于30 萬(wàn)罰款，是所有之最。3.責(zé)令被告人退賠的連帶責(zé)任。退賠的數(shù)額并非無(wú)實(shí)際根據(jù)，而是以其具體的參與數(shù)額為限，對(duì)其涉及的部分承擔(dān)連帶責(zé)任。

（三）控辯雙方之間的爭(zhēng)議狀況

在這28份判決書中，控辯雙方之間的爭(zhēng)議主要集中在以下幾方面:1.本案是否屬于單位犯罪。在上述28 份判決書中，控辯雙方共有7 份判決書出現(xiàn)單位犯罪的爭(zhēng)議。但最終法院都沒(méi)有認(rèn)可。2.犯罪數(shù)額之間的爭(zhēng)議。在28 份判決書中，共有4 份判決書針對(duì)犯罪數(shù)額進(jìn)行爭(zhēng)辯，具體表現(xiàn)為犯罪數(shù)額過(guò)高（1號(hào)案例）、犯罪數(shù)額重復(fù)計(jì)算（4號(hào)案例）、犯罪數(shù)額不當(dāng)（5號(hào)案例）、犯罪數(shù)額與事實(shí)不符（11號(hào)案例）。在4份判決書之中，律師以犯罪數(shù)額辯護(hù)成功僅有1例（4號(hào)案例）。3.量刑情節(jié)之間的爭(zhēng)議。量刑辯護(hù)主要圍繞著自首、坦白、從犯、罰金過(guò)高、緩刑適用、退賠責(zé)任等幾個(gè)方面。4.無(wú)罪辯護(hù)。辯護(hù)人主要圍繞在事實(shí)不清、證據(jù)不足展開。上述案例中，僅有兩份判決書出現(xiàn)無(wú)罪辯護(hù)（7 號(hào)案例與13 號(hào)案例）。可以看出，在非法吸收公眾存款的案例中，辯護(hù)人一般不會(huì)采取無(wú)罪辯護(hù)的策略。這可能根源于非法吸收存款案件爆發(fā)時(shí)，正常情況下案件的事實(shí)一般都比較清楚，無(wú)罪辯護(hù)的空間比較小，為了被告人權(quán)益，只能從量刑的角度進(jìn)行辯護(hù)。

（四）非法吸收公眾存款的行為對(duì)象人數(shù)狀況

在上述的28 份判決書中，非法吸收公眾存款的行為對(duì)象人數(shù)可以界分為以下層次:1.對(duì)象人數(shù)在30 人以下的共計(jì)9 個(gè)案例；2.對(duì)象人數(shù)在30 至100 人的共計(jì)4 個(gè)案例；3.對(duì)象人數(shù)在100 至150 人的無(wú)對(duì)應(yīng)案例；4.對(duì)象人數(shù)在150 至500 人的共計(jì)6 個(gè)案例；5.對(duì)象人數(shù)在500 人以上的共計(jì)3 個(gè)案例。

二、非法吸收公眾存款罪之司法困惑

從非法吸收公眾存款罪的司法適用現(xiàn)狀來(lái)看，該罪適用存在一定的問(wèn)題。從判決書規(guī)范層面來(lái)看，存在著行為對(duì)象、損失數(shù)額不明、法條援引問(wèn)題；從資金用途上來(lái)看，忽略了非法吸收公眾存款的本質(zhì)；從涉案金額計(jì)算來(lái)看，標(biāo)準(zhǔn)存在模糊性。具體而言，表現(xiàn)為以下幾方面:

（一）判決書中的規(guī)范性問(wèn)題

刑事判決書是法院依照刑事訴訟程序，根據(jù)所查明的案件事實(shí)與證據(jù)，依法對(duì)被告人定罪量刑的書面決定。刑事判決書一定程度上彰顯著司法權(quán)威，是對(duì)被告人所實(shí)施犯罪的最有效的回應(yīng)。但實(shí)踐中的判決書存在一些規(guī)范性問(wèn)題:

1.部分判決書中未列明具體的行為對(duì)象人數(shù)。上述28 分判決書中，總共有6 份判決書對(duì)非法吸收公眾存款的行為對(duì)象缺乏具體描述。例如，在李洪良集資詐騙罪吳偉、丁艷暉等非法吸收公眾存款一案中③，判決書中僅僅闡述李洪良具體的犯罪對(duì)象人數(shù)，對(duì)其他犯罪嫌疑人（吳偉、丁艷暉、江磊、徐志亮）行為所針對(duì)的對(duì)象并未具體闡述。作為事實(shí)部分的行為對(duì)象，判決書應(yīng)作出具體描述。同樣的，在楊某甲非法吸收公眾存款案④、南京東泰新港塑業(yè)有限公司、被告人葛興祿等犯非法吸收公眾存款案⑤、丁某非法吸收公眾存款案⑥、章某非法吸收公眾存款⑦、芮某非法吸收公眾存款案⑧均未闡述非法吸收公眾存款的行為對(duì)象的具體人數(shù)。該情況以溧水區(qū)人民法院尤為顯著；南京市中級(jí)人民法院也存在類似情況。更為甚者，在同一個(gè)案件事實(shí)的另案處理的不同判決書中，存在標(biāo)明行為對(duì)象人數(shù)的情形，也存在未標(biāo)明行為對(duì)象人數(shù)的情形。例如，上述24、25、26、27號(hào)案例中均屬于同一法院作出的判決。其中僅有第25號(hào)判決對(duì)行為對(duì)象的人數(shù)作出具體的描述。此外，24、25、26、27 案例均屬于同一個(gè)犯罪團(tuán)伙，僅是由于法院對(duì)不同被告人作出另案判決。但是，關(guān)于行為對(duì)象人數(shù)的闡述卻存在如此差異，值得反思。

2.部分判決書中未表明行為人非法吸收公眾存款行為所造成的具體損失。上述28 分判決書中，總共有4份判決書未對(duì)非法吸收公眾存款行為所造成的損失作具體描述。例如，在李洪良集資詐騙罪吳偉、丁艷暉等非法吸收公眾存款一案中⑨，南京市中級(jí)人民法院僅對(duì)李洪良的行為造成損失對(duì)具體闡述，對(duì)表明其他犯罪嫌疑人（吳偉、丁艷暉、江磊、徐志亮）行為造成的具體損失。一方面，被告人所判處的罰金與其行為所造成的損失息息相關(guān)；另一方面，責(zé)令被告人承擔(dān)責(zé)任亟需查明去過(guò)錯(cuò)的程度。因此，對(duì)行為所造成損失缺乏具體闡述一定程度上導(dǎo)致被告人賠償責(zé)任不明。同樣的，在楊某甲非法吸收公眾存款案⑩、張寧生非法吸收公眾存款案?、朱平風(fēng)非法吸收公眾存款案［?亦未標(biāo)明被告人非法吸收公眾存款的具體損失數(shù)額。該問(wèn)題既出現(xiàn)初審法院中，同樣存在于二審法院。

3.罰金的刑法條文援引缺乏規(guī)范性?！缎谭ā返?2 條、第53 條是對(duì)罰金裁量與繳納的具體規(guī)定?。在上述所有的非法吸收公眾存款的案件中，所有的被告人最終均被處以罰金。從規(guī)范性的角度來(lái)看，法院在作出罰金處罰之時(shí)，需對(duì)罰金處罰的刑法依據(jù)作具體規(guī)定。但在部分判決書中，法院并未援引《刑法》第52 條、第53 條的規(guī)定，而是直接對(duì)被告人科處罰金。例如，上述判決書的第4 號(hào)、6 號(hào)、10 號(hào)、11 號(hào)、16 號(hào)、17 號(hào)、23 號(hào)均出現(xiàn)類似的情況。被告人所判處的罪名與刑罰均來(lái)源于刑法條文本身。無(wú)論是形式的漏洞，或者是實(shí)質(zhì)的缺失，均值得審視。

（二）集資后資金用于正常生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)的定性問(wèn)題

民營(yíng)企業(yè)是社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的重要組成部分。但是，一些規(guī)模較小的民營(yíng)企業(yè)往往出現(xiàn)融資的困難。在無(wú)法取得金融機(jī)構(gòu)的信用，民營(yíng)企業(yè)只能通過(guò)自身經(jīng)營(yíng)狀況來(lái)實(shí)現(xiàn)融資。企業(yè)融資成功將錢款投入到正常的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)，當(dāng)經(jīng)營(yíng)出現(xiàn)問(wèn)題導(dǎo)致資金虧損、無(wú)法正常支付出借人的錢款。該情形下，企業(yè)吸收的借款是否屬于非法吸收公眾存款有待商榷。例如，在南京東泰新港塑業(yè)有限公司、被告人葛興祿等犯非法吸收公眾存款一案中?，南京東泰新港塑業(yè)有限公司并非為了吸收資金而成立公司，其實(shí)際的經(jīng)營(yíng)范圍包括塑料制品、電子產(chǎn)品的加工、銷售；普通機(jī)械、模具的制造、銷售等。由于公司資金匱乏，葛興祿、汪秀英聘請(qǐng)被告人劉計(jì)虎等人一起為公司募集資金。公司將募得的資金用于“擴(kuò)大生產(chǎn)、建設(shè)二期廠房、大額訂單”等實(shí)際經(jīng)營(yíng)，后因東泰公司資金鏈斷裂無(wú)法按期支付本息，集資參與人向公安機(jī)關(guān)報(bào)警而案發(fā)。

最高人民法院《關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》（法釋〔2010〕18號(hào)）第3 條規(guī)定:“非法吸收或者變相吸收公眾存款，主要用于正常的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，能夠及時(shí)清退所吸收資金，可以免予刑事處罰；情節(jié)顯著輕微的，不作為犯罪處理?！笨梢钥闯?，資金用途屬于量刑情節(jié)，不影響行為人非法集資行為的認(rèn)定。江蘇省高級(jí)人民法院、江蘇省人民檢察院、江蘇省公安廳《關(guān)于辦理非法集資刑事案件的意見》第7 條規(guī)定:“對(duì)于資金主要用于生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)及相關(guān)活動(dòng)、行為人有還款意愿，能夠及時(shí)清退集資款項(xiàng)，情節(jié)輕微，社會(huì)危害不大的，可不作為犯罪處理或者免予刑事處罰?！迸c最高法院解釋不同的是，江蘇省具體意見中即將資金用途作為量刑情節(jié)，又將其作為定罪情節(jié)考慮。比較兩者，似乎江蘇省具體意見不能超越最高人民法院司法解釋的權(quán)限。但從合理性層面來(lái)看，用于生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)的集資行為并非一概認(rèn)定為非法集資。顯然，江蘇省的具體意見更具合理性。但對(duì)于集資用于正常生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)的行為是否一律認(rèn)定為非法集資則有待商榷。

（三）涉案金額認(rèn)定的問(wèn)題

涉案金額意指被告人實(shí)際犯罪的金額，在非法吸收公眾存款罪中具體指被告人通過(guò)非法行為吸收的資金總數(shù)。根據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》第三條的規(guī)定來(lái)看?，非法吸收公眾存款的數(shù)額與造成損失的數(shù)額是行為構(gòu)成非法吸收公眾存款罪的關(guān)鍵。在具體個(gè)案中，涉案金額的認(rèn)定存在一類情況:親友之間的借款是否亦應(yīng)被排除在非法吸收公眾存款金額之外？

在楊某甲非法吸收公眾存款一案中?，辯護(hù)人提出“被告人楊某甲的借款對(duì)象是朋友，她并未通過(guò)口口相傳向社會(huì)公開宣傳借款，也未承諾到期還本付息?！睂?duì)此，法院并未予以認(rèn)定，其認(rèn)為“被告人楊某甲在以承諾支付高額利息為條件向周茂鳳、時(shí)某、湯某乙、湯某甲等人吸收資金過(guò)程中，明知周茂鳳、湯某乙、湯某甲等人又向不特定對(duì)象進(jìn)行宣傳吸收資金而予以放任，其行為應(yīng)當(dāng)認(rèn)定以口口相傳方式向社會(huì)不特定對(duì)象吸收資金，符合非法吸收公眾存款罪主、客觀要件，構(gòu)成非法吸收公眾存款罪?！憋@然，無(wú)論是辯護(hù)人還是法院，至于涉案金額的認(rèn)定無(wú)外乎在于“親友”的范疇。這似乎在最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關(guān)于辦理集資形式案件若干問(wèn)題的意見》第5 條可尋找到相應(yīng)地依據(jù)?。但親友的范疇如何界定？何為“親”？何為“友”？這在以血緣與地緣為紐帶的熟人社會(huì)更顯得飄忽不定。那么，如何更好地界定非法吸收公眾存款的涉案金額？

三、非法吸收公眾存款罪的適用策略

司法實(shí)踐中，非法吸收公眾存款罪存在適用的困惑。判決書規(guī)范性的癥結(jié)在于法官裁判理念的模糊。因此，樹立精確性裁判理念顯得尤為重要。避免實(shí)際經(jīng)營(yíng)的融資行為入罪化需將非法吸收公眾存款罪的抽象法益觀具體化，戒忌結(jié)果導(dǎo)向法則?！安惶囟▽?duì)象與不特定金額”的判斷的重心應(yīng)由被告人層面偏向被害人視角，以投資人認(rèn)知水平和經(jīng)驗(yàn)為基準(zhǔn)。

（一）樹立精確化的裁判理念

從語(yǔ)言學(xué)的角度來(lái)看，任何一個(gè)成熟的語(yǔ)言系統(tǒng)，都具有模糊性與精確性這兩個(gè)本質(zhì)屬性［1］。但對(duì)于刑事裁判文書的，我們往往更偏向于精確性。畢竟，刑事裁判文書不僅作為國(guó)家刑罰權(quán)發(fā)動(dòng)的唯一依據(jù)，更應(yīng)當(dāng)承擔(dān)對(duì)裁判文書的“聽眾”的說(shuō)服功能和協(xié)調(diào)功能［2］。因此，在以準(zhǔn)確性為圭臬之時(shí)，制作主體應(yīng)秉持精確化的裁判理念，并將該理念落實(shí)到實(shí)際的司法裁判中。案件事實(shí)屬于裁判文書的核心內(nèi)容。從個(gè)案來(lái)看，非法吸收公共存款罪的行為對(duì)象人數(shù)、具體損失金額均屬于案件事實(shí)。畢竟，行為對(duì)象的人數(shù)是判斷行為人是否構(gòu)成非法吸收公眾存款罪的一個(gè)要素之一，具體損失金額既是判斷入罪的一個(gè)關(guān)鍵要素又是對(duì)行為人刑罰裁量的考量要素。至于裁判文書最后判罰援引法律依據(jù)的缺失可能源于制作者的疏忽。但其根本的問(wèn)題在于缺乏精確化的裁判理念。因此，樹立精確化的裁判理念并付諸實(shí)際，才能把爭(zhēng)議的事實(shí)闡述清楚，使“聽眾”能夠信服，讓法律的適用“看得清”正義。

（二）摒棄結(jié)果導(dǎo)向主義，立足于資金安全的具體法益觀

司法實(shí)踐中，民營(yíng)企業(yè)往往通過(guò)吸收公眾存款用于正常的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)。盈利之時(shí)，投資人能夠及時(shí)得到回報(bào)，合同正常履行，企業(yè)持續(xù)經(jīng)營(yíng)。企業(yè)虧損之時(shí)，投資人的合同無(wú)法得到兌付，投資人往往采取群體性舉報(bào)。司法機(jī)關(guān)在面臨巨大的群體性壓力之下，不得不采取必要措施。此時(shí)，非法吸收公眾存款正中下懷。正如有學(xué)者所言:“在現(xiàn)實(shí)社會(huì)中，大量非法吸收及變相吸收公眾存款罪都是由于到期后合同未兌現(xiàn)，經(jīng)群眾舉報(bào)而被定性為犯罪行為的。久而久之，在實(shí)踐操作中就形成了這樣一個(gè)‘以成敗論英雄’的尷尬局面?！保?］這種結(jié)果導(dǎo)向主義的判斷思維往往擴(kuò)大了非法吸收公眾存款罪的適用范圍，加劇企業(yè)的風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任，泛化了投資人必要責(zé)任承擔(dān)要求，明顯不切實(shí)際。

主流的觀點(diǎn)認(rèn)為，非法吸收公眾存款罪保護(hù)的法益是單一的國(guó)家金融管理秩序［4］。但這種國(guó)家本位的抽象法益觀念容易忽略公民權(quán)利的保護(hù)。因此，筆者認(rèn)為，該罪所保護(hù)的抽象法益是國(guó)家金融管理秩序，保護(hù)的具體性法益是出資人的資金安全，兩者缺一不可。所以，在基于抽象的金融管理秩序法益判斷之后，還不能一味的認(rèn)定行為構(gòu)成非法吸收公眾存款罪。出資人資金安全的具體性法益仍待認(rèn)定。在個(gè)案中，用于正常生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)的融資行為符合雙方自愿的合法交易，出資人的資金安全并未受到侵害。企業(yè)經(jīng)營(yíng)的風(fēng)險(xiǎn)基于雙方自愿簽署，應(yīng)根據(jù)民事合同來(lái)妥善解決。畢竟，正常的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)中必然會(huì)存在風(fēng)險(xiǎn)?；诖?，刑法對(duì)于正常的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)的融資行為應(yīng)該恪守謙抑品格，在前置法能有效解決的情形下，戒忌刑法。

（三）以投資人的視角判斷“不特定的對(duì)象與金額”

無(wú)論是司法解釋層面，亦或是司法實(shí)踐層面，“不特定對(duì)象與金額”的界定極度依賴親友關(guān)系的標(biāo)準(zhǔn)。因此，在具體實(shí)務(wù)中，一種方式首先排除具有親密關(guān)系的親友，評(píng)價(jià)一般關(guān)系的人員；另一種方式總體評(píng)價(jià)全部集資對(duì)象，認(rèn)為親友間借貸關(guān)系與親密關(guān)系無(wú)關(guān)，與高額利息有關(guān)［5］。這種方式看似存在操作的可能，但在現(xiàn)實(shí)個(gè)案中又往往極具模糊性。筆者認(rèn)為，“親友標(biāo)準(zhǔn)”實(shí)質(zhì)上是站在被告人的角度來(lái)考量行為的對(duì)象與涉案的金額。在盤處一切與被告人之間的錯(cuò)綜復(fù)雜關(guān)系之時(shí)，司法機(jī)關(guān)的辦案精力實(shí)際上已經(jīng)被消磨殆盡。在模糊界域里步履蹣跚，司法機(jī)關(guān)界定的結(jié)果缺乏可信賴性。此時(shí)，我們將判斷的基準(zhǔn)嘗試著轉(zhuǎn)移一下，可能就“柳暗花明”。所以，不再一味的糾結(jié)集資對(duì)象與被告人之間的關(guān)系，而是轉(zhuǎn)向投資者人層面。在參與投資過(guò)程中，如果投資人具備一定的投資水平和經(jīng)驗(yàn)，集資人與投資人之間的信息沒(méi)有出現(xiàn)不對(duì)稱，投資的資金用于健康的投資市場(chǎng)，既不能將其認(rèn)定為“不特定對(duì)象與金額”。相反，則可以納入非法吸收公眾存款罪評(píng)價(jià)的范疇。

另一方面，針對(duì)涉案金額的計(jì)算需注意以下情形:1.被告人自己投入的資金排除涉案金額之外。在丁某非法吸收公眾存款一案中?，被告人丁某最終吸收的存款共計(jì)863.2 萬(wàn)元（扣除其本人相關(guān)投資的35 萬(wàn)元）。同樣地，在周某非法吸收公眾存款一案中?，周某個(gè)人投資的140 萬(wàn)亦被相應(yīng)地扣除。被告人本人投資金額被排除在非法吸收公眾存款的范疇之外。2.重復(fù)計(jì)算的金額排除在涉案金額之外。在陳冬梅犯非法吸收公眾存款一案中?，法院最后認(rèn)定:“一審判決認(rèn)定蔣某投入金額、損失金額均為620萬(wàn)元，其中200萬(wàn)元投入金額、100萬(wàn)元損失金額與認(rèn)定的集資參與人潘功配、李桂芝的投入金額、損失金額重復(fù)，應(yīng)予扣除?！?.證據(jù)不明的資金應(yīng)排除在涉案金額之外。在齊進(jìn)犯非法吸收公眾存款一案中，“截至本案起訴時(shí)止，共401 名集資參與人提供與案件有關(guān)的材料，投入金額約人民幣730 萬(wàn)元。經(jīng)審計(jì)，提供完整材料的共計(jì)393 人，投入金額約人民幣690.57萬(wàn)元，損失金額約人民幣623.62萬(wàn)元?！?/p>

［注釋］：

①1995 年6 月30 日第八屆全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第十四次會(huì)議通過(guò)《關(guān)于懲治破壞金融秩序犯罪的決定》第7 條：非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款，擾亂金融秩序的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處二萬(wàn)元以上二十萬(wàn)元以下罰金；數(shù)額巨大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處五萬(wàn)元以上五十萬(wàn)元以下罰金。單位犯前款罪的，對(duì)單位判處罰金，并對(duì)直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，依照前款的規(guī)定處罰。

②https：//www.itslaw.com/search？searchMode=judgements&sortType=1&conditions=trialYear%2B2019%2B7%2B2019&conditions=region%2BA1%2B6%2B%E5%8D%97%E4%BA%AC%E5%B8%82&conditions=caseType% B2%2B10%2B%E5%88%91%E4%2B A%8B&searchView=text（訪問(wèn)時(shí)間：2019年11月1日）。

③資料來(lái)源于南京市中級(jí)人民法院（2018）蘇01刑終913號(hào)。

④資料來(lái)源于南京市溧水區(qū)人民法院（2019）蘇0117刑初7號(hào)。

⑤資料來(lái)源于南京市棲霞區(qū)人民法院（2018）蘇0113刑初49號(hào)。

⑥資料來(lái)源于南京市溧水區(qū)人民法院（2018）蘇0117刑初488號(hào)。

⑦資料來(lái)源于南京市溧水區(qū)人民法院（2018）蘇0117刑初402號(hào)。

⑧資料來(lái)源于南京市溧水區(qū)人民法院（2018）蘇0117刑初424號(hào)。

⑨資料來(lái)源于南京市溧水區(qū)人民法院（2018）蘇01刑終913號(hào)。

⑩資料來(lái)源于南京市溧水區(qū)人民法院（2019）蘇0117刑初7號(hào)。

?資料來(lái)源于南京市建鄴區(qū)人民法院（2019）蘇0105刑初2號(hào)。

?資料來(lái)源于南京市秦淮區(qū)人民法院（2019）蘇0104刑初8號(hào)。

?《刑法》第52條規(guī)定：判處罰金，應(yīng)當(dāng)根據(jù)犯罪情節(jié)決定罰金數(shù)額，第53條規(guī)定：罰金在判決指定的期限內(nèi)一次或者分期繳納。期滿不繳納的，強(qiáng)制繳納。對(duì)于不能全部繳納罰金的，人民法院在任何時(shí)候發(fā)現(xiàn)被執(zhí)行人有可以執(zhí)行的財(cái)產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)隨時(shí)追繳。由于遭遇不能抗拒的災(zāi)禍等原因繳納確實(shí)有困難的，經(jīng)人民法院裁定，可以延期繳納、酌情減少或者免除。

?資料來(lái)源于南京市棲霞區(qū)人民法院（2018）蘇0113刑初49號(hào)。

?最高人民法院《關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》第3 條的規(guī)定：非法吸收或者變相吸收公眾存款，具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)依法追究刑事責(zé)任：（一）個(gè)人非法吸收或者變相吸收公眾存款，數(shù)額在20萬(wàn)元以上的，單位非法吸收或者變相吸收公眾存款，數(shù)額在100萬(wàn)元以上的；（二）個(gè)人非法吸收或者變相吸收公眾存款對(duì)象30人以上的，單位非法吸收或者變相吸收公眾存款對(duì)象150 人以上的；（三）個(gè)人非法吸收或者變相吸收公眾存款，給存款人造成直接經(jīng)濟(jì)損失數(shù)額在10 萬(wàn)元以上的，單位非法吸收或者變相吸收公眾存款，給存款人造成直接經(jīng)濟(jì)損失數(shù)額在50萬(wàn)元以上的；（四）造成惡劣社會(huì)影響或者其他嚴(yán)重后果的。

?資料來(lái)源于南京市溧水區(qū)人民法院（2019）蘇0117刑初7號(hào)。

?最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關(guān)于辦理集資形式案件若干問(wèn)題的意見》第5 條規(guī)定：非法吸收或者變相吸收公眾存款構(gòu)成犯罪，具有下列情形之一的，向親友或者單位內(nèi)部人員吸收的資金應(yīng)當(dāng)與向不特定對(duì)象吸收的資金一并計(jì)入犯罪數(shù)額：（一）在向親友或者單位內(nèi)部人員吸收資金的過(guò)程中，明知親友或者單位內(nèi)部人員向不特定對(duì)象吸收資金而予以放任的；（二）以吸收資金為目的，將社會(huì)人員吸收為單位內(nèi)部人員，并向其吸收資金的；（三）向社會(huì)公開宣傳，同時(shí)向不特定對(duì)象、親友或者單位內(nèi)部人員吸收資金的。

?資料來(lái)源于南京市溧水區(qū)人民法院（2018）蘇0117刑初488號(hào)。

?資料來(lái)源于南京市溧水區(qū)人民法院（2018）蘇0117刑初475號(hào)。

?資料來(lái)源于南京市中級(jí)人民法院（2019）蘇01刑終434號(hào)。

?資料來(lái)源于南京市中級(jí)人民法院（2019）蘇01刑終648號(hào)。