盧軍 柳潔 曾城

摘 要：由于互聯(lián)網金融犯罪兼具傳統(tǒng)金融犯罪的危害性與網絡犯罪的隱蔽性、復雜性，我國對于互聯(lián)網金融犯罪秉持積極刑法觀予以防控。然而，刑法的積極介入引發(fā)互聯(lián)網金融犯罪防控中立法的過度犯罪化和司法的全面去重刑化，嚴重危害金融自由和金融利益。因而，有必要對積極刑法觀予以限制，打造互聯(lián)網金融犯罪防控新方式：立法上明確刑法介入界限與前置其他立法相結合，司法上立足罪刑法定原則，適當限縮解釋;刑罰執(zhí)行上以輕緩化為原則，選擇性嚴打為補充。

關鍵詞：積極刑法觀 互聯(lián)網金融犯罪 犯罪化 去重刑化

一、問題的提出

網絡時代大數(shù)據(jù)、移動支付、云計算等通訊與信息技術迅猛發(fā)展，為傳統(tǒng)金融模式的創(chuàng)新提供了助力和平臺，互聯(lián)網金融應然而生。金融本身具有高風險性，在與互聯(lián)網融合后又帶來新型法律風險。據(jù)網貸天眼不完全統(tǒng)計，自2018年6月P2P網貸平臺集中“爆雷”至2019年4月31日不到一年的時間里，有1021家平臺出現(xiàn)問題。其中涉案金額超過百億元、涉及投資者超過百萬人的“雙百案件”屢有發(fā)生。在風險與發(fā)展并存的現(xiàn)代社會，傳統(tǒng)消極刑法觀在應對一些新興領域的刑事犯罪問題上已顯得力不從心。[1]從刑法理論發(fā)展看，伴隨著現(xiàn)代社會的風險提升，刑法通過提前介入以便有效防控風險的預防性特征逐漸呈現(xiàn)。預防思維最終迫使我們摒棄傳統(tǒng)刑法，讓其從原本只是處罰有責的法益侵害行為（最后手段性）轉變?yōu)楦挥袕椥缘奈C抗衡機制（手段優(yōu)先性）。[2]當前，我國刑法中的積極主義刑法觀既與現(xiàn)代社會發(fā)展的情勢變化相關聯(lián)，也部分地得到了立法實踐的印證，還和刑法謙抑原則不沖突。[3]因此，在互聯(lián)網金融相關前置法律缺位的情形下，我國刑事立法和司法均采取積極刑法觀對互聯(lián)網金融犯罪進行防控。

然而，在積極刑法觀下，如何界定刑法介入互聯(lián)網金融行業(yè)的邊界與限度，如何合理應對互聯(lián)網金融犯罪風險，保持金融創(chuàng)新的活力與空間，實現(xiàn)防范金融風險與維護金融自由的平衡，成為當前亟待解決的問題。

二、積極刑法觀下互聯(lián)網金融犯罪防控之檢視

當前我國互聯(lián)網金融犯罪防控中，雖秉持積極刑法觀，卻因沒有合理把控刑法介入的“度”而呈現(xiàn)過度犯罪化和全面去重刑化，嚴重危害金融自由和金融利益。

（一）立法檢視——過度犯罪化

面對互聯(lián)網金融風險不斷擴大的情勢，積極刑法觀主張以犯罪化方式，拓寬處罰范圍，積極干預應對犯罪風險。然而，刑法介入互聯(lián)網金融行業(yè)的界限在哪里，罪與非罪的標準是什么？對此，刑法并未給出明確界定，由此導致積極刑法觀下的互聯(lián)網金融犯罪防控產生過度犯罪化風險。整體來看，我國金融犯罪刑事立法呈現(xiàn)犯罪化趨勢，犯罪圈不斷擴大。一方面，新增涉金融犯罪相關罪名。把原本未被規(guī)定為犯罪的行為規(guī)定為犯罪，使刑法規(guī)制的不法行為數(shù)量增多，犯罪圈隨之擴大。另一方面，修改已有涉金融相關犯罪的構成要件，通過擴大犯罪主體或擴充犯罪行為、降低犯罪門檻等方式，擴張互聯(lián)網金融犯罪圈，刑法介入積極化早期化。此外，司法機關擴張兜底條款的適用也是過度犯罪化的表現(xiàn)。如對利用P2P平臺進行非法集資的，主要以非法吸收公眾存款罪和集資詐騙罪立案和判決，其中非法吸收公眾存款罪往往成為打擊互聯(lián)網金融犯罪的口袋罪名。

筆者認為，這忽略了刑法的最后保障功能，誤將刑法作為社會管理法，是意圖通過刑法解決所有社會問題的“刑法萬能主義”。動輒動用刑法，甚至將原本由行政法規(guī)制的行為犯罪化，這不僅危害了刑法的穩(wěn)定和刑罰的功能，也限制了互聯(lián)網金融發(fā)展空間，危害金融自由。

（二）司法檢視——全面去重刑化

“去重刑化是刑法現(xiàn)代化的基礎性問題”[4]，也是積極刑法觀的重要內容。積極刑法觀主張在擴大犯罪圈的同時，刑罰適用上要“不厲”[5]。就互聯(lián)網金融犯罪的司法實踐而言，最常涉及的是非法吸收公眾存款罪和集資詐騙罪。以P2P網絡平臺借貸為例，通過實證分析方法，剖析兩罪的司法適用情況，可以反映出互聯(lián)網金融犯罪司法適用上的趨勢。具體而言，首先，在中國裁判文書網上，筆者以“P2P”為關鍵詞，以“刑事案由”“刑事案件”為條件進行檢索，時間設定為2014年-2019年，共檢索出與P2P網絡借貸有關的裁判文書共600份。其中集資詐騙罪裁判文書80份，非法吸收公眾存款罪裁判文書520份。其次，通過分析這600份法律文書發(fā)現(xiàn)，在刑罰裁量上，主要集中于7年以下有期徒刑，占比一半以上，這在一定程度上反映出我國對互聯(lián)網金融犯罪的打擊呈現(xiàn)輕刑化趨勢。

然而，從互聯(lián)網金融犯罪的現(xiàn)實危害來看，當前互聯(lián)網所具有的去中心化特征，使得金融大眾化、普惠化，同時也導致互聯(lián)網金融犯罪的危害范圍擴大，后果嚴重。如e租寶系列案件共涉及用戶ID 901294個，涉案金額為人民幣745.11億元，受害人數(shù)多，波及范圍廣，對社會危害巨大。此外，網絡借貸行業(yè)出現(xiàn)“校園貸”“裸貸”等多種模式，導致被害人自殺、犯罪等事件上升，同時觸發(fā)了非法集資犯罪、詐騙犯罪、洗錢犯罪等一系列金融犯罪，社會影響惡劣，危害后果嚴重。全面去重刑化的刑罰適用，不僅無法發(fā)揮刑罰的威懾功能，從源頭上預防互聯(lián)網金融犯罪，反而可能進一步誘導犯罪，危害金融秩序和社會安全。此外，對互聯(lián)網金融犯罪全面去重刑化，還將危害刑罰的教育功能。從社會大眾層面上看，互聯(lián)網金融犯罪波及范圍廣，牽涉巨額經濟利益，刑罰的去重刑化將無法獲得社會大眾的法律認同，無法形成遏制和預防犯罪的社會心理氛圍。從犯罪分子層面上看，去重刑化可能導致刑罰付出的代價小于犯罪獲利，無法達到教育犯罪分子不再實施互聯(lián)網金融犯罪的效果，也無法從心理上促使犯罪分子真誠悔罪改過。因此，在互聯(lián)網金融犯罪等新興領域，全面去重刑化不利于發(fā)揮刑罰的威懾和教育功能，無法實現(xiàn)特殊預防的目標，不能滿足犯罪防控需要。

三、積極刑法觀下互聯(lián)網金融犯罪防控之糾偏

面對新型互聯(lián)網金融犯罪，有必要對積極刑法觀予以適度限制，通過適度犯罪化和適度刑罰化，對當前互聯(lián)網金融犯罪防控范式進行糾偏，以實現(xiàn)“治與世宜”的刑法功能。

（一）立法上明確刑法介入界限并前置其他立法

1.明確刑法介入互聯(lián)網金融的界限。在刑法立法層面，刑法介入互聯(lián)網金融的界限決定著犯罪圈的大小，也直接影響著互聯(lián)網金融的安全與自由。因此，面對積極刑法觀下互聯(lián)網金融領域過度犯罪化風險，首先必須明確刑法介入互聯(lián)網金融的界限，即界定互聯(lián)網金融犯罪的入罪標準。從犯罪論角度來看，確定入罪標準最重要的是區(qū)分是否具備“嚴重的社會危害性”。就互聯(lián)網金融領域而言，行為的“嚴重社會危害性”主要體現(xiàn)在對我國互聯(lián)網金融活動中的法益造成實際損害或威脅。筆者建議，通過“行為定性+后果定量”的方式來確定?；ヂ?lián)網金融活動中具有嚴重社會危害性的行為應當是違反金融管理法規(guī)的違法行為;同時，違法行為須危害人數(shù)眾多，涉案金額大，危害范圍廣，對金融秩序造成沖擊，引發(fā)惡劣社會影響等后果，從而綜合判定行為具有“嚴重社會危害性”。需要特別注意的是，這里“危害人數(shù)”“涉案金額”“危害范圍”的判定中，不可將多次違法行為的后果疊加。例如，不能將非法集資中投資人的重復投資累加，否則會導致集資數(shù)額計算明顯偏高，與實際投入不相符合，違反罪責刑相適應原則。[6]此外，后果的定量判斷中，應當以綜合判定為原則，以選擇判定為例外。如“e租寶案”中，一些嫌疑人的非法集資行為雖未實際造成嚴重影響，但其活動若不加以制裁，最終極易引發(fā)不良后果，因此也宜認定為嚴重社會危害性行為。

2.前置其他立法。無論何時，刑法都應當是社會的最后防御手段，若前置法能夠解決的問題就不需要動用刑法。就互聯(lián)網金融犯罪而言，可以通過前置其他立法，建立起互聯(lián)網金融犯罪的“先前壁壘”，控制犯罪化對互聯(lián)網金融活動的過度干預，避免擴大互聯(lián)網金融犯罪圈，以實現(xiàn)刑法穩(wěn)定與金融創(chuàng)新的平衡。具體而言，首先應形成嚴密的前置法網。隨著互聯(lián)網金融行業(yè)的創(chuàng)新和發(fā)展，近年來我國相繼出臺了《關于辦理非法集資刑事案件適用法律若干問題的意見》《網絡借貸信息中介機構業(yè)務活動管理暫行辦法》《關于辦理涉互聯(lián)網金融犯罪案件有關問題座談會紀要》等一系列文件，一定程度上起到了防控互聯(lián)網金融犯罪的作用。然而，此種短時間內連續(xù)出臺多個文件的做法，無疑是立法應對新型互聯(lián)網金融風險的“應激性反應”，不僅使我國金融監(jiān)管立法體系雜亂無章，而且削弱了法律的權威性。因此，有必要將現(xiàn)行金融管理法律法規(guī)進行體系化整理，形成嚴密的前置法網。筆者認為，可根據(jù)這些金融管理法律法規(guī)的效力等級，進行體系化歸置，同一等級的按效力范圍進行排列，形成階梯式前置法監(jiān)管體系。其次，制定高位階前置法補充真空地帶?，F(xiàn)行的互聯(lián)網金融法律法規(guī)主要是部門規(guī)章或多部委聯(lián)合發(fā)布的規(guī)范性文件，效力層級較低，實際執(zhí)行難度大。因此，筆者建議立法上進一步完善證券法、銀行監(jiān)管法等與互聯(lián)網金融業(yè)務相關的法律。對互聯(lián)網金融的行業(yè)準入、資金門檻、法律范圍和禁止行為等作出補充性規(guī)定，并完善對新問題和新現(xiàn)象的司法解釋。最后，完善銜接機制，配套監(jiān)管細則。一方面，在相關法律之間，特別是互聯(lián)網金融違法的行政監(jiān)管與互聯(lián)網金融犯罪的刑事制裁之間建立直接有序的協(xié)調和銜接機制，以避免法律適用沖突，提高刑法適用效益。另一方面，配套互聯(lián)網金融監(jiān)管的實施細則，對互聯(lián)網金融活動的監(jiān)管機構進行技術性審查，對監(jiān)管機關的監(jiān)管權限、監(jiān)管內容、監(jiān)管責任等進行細化和明確，以保障監(jiān)管的實際執(zhí)行，維護互聯(lián)網金融安全。

（二）司法上應立足罪刑法定原則并適當限縮解釋

積極刑法觀下互聯(lián)網金融犯罪的司法適用，必須立足罪刑法定原則，不能恣意介入社會生活。為避免非法吸收公眾存款罪等罪名的“口袋化”適用，筆者建議，應立足罪刑法定原則，適當進行限縮解釋，以保障金融創(chuàng)新和防控風險。一方面要立足罪刑法定原則。互聯(lián)網金融犯罪的司法認定中，必須以罪刑法定為原則，不得將法律沒有明文規(guī)定的違法“踩線”行為，直接擴大解釋為犯罪行為;也不得將基于互聯(lián)網金融的新穎性和立法滯后性而出現(xiàn)的新型違法行為，恣意類推為犯罪行為。另一方面要適當限縮解釋，限縮“口袋罪”的適用，保障金融安全和金融創(chuàng)新的有效路徑。以非法吸收公眾存款罪為例，首先從客體限縮，本罪侵害的客體是金融秩序，限縮解釋的方向主要從吸收存款的用途進行限定，即認為只有當行為人將吸收的公眾存款用于貨幣資本的經營時（如發(fā)放貸款） ，才能認定為擾亂金融秩序，才應該以本罪論處。[7]其次從客觀方面限縮，在司法實務中必須嚴格從集資用途上區(qū)分間接融資行為與直接融資行為，不應將以合法的商業(yè)、生產運營為目的的直接融資行為認定為非法吸收公眾存款罪，將有合理的生產經營需要的集資行為合法化，并不存在法律制度上的障礙。[8]筆者建議，對于用于正常經營活動的吸收或者變相吸收公共存款行為進行除罪化處理，認定不符合非法吸收公眾存款罪的客觀要件。最后，從主觀明知限縮。根據(jù)行為人的專業(yè)背景、行業(yè)經歷、在特別規(guī)制領域中是否收集相關法律信息等綜合判斷行為人是否知曉行為的非法性，從而認定是否明知。

（三）刑罰裁量上應以輕緩化為原則，以選擇性嚴打為補充

全面去重刑化思想過于片面，不符合刑罰輕緩化要求，同時有損刑罰經濟效益。因此，在互聯(lián)網金融犯罪的刑罰裁量上，應以輕緩化為原則，選擇性嚴打為補充，兼顧刑罰一般預防與特殊預防目的，發(fā)揮刑罰功能最大化。一方面，刑罰輕緩化有利于一般預防目的的實現(xiàn)。就互聯(lián)網金融犯罪的一般預防而言，基于犯罪的新穎性和多元化特點，采取輕緩的刑罰執(zhí)行原則，有利于發(fā)揮刑罰防控犯罪作用，保障金融安全和自由，同時也為特殊預防預留了空間。另一方面，選擇性嚴打，有利于實現(xiàn)對互聯(lián)網金融犯罪特殊預防目的。針對互聯(lián)網金融領域特殊犯罪行為，加大刑罰執(zhí)行力度，強化其威懾功能，保障特殊預防目的實現(xiàn)。筆者認為，隨著網絡信息技術的發(fā)展，互聯(lián)網金融犯罪將不斷擴張異化，其中涉眾型互聯(lián)網金融犯罪社會危害后果日益嚴峻，應加大對涉眾型互聯(lián)網金融犯罪的罰金刑適用力度。

互聯(lián)網金融行業(yè)的發(fā)展，要求刑法積極介入社會生活，參與社會管理，化解矛盾，防控風險。然而，刑法過度介入易導致犯罪防控失范。因此，有必要對積極刑法觀予以限制，在犯罪化與去重刑化的積極之中保持“度”與“量”的均衡，在金融安全與金融自由之間尋求利益最大化?？梢灶A見的是，隨著網絡技術的更迭，互聯(lián)網金融領域的巨大創(chuàng)新價值，在帶來金融利益的同時也不可避免的伴生多元化金融風險，可能引發(fā)“暴雷式”犯罪危機。目前，我國尚沒有專門的互聯(lián)網金融犯罪刑事立法，仍是按照傳統(tǒng)金融犯罪處理。這一做法無疑“治標不治本”?；ヂ?lián)網金融犯罪與傳統(tǒng)金融犯罪存在差異，并將隨著技術的發(fā)展而愈加擴大，因而有必要構建互聯(lián)網金融犯罪的獨立防控體系。

注釋：

[1]參見齊文遠、夏涼：《徘徊于傳統(tǒng)與現(xiàn)代之間的刑法觀———以創(chuàng)新社會治理體系為視角》，《社會治理法治前沿年刊》2015年。

[2]參見古承宗：《刑法的象征化與規(guī)制理性》，元照出版公司2017 年版，第63頁。

[3]參見付立慶：《論積極主義刑法觀》，《政法論壇》2019年第1期。

[4]儲槐植：《1997年刑法二十年的前思后想》，《中國法律評論》2017第6期。

[5]參見儲槐植：《刑事一體化論要》，北京大學出版社2007 年版，第53-67頁。

[6]參見汪勇專、章志豐：《公安機關辦理互聯(lián)網金融平臺犯罪案件的實證分析與刑事對策研究》，《警學研究》2019年第2期。

[7]參見張明楷：《刑法學》（第4版），法律出版社2011年版，第687頁。

[8]參見劉偉：《非法吸收公眾存款罪的擴張與限縮》，《政治與法律》2012年第11期。