認(rèn)定“嚴(yán)重違反用人單位規(guī)章制度”的問題分析與對策研究

毛永康 楊貴鈞 祁嘉儀

摘要：為彌補(bǔ)關(guān)于認(rèn)定“嚴(yán)重違反用人單位規(guī)章制度”的立法缺失與理論匱乏，我國裁審機(jī)關(guān)在司法實踐中形成了“綜合衡量模式”這一主流裁判模式。而全國各地的裁審機(jī)關(guān)對如何綜合衡量無統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，因此裁審不一等問題頻發(fā)。基于維護(hù)勞動關(guān)系穩(wěn)定這一目的，應(yīng)著重考量影響勞動合同穩(wěn)定的因素。與此同時也應(yīng)遵循“預(yù)測原則”和“利益權(quán)衡原則”。如此，在勞動者嚴(yán)重違反用人單位規(guī)章制度時，方可期待勞動關(guān)系會穩(wěn)定存續(xù)。

關(guān)鍵詞：嚴(yán)重違反;即時解除;綜合衡量模式

一、認(rèn)定“嚴(yán)重違反用人單位規(guī)章制度”的現(xiàn)狀

隨著勞動爭議的增長，用人單位與勞動者之間因“勞動者是否嚴(yán)重違反用人單位規(guī)章制度”而產(chǎn)生的糾紛也日益增加。盡管《勞動合同法》第39條第2項這一典型的列舉式條款看似清晰明了，然而在司法實務(wù)中，有許多法官、裁判員直言對這一條款適用與爭議，影響并困擾著日常的審判與仲裁。[1]

隨著《企業(yè)職工獎懲條例》與《國營企業(yè)辭退違紀(jì)職工暫行規(guī)定》的廢止，先前認(rèn)定勞動者嚴(yán)重違紀(jì)的標(biāo)準(zhǔn)也漸漸不合時宜。但《勞動合同法》等法律法規(guī)、司法解釋以及地方立法的規(guī)定又含糊不清。因此，認(rèn)定“嚴(yán)重違反用人單位規(guī)章制度”的重任落在了辦案的裁審機(jī)關(guān)肩上。他們在司法實務(wù)中已然發(fā)展出一套綜合考慮個案因素，充分發(fā)揮法官自由裁量權(quán)的“綜合衡量模式”。[2]該模式強(qiáng)調(diào)，認(rèn)定是否達(dá)到嚴(yán)重程度，應(yīng)該考量下列因素：（1）勞動者實施違紀(jì)行為的主觀過錯程度;（2）勞動者實施違紀(jì)行為的重復(fù)頻率;（3）勞動者的違紀(jì)行為給用人單位帶來了多少損失。[3]盡管這一衡量模式將《勞動合同法》第39條第2款進(jìn)一步明確和細(xì)化，然而具體對嚴(yán)重違反規(guī)章制度進(jìn)行實質(zhì)性審查時，仍然會出現(xiàn)或多或少的困擾，從而出現(xiàn)“同案不同判”、“裁審認(rèn)定不一”、“兩審法院認(rèn)定不一”等亂象。如：“北京市豐澤園飯店與陳可勞動爭議”一案，[8]本案中被勞動仲裁認(rèn)為原告豐澤園飯店為違法解除勞動合同。[9]而法院則認(rèn)為用人單位與勞動者由于被告違背了誠實信用原則且違反了用人單位的規(guī)章制度，情節(jié)嚴(yán)重，構(gòu)成嚴(yán)重違反規(guī)章制度。此案充分證明：在缺乏統(tǒng)一認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)下，裁審機(jī)關(guān)在《勞動合同法》第39條第2款的具體適用上存在爭議。

二、認(rèn)定“嚴(yán)重違反用人單位規(guī)章制度”存在的問題

（一）認(rèn)定主體不明

雖然《勞動合同法》第三十九條規(guī)定了對于嚴(yán)重違反規(guī)章制度的勞動者，用人單位有解除勞動合同的權(quán)利。但是法律并未明文規(guī)定認(rèn)定勞動者嚴(yán)重違反規(guī)章制度的主體，所以用人單位只是充當(dāng)了嚴(yán)重性的認(rèn)定主體。在實踐過程中，勞動者被用人單位以嚴(yán)重違反用人單位規(guī)章制度為由解除勞動合同后，在向法院提起訴訟前有通知工會、調(diào)解和仲裁程序，通過這些程序可以看出認(rèn)定嚴(yán)重性的主體會由仲裁機(jī)構(gòu)和法院來充當(dāng)。但是對于用人單位制定的具體“嚴(yán)重”的規(guī)定并未超越法律的情況下，應(yīng)該給用人單位相當(dāng)?shù)淖灾螜?quán)利。并且在具體案件審理過程中，法院更希望于用人單位制定詳細(xì)的規(guī)章制度來彌補(bǔ)法律的缺失。

《司法解釋四》第12條規(guī)定，用人單位根據(jù)勞動合同法第39條、第40條解除勞動合同，但未按第43條事先通知工會，法院可支持勞動者以違法解除為由請求賠償金。以及《勞動合同法》中有規(guī)定單方解除合同前要通知工會，這樣不僅賦予了工會知情權(quán)還賦予工會糾正權(quán)，當(dāng)用人單位違法解除時，工會有權(quán)要求用人單位予以糾正。但是最終的決定權(quán)還是在用人單位的手里，所以這一規(guī)定使得工會與用人單位誰為認(rèn)定主體出現(xiàn)了混淆。

（二）認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)不明確

“嚴(yán)重違反規(guī)章制度”在司法實踐中的適用比較抽象，而對于“嚴(yán)重”的規(guī)定甚至有些都是空白，《勞動合同法》第三十九條第二款對“嚴(yán)重情形”只是列舉性的描述，并沒有對“嚴(yán)重”的判斷主體、判斷依據(jù)有明文規(guī)定，并且在《勞動法》、《勞動合同法》中的其他條款也都只規(guī)定了嚴(yán)重違反勞動紀(jì)律或規(guī)章制度的，用人單位可以單方解除勞動合同。同樣沒有對“嚴(yán)重”加以界定和解釋，這就為用人單位濫用單方解除權(quán)提供了有利的條件，這也為司法機(jī)關(guān)的理性裁決提出了考驗。[6]

在司法實踐中，法院判決認(rèn)定用人單位以勞動者違反規(guī)章制度為由解除勞動合同合法的主要有三種情況：一、直接認(rèn)可用人單位關(guān)于“嚴(yán)重違反”的嚴(yán)重程度認(rèn)定，用人單位以勞動者嚴(yán)重違反規(guī)章制度解除勞動合同的，應(yīng)當(dāng)依次審查勞動者是否存在用人單位所稱的違紀(jì)行為、勞動者的行為在規(guī)章制度中有無明確的規(guī)定、規(guī)章制度是否經(jīng)過民主程序制定并告知勞動者、規(guī)章制度的處罰規(guī)定是否合法合理、勞動者的行為是否達(dá)到了嚴(yán)重程度以及用人單位做出“開除”決定前有無給予勞動者申辯、糾正的機(jī)會。二、以法律規(guī)范為底線給予用人單位充分的自治空間，根據(jù)《勞動合同法》第三十九條第六款的規(guī)定：“被依法追究刑事責(zé)任”雖然各個單位認(rèn)定不一，但是也不失為一個認(rèn)定方法。三、以民法原則或者道德紀(jì)律側(cè)面展開嚴(yán)重性的邊界，當(dāng)規(guī)章制度規(guī)定的不夠完善時，這也是一種救濟(jì)途徑，以避免更多的損失。

三、國外認(rèn)定“嚴(yán)重違反用人單位規(guī)章制度”的經(jīng)驗

（一）德國的制度經(jīng)驗

在德國的《解雇保護(hù)法》中，單方面解除勞動合同被分為正常解除和非正常解除兩種，非正常解除勞動合同的最常見且最重要的理由正是勞動者嚴(yán)重違反勞動合同規(guī)定的義務(wù)或規(guī)章制度的行為。

在實際操作中，德國采用了利益衡量原則作為認(rèn)定嚴(yán)重性的標(biāo)準(zhǔn)，即綜合衡量勞動者利益與用人單位因勞動者的違反行為造成的損失，確定是否非正常解除。舉例來說，在德國的艾米麗案件中，聯(lián)邦勞動法院之所以不認(rèn)可非常解除，給出的理由是收銀員和超市之間存在連續(xù)多年的牢固信任的勞動關(guān)系，不會因為勞動者某一次偶然的錯誤行為而被徹底否定，并且此案件涉及的價值低廉，不足以認(rèn)定收銀員的行為為嚴(yán)重。[7]艾米麗案件詮釋了利益衡量原則，并且在此案件后，和艾米麗類似的具有極強(qiáng)替代性崗位的勞動者因為輕微違反行為遭到解雇的案件再沒有得到法院的支持。

此外，德國的企業(yè)職工委員會也在認(rèn)定勞動者嚴(yán)重違反行為中起到舉足輕重的作用，法律也對其權(quán)利和應(yīng)當(dāng)履行的義務(wù)做出了詳細(xì)的規(guī)定。德國法律要求，用人單位雇用勞動者超過5人的，就應(yīng)當(dāng)由勞動者自主選舉產(chǎn)生企業(yè)職工委員會，并且按照德國《企業(yè)組織法》的要求，企業(yè)的所有解除勞動合同的行為都必須聽取企業(yè)職工委員會的意見。

在解除勞動合同的過程中，企業(yè)必須向企業(yè)職工委員會告知所有必要的信息，例如勞動者的情況和解除勞動合同的理由，尤其是嚴(yán)重違反行為的具體情況，這些信息都是利益衡量原則的重要參照。之后，企業(yè)職工委員會必須在法律規(guī)定的期限內(nèi)給出答復(fù)，逾期不答則視為同意解雇。一旦事后發(fā)現(xiàn)解雇存在紕漏，企業(yè)職工委員會也要承擔(dān)責(zé)任。

（二）法國的制度經(jīng)驗

在法國的勞動法中，使用了“實際和嚴(yán)肅的理由”這一概念作為認(rèn)定解除勞動合同是否合法的標(biāo)準(zhǔn)，既不同于德國法中的具體情形，也不同于我國法律的概括情形。實際和嚴(yán)肅的理由的具體概念并沒有法律的明文規(guī)定，通過法國最高法院社會庭的判例總結(jié)得出三點含義：一是用人單位提出的解除勞動合同的理由必須是客觀存在，而非主觀臆斷，二是具體且現(xiàn)實存在的理由，三是不能把真實想法隱含在借口中。

根據(jù)法國勞動法律的規(guī)定，勞動者過錯的嚴(yán)重性的認(rèn)定權(quán)屬于法官所有，任何勞動合同不得事先預(yù)設(shè)何為勞動者嚴(yán)重違反規(guī)章制度，即使預(yù)設(shè)也不會影響法官的認(rèn)定和判斷，因為這是《勞動法典》規(guī)定的法定權(quán)力。而認(rèn)定是否存在“實際和嚴(yán)肅的理由”的舉證責(zé)任在用人單位一方。如果勞動者認(rèn)為解除勞動合同不合理并且證實解除勞動合同這一事實，用人單位有責(zé)任舉證“實際和嚴(yán)肅的理由”是真實存在的。法官在審判中不僅需要審查雙方的舉證，尤其是用人單位的舉證，必要的情況下還具有調(diào)查權(quán)。但如果用人單位無法舉證而請求法官行使調(diào)查權(quán)，法官可以拒絕并使用人單位承擔(dān)敗訴風(fēng)險。

四、完善認(rèn)定“嚴(yán)重違反用人單位規(guī)章制度”的意見

根據(jù)我國現(xiàn)階段勞動法律和法律實踐中判斷和認(rèn)定勞動者嚴(yán)重違反用人單位規(guī)章制度存在的問題和不足，以及分析域外法律法規(guī)的先進(jìn)經(jīng)驗，我們認(rèn)為，一方面需要通過明確具體原則，正確使用利益衡量原則;另一方面，通過完善認(rèn)定主體、標(biāo)準(zhǔn)、程序等方面，正確理解并使用勞動合同法第三十九條第二款。

（一）運用綜合衡量的基本原則

1、預(yù)測原則。解雇的目的應(yīng)當(dāng)是避免勞動關(guān)系避免因為受到干擾而無法持續(xù)，是對用人單位權(quán)利的一種保護(hù)。當(dāng)用人單位通過一些事實足以預(yù)測到勞動關(guān)系未來無法正常地持續(xù)下去，喪失繼續(xù)維持勞動關(guān)系的基礎(chǔ)，用人單位可以作出解雇的決定。雖然法律沒有明確規(guī)定所謂的預(yù)測原則，但是法官在審查勞動者嚴(yán)重違反規(guī)章制度的時候，經(jīng)常審查的違反次數(shù)、違反情況和一貫工作表現(xiàn)等因素，都足以體現(xiàn)這一原則。

2、利益權(quán)衡原則。運用綜合衡量原則時，既要考量勞動者權(quán)利，也要考慮用人單位的合理利益，綜合考量用工自主權(quán)和勞動者孰輕孰重，作出合理裁決。權(quán)衡各方利益時，并沒有固定的決定性因素，而是多方面的考量，具有開放性。另一方面，衡量各方利益時，應(yīng)當(dāng)具有客觀性，避免偏袒，避免先入為主，以第三人的認(rèn)知加以評判。最后應(yīng)當(dāng)注意到，各種要素并非同等重要，應(yīng)當(dāng)有所取舍。

（二）明確嚴(yán)重違反的認(rèn)定主體

首先應(yīng)當(dāng)在法律中賦予法官嚴(yán)重性的認(rèn)定權(quán)，允許法官擁有自由裁量權(quán)。由于各個用人單位的崗位設(shè)置、行業(yè)性質(zhì)、規(guī)模大小，社會影響性等不同，因此同樣的違反行為會具有不同的嚴(yán)重性，不可能一概而論，這就需要法官根據(jù)法律和經(jīng)驗，參照用人單位的內(nèi)部規(guī)章，合理作出自由裁量。對法官的認(rèn)定權(quán)應(yīng)當(dāng)有法律的明確授予，并且不應(yīng)當(dāng)受到法律以外內(nèi)容的約束和限制。

其次，應(yīng)當(dāng)明確工會對嚴(yán)重性的認(rèn)定具有預(yù)先審查的權(quán)利。我國的工會作為職工權(quán)益的代表，應(yīng)當(dāng)發(fā)揮勞動者的保護(hù)者的角色。但是現(xiàn)階段的勞動法律并沒有賦予工會在解雇時預(yù)先審查的權(quán)利，而是僅僅通知工會，工會只具有一個知情權(quán)。從德國的經(jīng)驗來看，用人單位以違紀(jì)原因解雇勞動者時，需要預(yù)先通知工會并且允許工會進(jìn)行審查并發(fā)表意見。賦予工會審查權(quán)是對勞動者權(quán)利的保護(hù)。

（三）明確嚴(yán)重違反的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)

明確嚴(yán)重違反的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，一方面需要勞動法作出原則性的規(guī)定，另一方面也需要各用人單位根據(jù)自己的特點進(jìn)行細(xì)化，兩者相輔相成。

法律不能包羅萬象，而是應(yīng)當(dāng)起到原則性的概覽的作用。因此我國的勞動法可以作出一個原則性的規(guī)定，司法實踐上可以指導(dǎo)法官的自由裁量，也可以作為用人單位起草具體認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的參考，同時，也可以使勞動者對自己的行為有一個預(yù)測功能。

用人單位可以在規(guī)章制度中明確列舉嚴(yán)重違反的標(biāo)準(zhǔn)，并且這一標(biāo)準(zhǔn)需要符合法律的原則性規(guī)定，也需要得到工會或者職工大會的認(rèn)可。日后出現(xiàn)勞動爭議時，這一標(biāo)準(zhǔn)也將成為法官的裁量的參考。

參考文獻(xiàn)：

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[8]北京市西城區(qū)人民法院（2017）京0102民初23197號判決書.

[9]北京市西城區(qū)勞動人事爭議仲裁委員會京西勞人仲字（2017）第1159號裁決書.

作者簡介：

毛永康（1999.4-），男，漢族，安徽淮南人，本科在讀，中國勞動關(guān)系學(xué)院法學(xué)院，研究方向：勞動法和社會保障法。

楊貴鈞（1999.6-），男，漢族，湖北十堰人，本科在讀，中國勞動關(guān)系學(xué)院法學(xué)院，研究方向：勞動法和社會保障法。

祁嘉儀（2001.12-），女，漢族，湖北十堰人，本科在讀，中國勞動關(guān)系學(xué)院法學(xué)院。

基金項目：

2019年中國勞動關(guān)系學(xué)院中央高校學(xué)生科研項目：認(rèn)定“嚴(yán)重違反用人單位規(guī)章制度”的要素---基于相關(guān)案例的實證分析 ;基金（項目）號：19zyx023