童心怡

（華東政法大學(xué)，上海 200042）

1 騰訊公司“老干媽事件”始末

6 月30 日，一條突如其來的新聞引起了筆者的關(guān)注，一方是大家熟知的通訊企業(yè)騰訊公司，而另一方則是國民辣醬品牌老干媽。騰訊公司要求法院查封老干媽的1624 萬元財(cái)產(chǎn)，理由是老干媽拖欠了騰訊公司1600 多萬的超大額廣告費(fèi)，而這些查封的財(cái)產(chǎn)則是作為財(cái)產(chǎn)保全手段。老干媽的年收益數(shù)額非?？捎^，為什么要拖欠廣告款？此外，老干媽向來十分佛系很少打廣告，怎么會突然與騰訊有廣告營銷合作呢？

之后老干媽一則“我公司從未與騰訊有過合作”的官方通告更是讓整個事件更加撲朔迷離。直到7 月1日貴州發(fā)出警方通報(bào)稱，三名犯罪嫌疑人曹某、劉某利、鄭某君為獲取騰訊公司贈送的“網(wǎng)絡(luò)游戲禮包碼”倒賣非法獲利，偽造老干媽公司印章，冒充其市場經(jīng)營部經(jīng)理，與騰訊簽訂合作協(xié)議。原來騰訊公司是遇到詐騙了，而老干媽也無辜被冤枉。在這烏龍事件的真相水落石出后，騰訊公司和老干媽公司發(fā)布聯(lián)合聲明：騰訊撤回對老干媽的起訴，至于被詐騙的事實(shí)，騰訊公司也已經(jīng)報(bào)案，刑事部分等待后續(xù)處理。

2 三名犯罪嫌疑人可能涉嫌的罪名問題分析

2.1 偽造公司印章罪

根據(jù)《刑法》第280 規(guī)定，偽造公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體印章的行為構(gòu)成犯罪。該犯罪是一種行為犯，但是否只要行為人實(shí)施了這種偽造行為就能構(gòu)成犯罪既遂呢？在研究刑法分則的同時，一定要以刑法總則的相關(guān)規(guī)定與原則為基石。犯罪是一種嚴(yán)重的危害社會的行為，但如果這種偽造印章的行為并不具有嚴(yán)重的社會危害性，或是情節(jié)顯著輕微、危害不大，就不能作為犯罪對待。

在本案中，三名犯罪嫌疑人偽造了老干媽公司的印章。老干媽作為國民辣醬品牌有著很高的知名度，其企業(yè)聲譽(yù)遭到破壞可能引發(fā)的后果會更嚴(yán)重，偽造這種高知名度的上市公司印章就可能會導(dǎo)致非常大的損失和不良影響。除此之外本案中，偽造公章的行為確實(shí)在實(shí)體上造成了騰訊公司1600 多萬的損失。因此，三名犯罪嫌疑人毫無疑問是可以構(gòu)成偽造公司印章罪的。

2.2 合同詐騙罪

《刑法》224 條規(guī)定，合同詐騙罪是指以非法占有為目的，在簽訂、履行合同過程中，采取虛構(gòu)事實(shí)或者隱瞞真相等欺騙手段，騙取對方當(dāng)事人的財(cái)物，數(shù)額較大的行為。

本案中，三名嫌疑人為了獲取騰訊公司提供的“網(wǎng)絡(luò)游戲碼”并倒賣獲利，故意偽造了老干媽公司的公章，冒充其經(jīng)理身份，欺騙騰訊公司“他們就是代表老干媽公司并且有權(quán)限簽訂相關(guān)合同的”，從而使騰訊產(chǎn)生了錯誤認(rèn)識，誤認(rèn)為本公司真的與老干媽有廣告合作關(guān)系，并自愿提供了廣告服務(wù)和相應(yīng)“禮包碼”，最終造成了巨額損失。

合同詐騙罪不能簡單理解為一種嚴(yán)重的民事合同欺詐行為，因?yàn)樾淌潞兔袷掠兄拘缘膮^(qū)別。是否想要無對價占有公共財(cái)產(chǎn)和私人財(cái)產(chǎn)是兩者最大的區(qū)別[1]。在本案中，三名嫌疑人偽造公章、冒充責(zé)任人員與騰訊簽訂合同，顯然是希望借用老干媽公司之名，在獲取虛擬財(cái)物之后將應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任全都甩給老干媽，而自己則“逍遙法外”，不需要付出對價就可以得到不菲的收益，顯然是具有非法占有目的的。

此外，對于騰訊公司提供的廣告服務(wù)和“游戲碼”是否屬于“當(dāng)事人的財(cái)物”范疇也值得研究。作為一個較早規(guī)定在刑法條文中的犯罪，合同詐騙罪在產(chǎn)生之初只是立足于實(shí)體性財(cái)產(chǎn)的，然而互聯(lián)網(wǎng)時代的到來，讓虛擬財(cái)產(chǎn)的產(chǎn)生和存在成為可能。這種互聯(lián)網(wǎng)上的虛擬財(cái)產(chǎn)看不見摸不著，也無法直接用于消費(fèi)，作為支付手段。那么，是否能夠?qū)ⅰ爱?dāng)事人財(cái)物”這種名詞擴(kuò)大解釋到非實(shí)體性的虛擬財(cái)產(chǎn)上呢？隨著財(cái)產(chǎn)形態(tài)的變化，更應(yīng)看重財(cái)產(chǎn)自身的經(jīng)濟(jì)價值水平高低。對“財(cái)物”一詞的理解，重點(diǎn)應(yīng)落在“財(cái)”，而非在“物”上。因此，中國語境下財(cái)物與財(cái)產(chǎn)性利益間不是并列關(guān)系，而是包含關(guān)系[2]。這種財(cái)產(chǎn)性利益可以折算為具體使用貨幣衡量計(jì)算的數(shù)額，而不是虛無縹緲的。騰訊公司提供的廣告服務(wù)顯然擁有財(cái)產(chǎn)對價，可以計(jì)算為相應(yīng)等值貨幣，“游戲碼”雖然只是一串看似毫無規(guī)律的數(shù)字，但也具有相對應(yīng)的財(cái)產(chǎn)價值，需要通過實(shí)體對價才能獲得的。因此二者都屬于財(cái)產(chǎn)性利益，也即屬于合同詐騙罪中的“財(cái)物”。

2.3 破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪

隨著“刷單入刑第一案”的宣判，對于刷單炒信行為，實(shí)踐中大多效仿“第一案”，以非法經(jīng)營罪對刷單平臺論處[3]。這個案件的處理結(jié)果為互聯(lián)網(wǎng)時代通過網(wǎng)絡(luò)實(shí)施犯罪行為影響他人正常的生產(chǎn)經(jīng)營入罪提供了可能性與現(xiàn)實(shí)性。但由于互聯(lián)網(wǎng)犯罪是新型犯罪，刑法的嗣后刑決定了其無法應(yīng)對社會現(xiàn)實(shí)狀況做出及時而全面的規(guī)制。既然刷單行為嚴(yán)重影響了互聯(lián)網(wǎng)生產(chǎn)經(jīng)營鏈條，那么在騰訊的“老干媽事件”中，既然三名嫌疑人的行為導(dǎo)致騰訊公司遭受極大損失，并錯誤投放了非常多與老干媽相關(guān)的廣告，是否可以依照破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪定罪處罰呢？筆者認(rèn)為是不可以的。

《刑法》第276 條規(guī)定，破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪，是指由于泄憤報(bào)復(fù)或者其他個人目的，毀壞機(jī)器設(shè)備、殘害耕畜或者以其他方法破壞生產(chǎn)經(jīng)營的行為。在網(wǎng)絡(luò)空間中，物質(zhì)性、實(shí)體性的破壞大幅減少。根據(jù)本條款的規(guī)定，其他方法必須是與前面列舉的具體情況同類且程度相當(dāng)?shù)摹Ｆ茐纳a(chǎn)經(jīng)營罪就是為了規(guī)制工農(nóng)實(shí)體性產(chǎn)業(yè)中的不正當(dāng)破壞行為而出現(xiàn)的，這種生產(chǎn)性的實(shí)體行業(yè)不能擴(kuò)張解釋到服務(wù)性第三產(chǎn)業(yè)中。在本案中，三名嫌疑人的行為只是讓騰訊公司遭受了巨大損失，投放了不應(yīng)當(dāng)投放的廣告，但并沒有造成騰訊相關(guān)業(yè)務(wù)活動無法正常開展或是技術(shù)設(shè)備遭到破壞。顯然這種情況與破壞生產(chǎn)經(jīng)營有實(shí)質(zhì)性的區(qū)別。

雖然解釋也是理解并運(yùn)用刑法條文的一種方法，但受約束與罪刑法定原則以及刑法謙抑性的特征，在解釋時不能過分?jǐn)U大，也不能過度縮小其相應(yīng)的內(nèi)涵。如果將本案的情況解釋為破壞生產(chǎn)經(jīng)營的一種，就顯然背離了這個犯罪的真正意義，有擴(kuò)大解釋之嫌，很容易導(dǎo)致該罪名“口袋罪化”。因此，三名嫌疑人不構(gòu)成破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪。

3 詐騙罪中財(cái)產(chǎn)取得要件的分析

3.1 詐騙中財(cái)產(chǎn)處分的流程

由于合同詐騙罪與詐騙罪是法條競合的關(guān)系，二者的構(gòu)成要件方面有許多相似的地方。在財(cái)產(chǎn)取得上都需要滿足以下條件：首先是通過欺騙、隱瞞的方式使受害人陷入錯誤認(rèn)識，再由受害人自愿的處分財(cái)物，最后行為人取得相應(yīng)財(cái)物，受害人遭到損失。由此可以看出，受害人分出去的財(cái)物與行為人最終取得獲利的財(cái)物應(yīng)當(dāng)是一致的。如果受害人交付的財(cái)物并不是行為人所意圖得到的，也就是說財(cái)產(chǎn)交付與非法獲利目的之間不具有一致性，還能夠成立詐騙嗎？

3.2 素材同一性理論

這里要引出一個詐騙罪中的特殊概念——素材同一性。素材同一性要求是根據(jù)詐騙罪作為財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)移罪的特征推導(dǎo)出來的，它要求的是財(cái)產(chǎn)損失與行為人的獲利目的之間具有同一性[4]。我們可以發(fā)現(xiàn)，根據(jù)這種理論，受害人交付并最終損失的財(cái)產(chǎn)與行為人有意獲取的財(cái)物一致才能構(gòu)成詐騙罪。

本案中，三名嫌疑人真正意圖并不在于與騰訊公司簽訂廣告合作合同，而是為了獲取在簽訂合同后的“附加值”，即“網(wǎng)絡(luò)游戲碼”。隨著互聯(lián)網(wǎng)的日益發(fā)展，網(wǎng)絡(luò)游戲也層出不窮，各種游戲道具和所需對價也越來越豐富。虛擬貨幣或者游戲道具的獲得，可以通過直接向游戲充值平臺充值一定金額的人民幣，也可以通過購買充值卡、游戲碼等實(shí)體或虛擬卡片在游戲的兌換平臺上將購買的道具充值進(jìn)賬戶中。由此可見“網(wǎng)絡(luò)游戲碼”雖然只是一串?dāng)?shù)字加字母的形式，但其完全是可以用等值金錢來衡量的。三名嫌疑人正是看中了這一“商機(jī)”，通過欺騙手段簽訂廣告合同，目的是為了拿到贈送的“游戲碼”后倒賣獲利。

這種情況明顯與上述的素材同一性理論產(chǎn)生了矛盾。騰訊公司簽訂合同并根據(jù)相關(guān)合約提供了廣告服務(wù)和“游戲禮包碼”，在這之中，三名嫌疑人的目標(biāo)并不是廣告服務(wù)，而是“游戲碼”。而騰訊最主要提供的財(cái)物（這里解釋為財(cái)產(chǎn)性利益中的一種）是能夠進(jìn)行金錢量化的廣告服務(wù)，是一種提高合同相對方聲譽(yù)和知名度的服務(wù)，“游戲碼”只是一種“附贈品”。那么，騰訊公司交付的財(cái)物是廣告服務(wù)，而三名嫌疑人想要獲取的卻是“游戲碼”（以便倒賣產(chǎn)生巨大收益），這就發(fā)生了素材不同一的問題。

3.3 素材不同一時的處理方法

當(dāng)素材不具有同一性時應(yīng)該如何處理？相關(guān)法律法規(guī)和司法解釋并沒有明確的規(guī)定。張明楷教授對素材同一性要求進(jìn)行了調(diào)整，將這種同一性前移到處分的環(huán)節(jié)，認(rèn)為只要行為人所獲得的財(cái)產(chǎn)是被騙者所處分的財(cái)產(chǎn)即可[5]。這種觀點(diǎn)雖有一定的道理，但是否完全科學(xué)仍值得研究。詐騙罪是一種財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)移型的犯罪，其特點(diǎn)便是受害人財(cái)產(chǎn)的損失是對應(yīng)著行為人財(cái)產(chǎn)獲取的。在素材同一性要求下，詐騙罪要求行為人得到的利益必須是受害人減損的那部分，否則就超出了該罪的規(guī)制范圍。如果脫離了這種同一性理念，認(rèn)為只要是被處分的財(cái)物都可以視為是財(cái)產(chǎn)取得，就不恰當(dāng)?shù)臄U(kuò)大了詐騙罪的成立范圍。

筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持狹義的素材同一觀。由于本案具體案情尚不明確，至少就1600 多萬廣告服務(wù)的部分，三名嫌疑人只是將其作為獲取財(cái)物的一種手段、目的是為了贈送的“游戲碼”，就不能構(gòu)成詐騙罪，也無法構(gòu)成合同詐騙罪。通過上述分析，筆者持網(wǎng)絡(luò)虛擬游戲道具可以作為財(cái)物對待的觀點(diǎn)，如果后續(xù)偵查機(jī)關(guān)認(rèn)定騰訊公司贈送“游戲禮包碼”的行為與被欺騙之間存在因果關(guān)系，那么結(jié)合三名嫌疑人倒賣獲利的事實(shí)，可以認(rèn)定為就“游戲碼”部分構(gòu)成了詐騙。

4 詐騙罪和合同詐騙罪的認(rèn)定

詐騙罪和合同詐騙罪是法條競合的關(guān)系，前者是一般，后者是特殊。如果認(rèn)定為是合同詐騙罪，肯定也符合普通詐騙罪的各個構(gòu)成要件。筆者在第二節(jié)中將三名嫌疑人可能觸犯的條款認(rèn)定為是合同詐騙，主要是基于以下原因。

4.1 根據(jù)是否有合同的形式

根據(jù)刑法的相關(guān)規(guī)定，合同詐騙罪的構(gòu)成要件之一就是行為人需要利用簽訂合同的形式，欺騙受害人，使其產(chǎn)生錯誤印象并自覺自愿將財(cái)物交付。因此，合同詐騙罪必須有合同，但有合同不一定能構(gòu)成合同詐騙罪。合同詐騙罪中的范圍構(gòu)成要素之一合同指的是經(jīng)濟(jì)合同，即平等主體之間簽訂、履行的，以財(cái)產(chǎn)關(guān)系為內(nèi)容的，權(quán)利義務(wù)對等的經(jīng)濟(jì)合同[6]。在本案中，騰訊與三名嫌疑人假冒的老干媽公司簽訂的廣告服務(wù)合同無疑是屬于平等主體之間的經(jīng)濟(jì)合同。并且盡管現(xiàn)在案情還尚不明了，可以確定的是雙方之間的合同實(shí)實(shí)在在是簽下了，而不僅僅只是“達(dá)成合意”。

4.2 財(cái)產(chǎn)處分與合同之間有無因果關(guān)系

要構(gòu)成合同詐騙罪，不能光看是否有合同這一形式。受害人交付出去財(cái)產(chǎn)必須是根據(jù)合同規(guī)定的內(nèi)容而進(jìn)行的，也就是說受害人財(cái)產(chǎn)的減損與合同的簽訂有直接聯(lián)系。在本案中，騰訊公司是基于簽訂的合同，為老干媽公司提供各種涵蓋面非常廣的廣告服務(wù)（比如游戲裝備，廣告短視頻，聯(lián)動漫畫等形式），并附贈了大量的“網(wǎng)絡(luò)游戲禮包碼”。雖然該合同的主要標(biāo)的是廣告服務(wù)，但“贈品”依舊也可以認(rèn)定為是基于合同獲得的標(biāo)的物之一。因此，不論是三名嫌疑人的獲利行為，還是騰訊公司的提供行為，都是按照合同相關(guān)規(guī)定進(jìn)行的。

4.3 當(dāng)兩罪在司法實(shí)踐中發(fā)生沖突時如何處理

合同詐騙罪規(guī)定于破壞社會主義市場經(jīng)濟(jì)秩序罪中的擾亂市場秩序罪之中，由此可見合同詐騙罪主要保護(hù)的法益是市場秩序；詐騙罪規(guī)定于侵犯財(cái)產(chǎn)罪這一類罪名之下，可見詐騙罪旨在保護(hù)的法益是財(cái)產(chǎn)所有權(quán)[7]。從這個意義上來說，合同詐騙罪保護(hù)的是多重法益，既有受害人的財(cái)產(chǎn)權(quán)利，也有整個社會的經(jīng)濟(jì)秩序。當(dāng)然刑法客體以及法益這種名詞實(shí)際上是十分抽象的，沒有具體的模式和概念。為此在司法實(shí)踐認(rèn)定中必須要堅(jiān)持主客觀相一致的宗旨，首先要探究行為人簽訂合同時主觀意圖到底是什么，其次要看這種行為造成的后果是否對市場秩序產(chǎn)生了客觀破壞。本案中確實(shí)是多重法益受到了侵犯。不僅騰訊公司的財(cái)產(chǎn)所有權(quán)受到損害，市場秩序也遭到了一定程度的破壞。比如騰訊公司在游戲“QQ 飛車”中投入的大量宣傳老干媽品牌的游戲道具和游戲玩法，廣告短視頻以及廣告漫畫，這都對騰訊公司的業(yè)務(wù)產(chǎn)生了極大影響，也使大眾對老干媽的品牌形象產(chǎn)生了一定的誤解（雖然這種誤解可能并不是扭曲的或者敗壞的）。

5 “老干媽”事件帶來的思考

筆者在查閱相關(guān)資料以及各種新聞報(bào)道時，也有看到部分自媒體發(fā)出疑問：老干媽是真的對這件事一點(diǎn)都不知情嗎？騰訊作為一個這么大的公司怎么就能被三名非老干媽員工給騙了？猜測和質(zhì)疑雖不無道理，最終還要看案情的后續(xù)發(fā)展和處理。

從本案中，筆者深感詐騙罪和合同詐騙罪的規(guī)定還有需要完善的地方。在最為重要的素材同一性上，現(xiàn)存規(guī)定尚不明確，導(dǎo)致司法實(shí)踐中很有可能出現(xiàn)不同人不同判的情況。此外，雖然筆者認(rèn)為網(wǎng)絡(luò)游戲中的道具等虛擬財(cái)產(chǎn)應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為是財(cái)產(chǎn)性利益的范疇，但學(xué)界也有觀點(diǎn)認(rèn)為，虛擬財(cái)產(chǎn)只要通過修改計(jì)算機(jī)代碼、編程即可實(shí)現(xiàn)，并沒有相應(yīng)的價值可言。這也造成了實(shí)踐中認(rèn)定不一的情況。

因此，筆者在密切關(guān)注“老干媽事件”的發(fā)展進(jìn)程同時，也由衷的期待立法機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)能夠在解決案情的同時對規(guī)定的缺漏和不合理處做出反應(yīng)。