溫如軍

“贈人玫瑰，手有余香”，如何讓捐贈者“手有余香”，是《慈善法》該考慮的問題

4年前的9月1日，經(jīng)過多方努力，一部被寄于厚望的《慈善法》橫空出世。4年后，它迎來首次“大考”。

2020年7月中旬至8月底，全國人大常委會對《慈善法》進(jìn)行了執(zhí)法檢查，在全面了解《慈善法》實(shí)施情況的基礎(chǔ)上，重點(diǎn)檢查了配套法規(guī)規(guī)章制訂、慈善組織設(shè)立和發(fā)展、慈善募捐和捐贈、慈善服務(wù)、慈善信息公開、慈善促進(jìn)措施制定及落實(shí)、慈善監(jiān)管工作開展的情況。

值得一提的是，此次執(zhí)法檢查再次借用“外腦”，委托第三方機(jī)構(gòu)對法律實(shí)施情況進(jìn)行了評估。

沒有完美的法律，

只有不斷健全的制度

2016年全國兩會，《慈善法》立法成為焦點(diǎn)，無論是個(gè)中表述還是具體用詞，乃至具體的數(shù)字比率，都經(jīng)歷了一次次熱烈的討論乃至博弈。

這部法律被寄于厚望。它以怎樣的姿態(tài)皈依慈善本心，同時(shí)順應(yīng)市場機(jī)制下的慈善規(guī)律，這不僅僅是立法導(dǎo)向與立法技術(shù)的問題，更是社會價(jià)值導(dǎo)向的問題。

早在2005年，民政部就已經(jīng)開始主導(dǎo)啟動《慈善法》的立法;2009年，草案制定完畢，卻又因分歧較大被擱置;直到2016年提請全國人大審議，這部法律經(jīng)歷了幾度沉浮。

立法之初，中國慈善事業(yè)的發(fā)展可謂大步流星，尤其是網(wǎng)絡(luò)公益發(fā)展飛速，新浪微公益、騰訊公益、支付寶E公益等平臺呈現(xiàn)大幅度增長的趨勢，逐步成為慈善公益的重要平臺。而在另一方面，網(wǎng)絡(luò)公益也是泥沙俱下、魚龍混雜，因規(guī)則與監(jiān)管闕如，出現(xiàn)不少令善心受辱的公共事件。

當(dāng)時(shí)，中國慈善事業(yè)的捐贈總額已從2006年的不足100億元，發(fā)展到2016年的1000億元。不管是政府職能部門還是學(xué)界，都一致認(rèn)為，是時(shí)候該為慈善事業(yè)立規(guī)矩了。

終于，第十二屆全國人民代表大會第四次會議于2016年3月16日通過了《慈善法》，2016年9月1日起正式實(shí)施。該法系統(tǒng)規(guī)范了慈善組織、慈善募捐、慈善捐贈、慈善信托、慈善財(cái)產(chǎn)、慈善服務(wù)、信息公開、監(jiān)督管理、法律責(zé)任等內(nèi)容，明確了一系列促進(jìn)措施，是國內(nèi)慈善制度建設(shè)的基礎(chǔ)性、綜合性法律。

北師大中國公益研究院院長王振耀認(rèn)為，《慈善法》實(shí)施4年以來，各項(xiàng)政策更加完善，充分調(diào)動大家依法行善，實(shí)現(xiàn)了有組織的善，從政府到社會形成了一個(gè)非常好的平臺，實(shí)現(xiàn)了比較大的轉(zhuǎn)型。

民政部數(shù)據(jù)顯示，截至今年8月，全國登記或認(rèn)定的慈善組織逾7300家，有公開募捐資格的慈善組織約1900家;設(shè)立的慈善信托有446單，慈善信托的規(guī)模達(dá)到323，199.44萬元。

但另一方面，《慈善法》在實(shí)踐過程中也暴露出了一些問題，慈善法律體系建設(shè)及實(shí)施環(huán)節(jié)仍存在短板。比如，在疫情發(fā)生初期，相關(guān)部門、地方通過公告形式指定特定組織機(jī)構(gòu)接收捐贈財(cái)物，有的地方將民眾向慈善組織的捐贈款物納入財(cái)政歸集使用，還有的地方對繞開紅十字會、慈善總會等直接捐贈予以嚴(yán)格監(jiān)管，其合法性存在爭議。這說明，《慈善法》在落地過程中還存在重視度不夠的問題，也折射出制度設(shè)計(jì)層面仍有短板。

作為長期專職從事慈善領(lǐng)域法律實(shí)務(wù)的律師，何國科見證了《慈善法》實(shí)施4年來所經(jīng)歷的風(fēng)風(fēng)雨雨?！敖陙恚诠娲壬葡嚓P(guān)的一些領(lǐng)域，不管是政府機(jī)關(guān)還是司法部門，或是個(gè)人求助，遇到了太多問題，很多都解決不了?！焙螄聘嬖V《中國慈善家》。

8月中旬，何國科跟隨北京市人大第四組參與執(zhí)法檢查的蹲點(diǎn)調(diào)研，他認(rèn)為，沒有完美的法律，只有不斷健全和完善的制度。

上下聯(lián)動開展執(zhí)法檢查

“按照《慈善法》規(guī)定，慈善組織應(yīng)當(dāng)每年向其登記的民政部門報(bào)送年度工作報(bào)告和財(cái)務(wù)會計(jì)報(bào)告。但從材料里的數(shù)據(jù)匯總來看，顯然不是所有慈善組織都報(bào)送了年度工作報(bào)告和財(cái)務(wù)會計(jì)報(bào)告，這個(gè)原因在哪？”

“關(guān)于這個(gè)情況，我們在整理匯報(bào)材料時(shí)也注意到了，在核查后了解到，沒有報(bào)送年報(bào)的慈善組織，都是在注冊后還沒有開展慈善業(yè)務(wù)的?！?/p>

這是在8月31日，全國人大常委會《慈善法》執(zhí)法檢查組在山西開展執(zhí)法檢查時(shí)發(fā)展問題后，與當(dāng)?shù)毓賳T展開的對話。

根據(jù)公開報(bào)道，8月31日至9月4日，全國人大常委會副委員長白瑪赤林率全國人大常委會《慈善法》執(zhí)法檢查組在山西開展執(zhí)法檢查。5天時(shí)間里，執(zhí)法檢查組先后赴太原市、臨汾市、運(yùn)城市，通過召開座談會、實(shí)地考察、隨機(jī)抽查等方式，對配套法規(guī)規(guī)章制定、慈善組織設(shè)立和發(fā)展、慈善募捐和捐贈、慈善服務(wù)、慈善信息公開、慈善促進(jìn)措施制定及落實(shí)、慈善監(jiān)管工作開展等情況進(jìn)行了重點(diǎn)檢查。

慈善的一個(gè)重要特點(diǎn)，是用社會捐贈的錢物從事慈善活動。慈善財(cái)產(chǎn)的使用情況、效果如何，都是公眾關(guān)注的焦點(diǎn)。慈善監(jiān)管工作的開展情況，是此次執(zhí)法檢查的重點(diǎn)內(nèi)容。

在聽取山西省關(guān)于《慈善法》貫徹實(shí)施情況匯報(bào)時(shí)，執(zhí)法檢查組對其中的一組數(shù)據(jù)提出了疑問：截至目前，山西省共登記認(rèn)定慈善組織139家;2016年以來，共有306家次慈善組織按照要求報(bào)送了年報(bào)，145家次慈善組織按規(guī)定在慈善中國網(wǎng)進(jìn)行了年報(bào)公示。

“在監(jiān)管過程中，有沒有發(fā)現(xiàn)問題？都是怎樣處理的？”執(zhí)法檢查組再次發(fā)問。

“對發(fā)現(xiàn)問題的慈善組織約談16家，下達(dá)整改通知書10家，行政處罰1家，列入異常名錄20家，列入嚴(yán)重違法失信名單1家。今年，為進(jìn)一步加強(qiáng)對慈善組織財(cái)務(wù)情況的監(jiān)管力度，委托第三方會計(jì)事務(wù)所對22家慈善組織進(jìn)行了專項(xiàng)抽查審計(jì)?！鄙轿魇「笔￠L盧東亮回答。

檢查完山西，白瑪赤林又帶隊(duì)到陜西咸陽市、西安市、延安市進(jìn)行實(shí)地檢查，召開座談會，聽取陜西省政府及相關(guān)地市貫徹實(shí)施《慈善法》情況匯報(bào)，并與參會人員展開座談交流。

陜西省慈善協(xié)會會長吳前向檢查組建議，要廣泛宣傳普及《慈善法》，嚴(yán)格依法做好慈善募集管理，落實(shí)《慈善法》的各項(xiàng)法律條文和規(guī)定，推動政府購買服務(wù)進(jìn)一步向慈善社會公益組織傾斜，提高慈善組織匯集社會資源和參與社會治理的能力。

根據(jù)工作安排，10月下旬，執(zhí)法檢查組將向全國人大常委會報(bào)告執(zhí)法檢查情況。

《中國慈善家》注意到，此次執(zhí)法檢查，全國人大常委會還采取“上下聯(lián)動”的方式，即全國人大常委會《慈善法》執(zhí)法檢查組分赴山西、遼寧、江蘇、浙江、陜西、寧夏6個(gè)省區(qū)進(jìn)行檢查，同時(shí)委托北京、黑龍江、安徽、湖南、廣東、四川、云南7個(gè)省級人大常委會分別對本行政區(qū)域內(nèi)《慈善法》實(shí)施情況進(jìn)行檢查。

第三方評估形成上萬字

報(bào)告遞交全國人大

今年8月初，北師大中國公益研究院接到了全國人大社會建設(shè)委員會的公函，對方委托研究院對《慈善法》實(shí)施情況做第三方評估。

全國人大常委會執(zhí)法檢查中引入第三方評估并不多見。2019年年初，全國人大環(huán)資委委托中國工程院開展了水污染防治法實(shí)施情況評估研究工作，這是首次在全國人大常委會執(zhí)法檢查中引入第三方評估。

去年5月，根據(jù)監(jiān)督工作計(jì)劃，全國人大常委會組成執(zhí)法檢查組開展了高等教育法執(zhí)法檢查，也引入了第三方評估機(jī)構(gòu)，目的就是為增強(qiáng)執(zhí)法檢查的科學(xué)性、專業(yè)性和針對性。

此次《慈善法》的執(zhí)法檢查中，北師大中國公益研究院作為“外腦”，為全國人大常委會提供了長達(dá)上萬余字的研究報(bào)告。

“《慈善法》作為一部慈善制度建設(shè)的基礎(chǔ)性、綜合性法律和社會領(lǐng)域的重要法律，對其執(zhí)法檢查引入第三方做評估，意義重大，能讓法律更接地氣，增強(qiáng)立法科學(xué)性。”北師大中國公益研究院常務(wù)副院長高華俊告訴《中國慈善家》，接到全國人大常委會任務(wù)后，中國公益研究院組織內(nèi)部專家團(tuán)隊(duì)制定方案，設(shè)計(jì)了評估指標(biāo)體系。

“我們也希望借此進(jìn)一步完善配套的法律法規(guī)、實(shí)施流程、各方面通道平臺，通過政府和民間共同努力，讓《慈善法》發(fā)揮真正的作用。”高華俊說。

為了做好評估工作，中國公益研究院組織了“基金會十人談”“社會服務(wù)機(jī)構(gòu)十人談”和“專家十人談”三場座談會。

在第一場座談會上，除了中國扶貧基金會、中國紅十字基金會等“國字頭”基金會以外，主辦方還邀請了上海、廣東、浙江、四川、寧夏、內(nèi)蒙古、福建等地基金會機(jī)構(gòu)的代表前來與會。

“基金會是實(shí)踐《慈善法》的一線機(jī)構(gòu)，能感覺到大家對這次執(zhí)法檢查的關(guān)注程度，都希望推動法律的進(jìn)一步完善?！备呷A俊說。

基金會代表在肯定慈善法積極意義的同時(shí)，也指出了需要解決的一些現(xiàn)實(shí)問題，如完善慈善信托稅收優(yōu)惠政策、簡化免稅資格確認(rèn)、對不同規(guī)?；饡M(jìn)行分級分類管理、大力推進(jìn)慈善專業(yè)人才培養(yǎng)等。

社會服務(wù)機(jī)構(gòu)和法律財(cái)稅相關(guān)的專業(yè)性機(jī)構(gòu)，是實(shí)踐《慈善法》的重要部分，因此第二場座談會邀請了北京春澤社會服務(wù)能力促進(jìn)與評估中心、北京市中咨律師事務(wù)所、成都市錦江區(qū)愛有戲社區(qū)文化發(fā)展中心、南昌益心益意公益服務(wù)中心等機(jī)構(gòu)。他們從專業(yè)角度反映了一些需要關(guān)注的問題，比如慈善財(cái)產(chǎn)的保值增值、社會服務(wù)機(jī)構(gòu)信息公開、互聯(lián)網(wǎng)公開募捐平臺的完善等等。

而第三場座談會重點(diǎn)征求了行業(yè)“大咖”們的意見，南都公益基金會理事長徐永光、中國社科院社會政策研究中心副主任楊團(tuán)、清華大學(xué)公共管理學(xué)院副院長鄧國勝、北京大學(xué)新聞與傳播學(xué)院教授師曾志就互聯(lián)網(wǎng)、大數(shù)據(jù)、人工智能等現(xiàn)代科技對慈善事業(yè)發(fā)展起到的影響發(fā)表了看法，提出了建議。此外，中國公益研究院還征求了董方軍、牛根生等12位知名慈善家的意見。

“時(shí)間緊、任務(wù)重，連續(xù)加班寫報(bào)告，而且沒有任何經(jīng)費(fèi)。但作為學(xué)術(shù)研究機(jī)構(gòu)，為承擔(dān)社會責(zé)任去做這樣的評估，是一件很光榮的事情?！备呷A俊說。

針對此次執(zhí)法檢查，中國公益研究院將《慈善法》整個(gè)實(shí)施過程中，積極的方面和存在的一些問題做了比較充分的梳理和剖析，形成了約5萬字的評估報(bào)告遞交給全國人大。

“外腦”的評估報(bào)告提出建設(shè)性、有操作性的意見建議，無疑更有利于全國人大發(fā)現(xiàn)法律實(shí)踐中存在的問題，便于督促執(zhí)法單位整改落實(shí)，增強(qiáng)人大監(jiān)督權(quán)威。

慈善組織

的權(quán)利和義務(wù)不匹配

“配套法律政策還有提升空間”，這是在專家座談會上，業(yè)界人士的普遍看法。其中，“三大條例”與《慈善法》的銜接問題，尤其受到業(yè)界人士關(guān)注。

目前，社會組織管理領(lǐng)域的綱領(lǐng)性文件主要包括1998年出臺的《社會團(tuán)體登記管理?xiàng)l例》《民辦非企業(yè)單位登記管理暫行條例》和于2004年頒布實(shí)施的《基金會管理?xiàng)l例》，被行業(yè)內(nèi)稱為“三大條例”。其中，《社會團(tuán)體登記管理?xiàng)l例》部分條款在2016年2月6日做出了修訂，主要是取消了社會團(tuán)體籌備階段相關(guān)要求。

從1998年到2020年，雖然三大條例一直在施行，但社會組織領(lǐng)域已經(jīng)發(fā)生了很多變化，尤其是《慈善法》的出臺，很多規(guī)定與三大條例并不一致。

“《慈善法》出臺，三大條例卻沒有及時(shí)地更新，已經(jīng)嚴(yán)重滯后?！备呷A俊說。

其實(shí)，在《慈善法》出臺之初，全國政協(xié)委員、招商銀行前行長、深圳壹基金理事長馬蔚華和中國互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展基金會理事長馬利聯(lián)名向全國政協(xié)十二屆四次會議提交提案，建議盡快推動以社會組織“三大條例”為主的慈善制度體系與《慈善法》的銜接。

提案建議，尊重公益慈善組織獨(dú)立法人地位，減少對公益慈善組織法人主體內(nèi)部事務(wù)的行政干預(yù)，并盡快取消“基金會工作人員工資福利和行政辦公支出不得超過當(dāng)年總支出的10%”“基金會的法定代表人不得同時(shí)擔(dān)任其他組織的法定代表人”的規(guī)定。專家認(rèn)為，這樣的限制性規(guī)定不利于公益組織招聘人才和留住人才，使得高端人才難以進(jìn)入基金會行業(yè)，而這個(gè)問題已經(jīng)成為嚴(yán)重制約基金會發(fā)展的瓶頸。

上述提案建議，鑒于一些優(yōu)秀社會人士有意愿拿出自己的財(cái)產(chǎn)資金和時(shí)間精力用于公益慈善事業(yè)，又希望自主決定和管理資金的使用以保證捐贈意愿的實(shí)現(xiàn)，應(yīng)該取消上述規(guī)定，以鼓勵(lì)他們更好地造福社會、履行社會責(zé)任。

民政部數(shù)據(jù)顯示，國內(nèi)登記在冊的社會組織已經(jīng)達(dá)到86萬多家，而注冊為慈善組織的僅有7000余家，不足1%。

根據(jù)當(dāng)前有關(guān)法規(guī)，慈善組織包括社會團(tuán)體、基金會、社會服務(wù)機(jī)構(gòu)，但并不包含“民辦非企業(yè)單位”。

“三大條例沒有及時(shí)修訂，打擊了一些機(jī)構(gòu)注冊為慈善組織的積極性?！鼻迦A大學(xué)公共管理學(xué)院副院長鄧國勝告訴《中國慈善家》。

何國科告訴《中國慈善家》，不少社會組織的負(fù)責(zé)人認(rèn)為，登記成為慈善組織不但沒有好處，反而多了不少束縛和監(jiān)管，但他們做的又是公益慈善的事情。“經(jīng)常有人咨詢我，何律師，我們是否應(yīng)該注冊成為慈善組織？遇到這種問題，我很難給出明確的答案——說‘是，確實(shí)會面臨很多的現(xiàn)實(shí)問題;但如果說‘否，又怕打擊他們行善的積極性。”

何國科進(jìn)一步解釋說，現(xiàn)行法律中，慈善組織的權(quán)利和義務(wù)不匹配，更多的是要承擔(dān)義務(wù)，“這不利于慈善組織的發(fā)展，也不符合《慈善法》的立法初衷。”他認(rèn)為，慈善法應(yīng)該保護(hù)慈善組織的權(quán)益，尤其是程序上和財(cái)稅上的政策應(yīng)該優(yōu)于普通企業(yè)。

根據(jù)目前稅法以及相關(guān)配套政策的相關(guān)規(guī)定，慈善組織免稅的范疇僅限于捐贈;政府補(bǔ)助、銀行存款利息免稅;而保值增值以及其他合法收入，還需要相應(yīng)繳納企業(yè)所得稅。

何國科認(rèn)為，這個(gè)規(guī)定并不合理，“《慈善法》規(guī)定，慈善組織及其取得的收入依法享受稅收優(yōu)惠。那么在稅法相關(guān)規(guī)定當(dāng)中，應(yīng)當(dāng)予以配套和落實(shí)。

業(yè)界反映比較多的另一個(gè)問題，集中在慈善信托方面。

在現(xiàn)行《慈善法》當(dāng)中，關(guān)于“慈善信托”專設(shè)一章，立法之初被認(rèn)為是《慈善法》的最大亮點(diǎn)，但到目前為止，企業(yè)備案的慈善信托屈指可數(shù)。普遍認(rèn)為，主要原因也是出于稅收問題。

“《慈善法》規(guī)定，沒有登記備案的慈善信托不能享受稅收減免優(yōu)惠，但沒有明確備案了能不能享受，這就讓很多企業(yè)不敢開設(shè)慈善信托?！编噰鴦僬f。

慈善組織在慈善信托當(dāng)中沒有專業(yè)優(yōu)勢，而信托公司也沒有開展慈善信托的積極性。此外，慈善信托稅收政策無法落地，又衍生了一系列棘手的問題，比如慈善組織作為慈善信托的委托人，如何認(rèn)定公益支出的問題，以及捐贈人捐贈設(shè)立慈善信托公益性捐贈票據(jù)問題等等。

鑒于慈善信托是開展慈善活動的一種重要方式，何國科建議，應(yīng)該進(jìn)一步落實(shí)慈善信托的稅收優(yōu)惠政策，并且進(jìn)一步加強(qiáng)對慈善信托的規(guī)范管理，明確對慈善信托資金管理和使用的具體要求。

此外，根據(jù)《慈善法》規(guī)定，捐贈財(cái)產(chǎn)包括貨幣、實(shí)物、房屋、有價(jià)證券、股權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)等有形和無形財(cái)產(chǎn)。而目前對于房屋、有價(jià)證券、股權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)類等捐贈的操作規(guī)則并不明確，在實(shí)踐中，房屋捐贈、股權(quán)捐贈還存在眾多不明確和難以解決的問題，比如關(guān)于房屋過戶的稅費(fèi)，股權(quán)捐贈后續(xù)管理，知識產(chǎn)權(quán)定價(jià)等問題。

在信息公開透明方面，也存在不少問題，專家學(xué)者建議《慈善法》對此做出更明確的規(guī)定。

“贈人玫瑰，手有余香。如何讓捐贈者‘手有余香，是《慈善法》該應(yīng)當(dāng)考慮的問題?！备呷A俊說。

四川涼山，彝族來洛小學(xué)的學(xué)生們在享用免費(fèi)午餐。

2020年9月9日，云南昆明，云南省第五個(gè)“中華慈善日”活動在昆明舉行，活動期間還舉辦了全省慈善組織參與脫貧攻堅(jiān)、兒童陪伴、老人關(guān)愛等公益項(xiàng)目展，參展的社會組織在現(xiàn)場開展了愛心義賣等活動。圖/IC