季鑠人

摘要：《多德-弗蘭克華爾街改革和消費者保護法》（以下簡稱《法案》）與莫里森案關(guān)于美國證券法域外適用的沖突已存在了10年，根據(jù)近年判例，《法案》并未推翻莫里森案確立的反域外適用原則，美國證券法域外適用的效力仍被凍結(jié)。直到2019年，美國聯(lián)邦第十巡回上訴法院才在SECv.Scoville案中首次適用了《法案》的域外管轄條款，標(biāo)志著美國證券法域外適用的回歸。但法院同時規(guī)定域外管轄僅適用于聯(lián)邦政府提出的訴訟，而投資者私人訴訟中反域外適用仍然有效，美國證券法的域外適用出現(xiàn)了一分為二的局面。

關(guān)鍵詞：《多德-弗蘭克法案》 域外適用 管轄權(quán)

為肇始于美國并迅速席卷全球的金融危機，2010年7月21日，美國總統(tǒng)奧巴馬簽署了《法案》?！斗ò浮分械姆雌墼p域外適用條款由于與“莫里森訴澳大利亞國民銀行案”（以下簡稱“莫里森案”）存在沖突，因而備受關(guān)注。在過去10年的司法判例中，《法案》是否真正推翻了莫里森案？《法案》重新規(guī)定的美國證券法域外適用規(guī)則是否得到了落實？隨著中概股違法案件的頻繁出現(xiàn)，了解美國證券法域外適用的最新趨勢在當(dāng)下顯得尤為重要。

一、《法案》與莫里森案的沖突

根據(jù)現(xiàn)行的通說，國內(nèi)法域外適用是指國家將具有域外效力的法律適用于其管轄領(lǐng)域之外的人、物和行為的過程，既包括國內(nèi)行政機關(guān)適用和執(zhí)行國內(nèi)法的行為，也包括國內(nèi)法院實施司法管轄的行為?！斗ò浮返?29P（b）條規(guī)定美國證券法的域外適用規(guī)則，但不得不提的背景是《法案》生效前的一個多月，美國聯(lián)邦最高法院剛剛對莫里森案作出了判決，該案是美國聯(lián)邦最高法院歷史上首度介入了涉外證券侵權(quán)訴訟案件。在這起案件中，美國聯(lián)邦最高法院顛覆了傳統(tǒng)理念，明確指出：在投資者的私人訴訟（pfivate actions）中，美國證券法不得域外適用。

與《法案》的制定存在類似爭議，莫里森案的判決結(jié)果也引發(fā)了美國各界的討論。前美國證監(jiān)會委員阿吉拉爾（Luis A.Aguilar）認(rèn)為，在私人訴訟中域外適用證券法對于投資者保護以及證監(jiān)會的執(zhí)法都極為關(guān)鍵，該案未能全面考慮美國投資者在境外可能無法維權(quán)的事實。也有學(xué)者指出，該案確立的“交易標(biāo)準(zhǔn)”并不實用，判決也并未給出明確的適用規(guī)則，容易造成判決的不一致和不公平。

實際上，當(dāng)時莫里森案的判決結(jié)果并不意外，因為本案的一審和二審的判決均裁定原告敗訴，聯(lián)邦最高法院只是維持了原判，真正令人意外的是該案否定了美國法院之前一直采用的“行為標(biāo)準(zhǔn)”和“效果標(biāo)準(zhǔn)”，轉(zhuǎn)而采取了“交易標(biāo)準(zhǔn)”。根據(jù)這一新標(biāo)準(zhǔn)，美國證券法的適用必須滿足以下兩項條件的其中之一：①在美國國內(nèi)證券交易所上市的證券的交易（transactions in securities listed on domestic exchanges）;②證券的交易行為發(fā)生在美國境內(nèi)（domestic transactions in other securities）。美國聯(lián)邦法院希望這一標(biāo)準(zhǔn)可以取代原先寬泛的適用標(biāo)準(zhǔn)，將美國證券法的效力限定于在美國證券交易所上市的證券和在美國境內(nèi)的交易行為，凍結(jié)美國證券法的域外適用效力。

同樣令人有些意外的是，《法案》立即在第929P（b）條對域外適用作出了新的規(guī)定，即著名的“聯(lián)邦證券法反欺詐條款的域外管轄權(quán)”條款。本條將原先美國法院普遍采用的“行為標(biāo)準(zhǔn)”“效果標(biāo)準(zhǔn)”正式寫入了《1933年證券法》《1934年證券交易法》《1940年投資顧問法》之中。由此，美國證券法的域外適用就出現(xiàn)了國會立法和最高法院判例不一致的矛盾現(xiàn)象。

從《法案》條文的表述上看，其中確實存在不明確之處。首先，第929P（b）條的用語是“美國聯(lián)邦地區(qū)法院對證監(jiān)會或聯(lián)邦政府對涉嫌反欺詐條款行為提起的訴訟具有管轄權(quán)”，從字面意思上看，它只是賦予美國法院對這一訴訟擁有事務(wù)管轄權(quán)（subject matter jurisdiction），這屬于程序法的事項，相當(dāng)于增加最低限度聯(lián)系的連接點，以允許聯(lián)邦法院對不在本州或本國的被告適用“長臂管轄”。而最高法院在莫里森案中指出的美國證券法的域外適用，屬于實體法上的問題。法院能否域外管轄與證券法能否域外適用，是兩個相對獨立的問題。其次，本條針對的對象是美國證監(jiān)會和聯(lián)邦政府，即授權(quán)美國證監(jiān)會和司法部等政府機構(gòu)對違反美國證券法的域外證券欺詐行為提起訴訟，對于莫里森案這樣的私人訴訟而言是否也同樣適用，《法案》并未明確規(guī)定。

二、美國證券法的域外適用仍長時間遭到凍結(jié)

在《法案》簽署和莫里森案判決生效的2010年后，美國法院仍然是以選擇遵守莫里森案確立的反對域外適用原則為主，莫里森案在司法實踐中并未被推翻，《法案》重塑域外適用的并統(tǒng)一適用規(guī)則的效果并未實現(xiàn)。莫里森案確立的“交易標(biāo)準(zhǔn)”不但沒有被《法案》所推翻，反而由美國各級法院通過判例對其所包含的兩項條件進行了明確和強化。

首先，美國法院提出了“承擔(dān)不可撤銷責(zé)任”理論，對“境內(nèi)完成的交易”這一核心要件進行嚴(yán)格解釋。在莫里森案公布不久，聯(lián)邦第二巡回上訴法院在Absolute Activist Fund v.Ficeto案中，首次提出了這一新理論。本案中的原告為一家開曼群島注冊的基金公司，因受美國經(jīng)紀(jì)商和投資經(jīng)理的欺詐購買了大量非美國上市公司的股票，而購買上述股票的真正目的是完成被告的股票拋售計劃，原告因此損失了1.95億美元。第二巡回法院對“發(fā)生在美國境內(nèi)的交易行為”這一標(biāo)準(zhǔn)進行了細(xì)化，將其拆分為以下兩個條件：一是“當(dāng)事人在美國境內(nèi)產(chǎn)生購買或交付證券的不可撤銷的責(zé)任”（the parties incurred irrevocable liability to purchase or deliver a security within the US），二是所有權(quán)的轉(zhuǎn)移發(fā)生在美國境內(nèi)（title was trans-ferred within the United States）;三是滿足其中之一即可。

兩年之后，第二巡回法院將上述標(biāo)準(zhǔn)運用在了Pontiac v.UBS案中。在本案中，原告通過在美國境內(nèi)發(fā)出指令，買人了在境外交易所上市的公司證券，第二巡回法院認(rèn)為，本案僅僅是原告在美國境內(nèi)發(fā)出買入指令，并不能確認(rèn)整個交易在美國完成，無法滿足“在美國境內(nèi)交易”的條件，因此駁回了原告的訴求。

2018年，聯(lián)邦第二巡回法院在Giunta v.Dingman案中進一步明確了不可撤銷責(zé)任的認(rèn)定。在本案中，原告因受到被告Dingman不實陳述的欺詐，投資了一家位于巴哈馬公司的股票。原告隨后根據(jù)反欺詐條款，向法院起訴被告。聯(lián)邦第二巡回法院認(rèn)定，不可撤銷責(zé)任在雙方不能自由退出合同時就產(chǎn)生了（“irrevocable liability”is incurred when the parties are not free to walk away from their deal），無論此后是否需要經(jīng)過政府批準(zhǔn)，都不影響責(zé)任的產(chǎn)生。

其次，美國法院又發(fā)展出了“交易的經(jīng)濟本質(zhì)”要件，進一步限縮了域外適用的可能性。在Parkcentral v.Pomche案中，第二巡回法院提出要以交易的經(jīng)濟本質(zhì)（economic reality）是否以國外為主（predominantly foreign）來判斷能否域外適用。在本案中，美國投資者購買了一份互換協(xié)議，該互換協(xié)議的對象是在外國交易所上市的Volkswagen公司的股票，由于遭受了股票下跌的損失，美國投資者依據(jù)反欺詐條款向法院起訴請求賠償。第二巡回法院認(rèn)為，美國證券法的反欺詐條款并不必然適用于滿足“交易標(biāo)準(zhǔn)”的所有交易，因為如此機械的套用會將很多實際上屬于境外的證券交易也包括進來，這將有損反欺詐條款不能域外適用的基本原則。本案中的互換協(xié)議雖然在美國境內(nèi)完成，但其在經(jīng)濟上的本質(zhì)是對境外交易所上市的外國公司證券的交易，這與美國證券法只管轄境內(nèi)證券的立法宗旨不符，因此無法滿足“交易標(biāo)準(zhǔn)”，并駁回了原告的訴求。

三、《法案》域外管轄條款在司法中的首次適用

相比于莫里森案的廣泛運用，《法案》第929P（b）條就冷清了許多。自《法案》于2010年生效以來，直到SEC v.Traffic Monsoon and Sco-ville案（以下簡稱“斯科威爾案”）于2019年塵埃落定，首次在美國法院中有一展身手的機會。從條文生效到首次適用，中間競相隔了9年的時間，這可能是立法者未曾預(yù)料到的。

在本案中，被告Traffic Monsoon是一家位于猶他州的公司，斯科威爾（Scoville）是公司唯一的經(jīng)理，該公司主要從事網(wǎng)頁廣告的運營。公司向其消費者出售一種名為Ad Pack的憑證，聲稱購買后可以按比例獲得公司的未來收入，該憑證的90%銷往了美國境外的投資者。2016年6月，美國證監(jiān)會對Traffic Monsoon及其實際控制人Scoville啟動調(diào)查程序，并向猶他區(qū)法院提起訴訟并請求發(fā)布凍結(jié)公司數(shù)千萬美元資產(chǎn)的禁令。美國證監(jiān)會指出：該公司的主要收入就是依靠發(fā)行Ad Pack，這種憑證滿足美國證券法中證券的定義，而其銷售行為涉嫌龐氏騙局，根據(jù)《法案》規(guī)定的反欺詐條款域外管轄，美國證監(jiān)會有權(quán)對本案進行管轄。

被告對此提出抗辯，爭議焦點即在于美國證券法能否依據(jù)《法案》域外適用。被告援引莫里森案抗辯道：莫里森案已經(jīng)確立了美國證券法不得域外適用的原則，本案的交易都發(fā)生在境外，是不符合“交易標(biāo)準(zhǔn)”的典型案件，不能適用美國證券法。美國證監(jiān)會則針鋒相對地指出，雖然交易行為發(fā)生在境外，《法案》已經(jīng)授權(quán)證監(jiān)會對滿足條件的境外違法行為行使執(zhí)法權(quán)。

猶他州地區(qū)法院在一審判決中指出：確實如被告指出的，《法案》僅僅修改了法院的管轄權(quán)，并未涉及證券法的域外適用這一實體法問題，但根據(jù)對《法案》立法文件的解釋，美國國會的立法目的就是在于通過將“行為標(biāo)準(zhǔn)”和“效果標(biāo)準(zhǔn)”成文化，讓美國證券法適用于境外交易。

猶他州地區(qū)法院還對《法案》與莫里森案的關(guān)系進行了分析：《法案》的條文是在莫里森案判決之前草擬的，而對外公布的版本是在莫里森案判決前5天發(fā)布的，合理的解釋是莫里森案宣判得太晚了，讓國會沒有時間對此作出回應(yīng)和修訂，如果想要讓《法案》第929P（b）條在投票表決時還要考慮莫里森案的結(jié)果，“就相當(dāng)于一艘龐大的戰(zhàn)艦掉頭取回一件掉下來的救生衣”。意思就是說，在《法案》交付表決的最后時刻，篇幅龐大的《法案》已來不及再對個別條文做調(diào)整了?；谶@一前提，猶他地區(qū)法院首次適用了《法案》中被塵封已久的“行為標(biāo)準(zhǔn)”，將美國證券法適用于在美國境外發(fā)生的欺詐行為，同時判定美國證監(jiān)會對本案享有執(zhí)法權(quán)。

被告對一審判決不服，隨后上訴至第十巡回上訴法院。2019年1月，第十巡回法院判決維持一審判決，確認(rèn)美國證監(jiān)會有權(quán)域外適用證券法，并且對《法案》域外管轄條款進行了進一步說明。第十巡回法院再次重申了一審法院的觀點，盡管從語義上看，《法案》第929P（b）條只是規(guī)定了程序性問題，但是國會立法的歷史資料清楚表明，立法者就是希望將反欺詐條款在滿足“行為標(biāo)準(zhǔn)”和“效果標(biāo)準(zhǔn)”的情況下進行域外適用。不過第十巡回法院同時表示，《法案》的這項規(guī)定僅適用于美國證監(jiān)會等政府部門提起的執(zhí)法程序。本案就是由美國證監(jiān)會提起的，因此可以根據(jù)《法案》的規(guī)定，由美國證監(jiān)會域外執(zhí)行美國證券法。隨著聯(lián)邦最高法院于2019年11月5日正式拒絕了被告的復(fù)審請求，第十巡回法院的判決成為終審判決。

本案宣判后引發(fā)了美國各界的廣泛關(guān)注，這是《法案》第929P（b）條在司法實踐中的首次適用，也是美國聯(lián)邦法院首次正面回應(yīng)《法案》與莫里森案的沖突。美國法院和美國國會在證券法上的較量在很大程度上反映了當(dāng)前美國復(fù)雜的政治經(jīng)濟形勢和各個利益團體之間的此消彼長。美國法院的判決雖難以預(yù)測，但是都以美國的根本利益為出發(fā)點，無論是支持或反對美國證券法的域外適用，其根本考慮都是如何最大化自己所屬集團的利益。本案判決確立了以下規(guī)則：

（一）美國證券法的域外適用開始回歸

盡管美國法域外適用的規(guī)則重新寫入了《法案》，但莫里森案確立的反域外適用規(guī)則依然統(tǒng)領(lǐng)美國法院將近10年。在此期間，即使個別案件中的法院希望將美國證券法適用于特定的域外事項，也必須在莫里森案確立的“交易標(biāo)準(zhǔn)”中苦苦尋找依據(jù)。為此，美國法院發(fā)展出了“不可撤銷責(zé)任”“交易的經(jīng)濟本質(zhì)”等復(fù)雜的理論。盡管如此，美國證券法能否域外適用的問題仍未確定，各地法院的判決并不統(tǒng)一。這樣的局面可能是莫里森案主審法官斯卡利亞和《法案》制定者都未曾預(yù)料到的。斯科威爾案的判決結(jié)果表明，美國法院終于可以依據(jù)《法案》的域外管轄條款，名正言順地對美國證券法進行域外適用，《法案》所期望達到的美國法域外適用效果直到這一刻才開始顯現(xiàn)。

（二）美國證券法的域外適用被一分為二

一直以來，美國各級法院對《法案》與莫里森案存在沖突這一問題避而不談，雖然審理SECv.Seoville案的第十巡回法院對此作出了解釋，但也未作出《法案》是否推翻了莫里森案的結(jié)論。不過，為了避免與莫里森案的沖突，法院為兩者之間的協(xié)調(diào)找到了折中的思路：《法案》適用于美國證監(jiān)會、司法部等聯(lián)邦政府部門提起的訴訟，莫里森案仍然適用于投資者提起的私人訴訟。這同樣意味著，《法案》期望達到的美國證券法域外適用的效果只能在政府調(diào)查程序中實現(xiàn)，而私人訴訟究竟能否適用，仍有待觀察。

四、結(jié)語

對于我國而言，黨的十九屆四中全會中提出了“加快我國法域外適用的法律體系建設(shè)”的要求，新《證券法》中也寫入了域外適用的條款，一些境外上市的中資企業(yè)頻現(xiàn)財務(wù)造假等違法行為，影響我國境內(nèi)投資者合法利益，制定《證券法》域外適用實施細(xì)則也已提上了日程。美國近10年來的域外適用實踐為我國提供了兩大啟示：

一是即便滿足域外適用的條件，也應(yīng)在遵守“國際禮讓”原則以及權(quán)衡境內(nèi)境外利益受損程度的基礎(chǔ)上，謹(jǐn)慎行使域外適用，避免執(zhí)法資源被與本國無關(guān)的案件所占用。

二是法律域外適用并沒有一個“非黑即白”的標(biāo)準(zhǔn)答案，而應(yīng)賦予監(jiān)管機關(guān)充分的自由裁量權(quán)，根據(jù)國內(nèi)國際形勢的要求調(diào)整域外適用的條件和力度，以維護本國證券市場競爭力和保護境內(nèi)利益為最終目標(biāo)。

我國《證券法》將域外適用的條件規(guī)定為“擾亂中華人民共和國境內(nèi)市場秩序，損害境內(nèi)投資者合法權(quán)益的”，并未明確具體的條件，其適用空間比美國證券法的規(guī)定還要廣泛。對此，我國監(jiān)管機構(gòu)應(yīng)充分行使自由裁量權(quán)，不拘泥于一成不變的域外適用標(biāo)準(zhǔn)，將執(zhí)法資源集中于對我國境內(nèi)產(chǎn)生直接和實質(zhì)性影響的涉外案件，形成指導(dǎo)性案例確立法律的警示和威懾力，這是域外適用最重要的價值。